Análisis de la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización

Mariano Javier Camblong*
Federico Irusta**

Introducción [arriba] 

En el presente artículo trataremos de fijar el concepto básico de esta figura penal con una descripción de sus elementos, ya que reviste gran importancia en la Ley N° 23737, y cobra una mayor relevancia debido a la competencia recientemente asumida por la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, ya que la misma registra una alta tasa de comisión de este tipo de delito. Por ello creemos necesario dar al presente una perspectiva práctica de la cuestión, por lo que nos vamos a encontrar con una remisión a los pronunciamientos actuales.

De esta forma comenzaremos por un análisis de la atribución de la competencia a la justicia ordinaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para así luego enfocarnos en los elementos del tipo penal y, por último, un análisis respecto a la constitucionalidad de la figura de tenencia con fines de comercialización.

Competencia de la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires [arriba] 

En primer lugar, corresponde destacar que a partir del 1o de enero del año 2019 el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires asumió competencia para investigar y juzgar diversos delitos previstos en la Ley N° 23737, con ajuste a lo estipulado en el artículo 34 del mismo cuerpo legal, entre los cuales se encuentra la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.1

Ello tuvo lugar en virtud de la efectivización del traspaso de competencias previsto en la Ley nacional N° 26702, el cual fue aceptado por la Ley N° 5935 de CABA.

Sin embargo, existen casos particulares que podrían dar lugar a que algunas causas en las cuales se investiguen hechos encuadrables en las figuras legales detalladas en el artículo 34 de la Ley N° 23737 pudieran actualmente seguir tramitando ante la Justicia Federal.

En vista a ello, podemos encontrar los expedientes que se hayan iniciado antes de la transferencia de competencias prevista en la Ley N° 26702, de acuerdo a lo dispuesto expresamente por el legislador en la cláusula transitoria del mismo cuerpo legal.2

Por otro lado, se destacan los casos que pudieran suscitarse, a partir de la reciente sanción de la Ley N° 27502, ya que allí se identifica a la Justicia Federal como una jurisdicción de atracción ante la existencia de una conexidad subjetiva y/u objetiva, determinándose que hasta tanto se resuelva una contienda de competencia la investigación quedará a cargo de la justicia de excepción.

El bien jurídico tutelado por la norma [arriba] 

El delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización se encuentra previsto en el artículo 5, inc. c de la Ley N° 23737.

De una lectura literal del articulado que ha sido referenciado podemos advertir de manera palmaria que el legislador intentó abarcar con meridiana amplitud diversas conductas que pudieran generar un aporte a la cadena de actos que posibilitan el tráfico de estupefacientes.

La lucha que se ha propiciado al momento de la sanción de esa ley para incluir todos los eslabones de aquella cadena es una conclusión que fue sostenida de manera coincidente por la doctrina predominante en la materia.3

Esto queda claro con la intervención del senador Alberto Rodríguez Saá, presidente de la Comisión de Legislación General de la Cámara Alta quien, de acuerdo con lo que surge de la Exposición de Motivos del proyecto, refería con relación a lo que luego sería, con las reformas introducidas en Diputados, el artículo 5, que su objeto era reprimir distintas formas de tráfico.

En igual sentido se pronuncia la doctrina nacional, pudiéndose citar, por caso, a Falcone, Conti y Simaz, quienes refieren que el legislador pretendió abarcar todas las fases de la producción del tráfico ilícito de la droga para luego agregar que el modelo seguido por el legislador nacional coincide con el europeo continental en el que se recogen una serie de conductas en cascada que se direccionan hacia el tráfico de drogas.4

Así entendida la figura de tenencia con fines de comercialización como un eslabón más de esa cadena, debemos enfocarnos en hacer algunas precisiones acerca del bien jurídico.

En ese camino, comenzaremos destacando que claramente estamos en presencia de una figura de peligro abstracto que, como tal, no requiere para su configuración un resultado concreto, soslayándose, según nuestro criterio, cualquier crítica acerca de su constitucionalidad que pudiera realizarse al respecto, de acuerdo al análisis que será efectuado en última instancia.

Se trata de una figura que reprime hechos de inobjetable gravedad que importa necesariamente la intervención del Estado, cuando los mismos objetivamente pudieran poner en peligro la salud pública y el autor tenga la intención de realizar un aporte sustancial a la cadena de tráfico, visto ello como un presupuesto diferente al que conforma el dolo.

En ese sentido, se ha entendido que es aquella faceta subjetiva la que determina la concurrencia de la peligrosidad exigible para admitir la punición cuando se trata del castigo de actos preparatorios como figuras de peligro abstracto.5

Desde esa óptica, se ha considerado a la salud pública como bien jurídico protegido, por cuanto las conductas vinculadas con el tráfico de este tipo de sustancias representa una posibilidad peligrosa para la difusión y propagación de las mismas en el resto de la población en general, caracterizándose principalmente por la exigencia de un peligro común y no individual y la posible afectación a un sujeto indeterminado.6

Análisis del tipo objetivo [arriba] 

En este acápite corresponde tener presente que el legislador ha previsto, dentro de la figura que estamos analizando, como conducta prohibida, la tenencia con ciertos fines específicos, de los objetos que están establecidos en la norma, es decir, los estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación.

En lo que se refