La legítima defensa en los casos de violencia de género

Por Gisela Paola Villalba

El fallo "R, C.E. s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley en causa n° 63.006 del Tribunal de Casación Penal, Sala 4", rta. 29 de octubre de 2019, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1), señala nuevamente una falta de aplicación de la normativa en perspectiva de género en los fundamentos de la sentencia por la cual se la condenó a C.E.R. a dos años de prisión en suspenso.

La Corte Suprema, compartiendo los fundamentos del dictamen de la Procuración General, con la firma de los jueces Highton de Nolasco, Maqueda, Lorenzetti y Rosatti y el voto concurrente del juez Rosenkrantz, consideró que la convalidación, por parte de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de la condena a C.E.R por el delito de lesiones, resultaba arbitraria por cuanto comprometía la interpretación y aplicación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) y de la ley 26.485 de Protección Integral de las Mujeres, reglamentaria de la Convención citada.

Lo hizo al resolver el recurso extraordinario de C.E.R quien fuera condenada a dos años de prisión en suspenso por el delito de lesiones cometido en perjuicio de P.S, padre de sus tres hijos, con quien convivía a pesar de la disolución del vínculo de pareja y quien, en el marco de un contexto de violencia de género prexistente, el día del hecho, como consecuencia de que C.E.R no lo saludara, la empujó y golpeó en el estómago y la cabeza, llevándola así hasta la cocina, donde ella tomó un cuchillo y se lo asestó en el abdomen, para luego salir corriendo e ir a la casa de su hermano, quien la acompañó a la policía a fin de denunciar lo ocurrido. C.E.R dijo que no quiso lastimar a P.S., pero que lo ocurrido fue su única forma de defenderse de los golpes que estaba sufriendo. El tribunal oral que la juzgó descartó que ella hubiera actuado amparada por la legítima defensa de su persona y esta condena fue confirmada en las distintas instancias provinciales, hasta que su defensa llevó el caso ante el Máximo Tribunal de la Nación. En su fallo, la Corte Suprema de Justicia tuvo en cuenta que, a la luz de los antecedentes y circunstancias probadas, el caso traído se situaba en un contexto de violencia contra la mujer, lo cual involucraba específicos criterios que debían ser considerados al momento de evaluar la causa de justificación que reclamaba la defensa y que, sin embargo, habían sido descartados arbitrariamente.

El pronunciamiento del máximo Tribunal sostuvo que la Suprema Corte Bonaerense debió haber tratado los argumentos que, con base en el derecho internacional mencionado, planteara la defensa de C.E.R. contra la convalidación de una condena dictada pese a haber actuado en una situación de legítima defensa y en un contexto de violencia de género. En esas condiciones, consideró de aplicación su jurisprudencia que establece que los máximos tribunales provinciales no pueden dejar cuestiones de esta naturaleza (Cfr. Fallos 308:490 "Strada" y Fallos 311:2478 "Di Mascio"). En línea con esto último se suma el voto del juez Rosenkrantz, quien remitió al mencionado precedente "Di Mascio".

Respecto del caso objeto del presente comentario, el tribunal recordó que, conforme los estándares del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, la reacción de las víctimas de violencia de género no puede ser medida con los estándares de la legítima defensa utilizado en otro tipo de casos pues, en los casos de violencia contra la mujer, tiene características específicas que deben ser contemplados por los jueces. Asimismo, remarco la persistencia de los estereotipos y la falta de aplicación de la perspectiva de género que llevan a una inadecuada valoración de los hechos.

Antes de comenzar a analizar el tema en cuestión es necesario que se realicen algunas consideraciones al respecto.

En nuestro país, con la recuperación de la democracia, el tema de la violencia contra la mujer pasó a tener protagonismo en las agendas de los legisladores. En 1994, se sancionó la Ley 24.417 de Violencia Familiar. A partir de entonces comenzaron a debatirse las leyes provinciales y se dio visibilidad definitiva a la violencia contra la mujer.

La violencia contra la mujer constituye un fenómeno de gravedad que implica la violación a los Derechos Humanos fundamentales; es un problema político, social y de salud pública, que involucra en especial a las mujeres, e impide la construcción de relaciones democráticas en el marco de la familia y la sociedad. La violencia se relaciona con la formación cultural en un contexto patriarcal, donde se educa de manera diferente a niños y niñas; esta diferencia jerárquica se acepta como parte del orden establecido.

Durante mucho tiempo se consideró que la violencia contra las mujeres era un tema del ámbito privado, sin tener en cuenta otros aspectos de la vida cotidiana de ellas, que también presentan modos de violencia relacionadas con su condición de género y que son altamente silenciadas. En la actualidad, en nuestro país, son muchas las formas de violencia que sufren las mujeres, adolescentes y niñas en todos los niveles socioeconómicos.

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos se encuentran incorporados a la Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22, a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994. Entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación hacia las Mujeres (CEDAW), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (OEA), entre otros, lo que implica obligaciones y compromisos concretos, pero aun así existe una brecha entre la extensión del problema de la violencia y su efectiva atención.

La CEDAW, dispuso en su art. 17 la creación de un Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Si bien no se refiere expresamente a la obligación del Estado frente a ésto, lo que si realiza son unas series de recomendaciones, a saber:

RG nº 9 "Recomienda a los Estados Partes que hagan todo lo posible para asegurar que sus servicios estadísticos nacionales encargados de planificar los censos nacionales y otras encuestas sociales y económicas formulen cuestionarios de manera que los datos puedan desglosarse por sexo, en lo que se refiere a números absolutos y a porcentajes, para que los usuarios puedan obtener fácilmente información sobre la situación de la mujer en el sector concreto en que estén interesados".

RG nº 12 "que los Estados Partes que incluyan en sus informes periódicos al Comité información sobre:4. Datos estadísticos sobre la frecuencia de cualquier tipo de violencia contra la mujer y sobre las mujeres víctimas de la violencia...".

RG nº 24 "...c) Los Estados Partes alienten la recopilación de estadísticas y la investigación de la amplitud, las causas y los efectos de la violencia y de la eficacia de las medidas para prevenir y responder a ella...".

En 1993, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. Sin perjuicio, de no ser vinculante constituyó un hito al poner de relieve y abocarse específicamente a la violencia contra las mujeres desde una definición amplia: "todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada...".

El art. 4, dispone que "Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán:...k) Promover la investigación, recoger datos y compilar estadísticas, especialmente en lo concerniente a la violencia en el hogar, relacionadas con la frecuencia de las distintas formas de violencia contra la mujer, y fomentar las investigaciones sobre las causas, la naturaleza, la gravedad y las consecuencias de esta violencia, así como sobre la eficacia de las medidas aplicadas para impedirla y reparar sus efectos; se deberán publicar esas estadísticas, así como las conclusiones de las investigaciones;...".

En 1995, en el marco de la Cuarta Conferencia Mundial sobre las Mujeres que tuvo lugar en la ciudad de Bejing, se aprobó la Declaración y Plataforma de Acción de Bejing, este documento, produjo el intercambio y consenso de 189 países, los cuales señalan entre otras cosas, que "La falta de suficientes estadísticas y datos desglosados por sexo sobre el alcance de la violencia dificulta la elaboración de programas y la vigilancia de los cambios...".

Objetivo Estratégico D.2. a) "a) Promover la investigación, recoger datos y elaborar estadísticas, especialmente en lo concerniente a la violencia en el hogar, relacionadas con la frecuencia de las distintas formas de violencia contra la mujer, y fomentar las investigaciones sobre las causas, la naturaleza, la gravedad y las consecuencias de esta violencia, así como sobre la eficacia de las medidas aplicadas para impedirla y reparar sus efectos;".

Objetivo Estratégico D.2. b) "Difundir ampliamente los resultados de los estudios e investigaciones;".

Objetivo Estratégico D.2. c) "Apoyar e iniciar investigaciones sobre las consecuencias de los actos de violencia, por ejemplo, las violaciones, para las mujeres y las niñas, y publicar la información y las estadísticas resultantes;".

En 1996, Argentina, aprobó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como "Convención de Belem do Pará". El seguimiento de su implementación se encuentra a cargo de un Comité de Expertas (CEVI) conformado por especialistas designadas por cada uno de los Estados Parte. Durante la cuarta Reunión de la Cevi que tuvo lugar en agosto de 2008, fue aprobada la Declaración de Femicidio.

Art. 5 "...Contar con bancos de datos, investigaciones y estadísticas que permitan conocer la magnitud de la problemática de femicidio en sus países, y que realicen el monitoreo de los avances y retrocesos del Estado en esa materia...".

Ahora bien, ¿qué pasa en nuestro país? Los partidos políticos frente a la violencia de género lograron una gran cantidad de leyes, es decir, el reconocimiento formal de nuestros derechos, pero quedan deudas pendientes y muy urgentes por los efectos que tienen sobre la vida de las mujeres. Uno de ellos es el derecho a una vida sin violencia, y analizar cada caso en particular bajo las recomendaciones nacionales e internacionales.

Un gran logro de los movimientos feministas ha sido la de desnaturalizar y exponer a aquellos patrones y comportamientos culturales sistemáticos con raíces profundamente machistas. A través de los registros podemos decir que los homicidios de las mujeres se explican en primer lugar por razones de género: sus parejas o exparejas las matan. Los homicidios de las mujeres trans y travestis son el resultado de una serie de violencias sistemáticas cuyo resultado final son las transfeimicidios y travesticidios, El 8 de marzo del 2009, se sancionó la Ley 26.485, "Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer", lo cual significó un gran avance, ya que toma la definición de violencia de género de la Convención de Belém Do Pará, ligada a las relaciones de poder asimétricas que se dan en la pareja. Al definir los tipos de violencia, define el bien jurídico a proteger. Además, se propone, entre otras cosas, prevenir la violencia contra las mujeres desde la escuela y fija los ámbitos en los que se ejerce la violencia de género: doméstico, laboral, institucional, contra la libertad reproductiva, obstétrica y mediática. El órgano de ejecución es el Consejo Nacional de la Mujer, que está cada vez más degradado y con menos presupuesto. Esta ley se reglamentó en el mes de septiembre y aún no se sabe con cuánto presupuesto cuenta para su ejecución. En abril de este año, el Comité de Derechos Humanos de la ONU emitió un documento crítico sobre Argentina por la situación de la violencia de género, e instó al Gobierno a que reglamente la ley y le destine presupuesto. A pesar del Informe del Comité y de tener nueva legislación, son escasos los progresos para erradicar la violencia contra la mujer.

Es así, que a través de los avances que se ha tenido en la materia los fallos judiciales se realizan en base a una mirada con perspectiva de género y en la ley 26.485 (B.O. 14/04/2009) de protección para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

Debe considerarse además el rol que cabe a la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 34/180 del 18/12/1979; de jerarquía superior a las leyes de acuerdo al artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) en materia de valoración de las pruebas incorporadas.

Se siguen además los lineamientos de la Sala V de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Fuero de fecha 7/06/2011 en autos "R.B.J. s/ amenazas y otros", por cuanto "No podemos soslayar que la prueba más trascendental en la causa son los dichos de la víctima y que sus manifestaciones han sido tachadas de falaces e insuficientes por el imputado en su descargo. Sin embargo, un análisis armónico del sumario nos permite sostener que la conducta del acusado afectó claramente la ley 26.485 de protección integral de las mujeres. Esta sala en su anterior intervención dejó en claro que el estudio de la prueba debía materializarse bajo la directriz que establece la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, a los efectos de garantizar una interpretación correcta de la causa y evitar que nuestro Estado incurra en responsabilidad internacional (...).

Hacemos esta salvedad para recalcar específicamente cuál es el bien jurídico protegido en casos de violencia contra mujeres y cómo debe valorarse la prueba en esa dirección. Ello pues, un falso enfoque de la situación puede debilitar los testimonios de la víctima que son casi siempre la única pauta de cargo (...). En lo que respecta a la violencia psíquica interpretada como intimidación o amenaza, es menester aclarar que los relatos de la víctima han sido analizados por un equipo interdisciplinario de la Oficina de Violencia Doméstica, en donde se afirmó, entre otras cosas, que sobre la víctima existe una situación de violencia crónica, con una denunciante con un estado emocional que predomina la victimización y la minimización de la violencia, con una desvalorización de su persona, con un sentimiento de temor y adjudicación de poder que se torna absoluto en la persona del denunciado. Ello, además de remarcar una situación de alto riesgo para la ocurrencia de nuevos episodios de éste tipo. Tal circunstancia lejos está de argumentar un intento de la accionante, en perjudicar al imputado, máxime cuando se advierte de la lectura de la causa que cronológicamente y metódicamente la accionante debió soportar actos intimidatorios con una identidad ofensiva hacia su persona. Bajo estos parámetros, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem do Pará" y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "González y otras ("Campo Algodonero") vs. México, establecen como uno de los deberes de los Estados condenar todas las formas de violencia contra la mujer, debiendo actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (arts. 7 inc. "b" y acápite 287 respectivamente). Entonces, en virtud de que existe un criterio de amplitud probatoria para acreditar los hechos de este tipo, teniendo en cuenta las circunstancias especiales, en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus testigos naturales (art. 16, apartado "i" de la ley 24.485), entendemos que el análisis del caso no puede hacerse como intenta la defensa, esto es, en la cantidad de prueba que hay en el sumario o en la inexistencia de testigos, sino en una pauta inobjetable que es la conducta metódica y violenta que había practicado el acusado hacia la denunciante durante un plazo que se extiende por años".

En el marco de la ley 26.485, son de especial interés los artículos 2, inciso b, c, f, y g; art. 3, inc. c; arts. 4, 5 y 6 inc. a); arts. 16, 30 y 31. El marco hasta aquí señalado pretende anticipar dos de los inconvenientes que trae aparejado la presente ley. En primer lugar, en cuanto a su delimitación, dado que si bien casi la mayoría de éstos habrían tenido lugar en el domicilio donde la damnificada convivía con el marido o conviviente. Por otra parte, como gran parte de los casos de violencia doméstica, se cuenta con pocos elementos probatorios en materia de declaraciones de testigos directos de los hechos. Actualmente, en la Procuración General de la Nación, concretamente la Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres, significó un importantísimo avance para la lucha contra la impunidad de estos delitos, pero también un avance en la atención a la víctima, en general, mujeres. Quienes han padecido sus consecuencias son objeto de maltrato y nueva violencia cuando deciden hacer la denuncia, e involucrarse como testigos o querellantes en las causas judiciales. Estas Fiscalías Especializadas posibilitan que la mujer sea atendida en un ámbito especializado, en forma coordinada con el sector salud, interdisciplinariamente, preservando su intimidad y cuidado para que no pierda, en lo inmediato, la posibilidad de atender su salud y preservar las pruebas que rápidamente se pueden destruir. Hoy sólo existen en la ciudad de Buenos Aires, a raíz de la iniciativa de la Procuración General de la Nación y el convenio suscripto hace cinco años con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Y la Ley 26.791, modificatoria del Código Penal, la cual reformó el art. 80 del Código Penal, mediante la incorporación del inciso 11 a la figura agravada de homicidio, se incorporó el delito de femicidio. De esta forma, a través de esta incorporación se fija el máximo de la pena para quien matare a "una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género".

El Ministerio Público Fiscal desde hace varios años que realiza una política activa, en la elaboración de instrumentos, resoluciones y recomendaciones para fortalecer los derechos de quienes han sido damnificadas o damnificados por la comisión de delitos, entre los que se destacan las resoluciones PGN n° 174/08 y n° 58/09 mediante las que se adhiere a las prácticas de la Guía de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos, y las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, respectivamente.

En el caso en análisis el Dr. Eduardo Casal, Procurador General de la Nación, para elaborar su dictamen, citó un documento del Comité de Seguimiento de la Convención Belem do Pará (CEVI). En dicho documento se recomienda incorporar en la investigación penal un análisis contextual que contemple que la reacción de las víctimas de violencia de género no puede ser medida con los estándares utilizados para la legítima defensa en otro tipo de casos, "en tanto la violencia contra la mujer tiene características específicas que deben permear en el razonamiento judicial".

Debe analizarse, entonces, como se dijo, si la conducta desarrollada por la imputada ha sido antijurídica, o pudo haber actuado bajo el permiso legal de la legítima defensa.

Para estudiar los permisos en el derecho penal de manera necesaria los mismos deben ser analizados tanto desde el punto de vista objetivo como en el subjetivo. Para que el permiso esté completo y permita excluir la culpabilidad del autor debe poseer los dos extremos (objetivo y subjetivo), pues si se excluye alguno de ellos no existiría permiso legal.

En dicho punto se sostuvo que "...las causas de justificación poseen elementos objetivos y subjetivos. Para poder justificar una acción típica no basta con que se de objetivamente la acción justificante, sino que es preciso, además, que el autor conozca esa situación e, incluso, cuando así se exija que tenga las tendencias subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción..." (Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal, Parte General).

También se dijo que "...la legítima defensa requiere subjetivamente el reconocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse, pues en todas las causas de justificación la intención del autor debe coincidir con la proposición permisiva como única forma de eliminar el disvalor de la acción..." (TCPPBA Sala II Bagablia, Débora).

Asimismo, se afirmó que "...el derecho a la legítima defensa actualmente vigente se basa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del derecho. Es decir: en primer lugar, la justificación por legítima defensa presupone siempre que la acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico individual; la legítima defensa es para el particular un derecho protector duro y enraizado en la convicción jurídica del pueblo..." (Claus Roxin, Derecho Penal Parte General).

Para Maurach una agresión es antijurídica si representa un ilícito de conducta y hace temer la realización de un ilícito de resultado (Donna, Edgardo, Teoría del Delito y de la Pena, Tomo II, pág. 146).

Al respecto, la legítima defensa constituye una causal de justificación que procede en los casos de agresión legítima contra un bien jurídico, desplazando la antijuricidad de la conducta defensiva. Dicha figura se encuentra contemplada en el art. 34 inc. 6 del CP, según el cual: "El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende". De esta manera, se identifican tres requisitos fundamentales, los cuales han sido interpretados por la doctrina clásica. Partiendo de esas premisas, la Corte analizó los planteos de la condenada. Así, interpretó que en los casos de violencia de género tanto la agresión ilegítima como la inminencia de la amenaza o lesión -requisitos que la ley exige para amparar a quien actúa- deben ser consideradas desde una perspectiva de género. En esa inteligencia, dejó establecido que en las uniones de hecho o derecho, la violencia de género no debe concebirse como hechos aislados sino en su intrínseco carácter continuo, porque en forma permanente se merman derechos como la integridad física o psíquica. La inminencia permanente de la agresión, en contextos de violencia contra la mujer, se caracteriza por la continuidad de la violencia -puede suceder en cualquier momento y ser detonada por cualquier circunstancia- y su carácter cíclico -si fue maltratada, posiblemente vuelva a serlo.

Por su parte, respecto del requisito legal de la necesidad y proporcionalidad del medio empleado para defenderse, la Corte afirmó que este requisito también se debe evaluar con perspectiva de género, lo que implica considerar no sólo el contexto en que se da la agresión y la respuesta sino también la continuidad de la violencia. Consecuentemente, sólo se requiere que no haya desproporción inusual entre la agresión y la defensa en cuanto a la lesión.

Finalmente, en lo que hace a la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende requerida legalmente, advirtió que, conforme con los estándares citados, la idea de que cualquier comportamiento anterior a la agresión pueda constituir, en casos como el analizado, una "provocación suficiente" sólo puede obedecer a un estereotipo de género.

Lo que se demuestra una vez más a través de este tipo de sentencias que es necesario esforzarnos para que los operadores judiciales cambien su mirada, que en aquellos casos de legítima defensa de violencia de género, no pueden analizarse sin tener en cuenta la problemática y el desarrollo de los marcos conceptuales y jurídicos que definen a la violencia de género y que ya fue mencionado en los párrafos que anteceden.

Es necesario que los Jueces, Juezas, Fiscales, Defensores, operados judiciales, etc., pensemos en la erradicación de la violencia de género como un objetivo primordial de los tres poderes del Estado, y mirar desde una perspectiva de género resulta ser un trabajo necesario para avanzar en esta problemática que cada vez nos aqueja más como sociedad.

Referencias Bibliográficas

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- Zaffaroni E., Slokar A. y Alagia A. (2007). Manual de Derecho Penal (2º Edición). Buenos Aires: Ediar.

1) CSJ 733/2018/CS1.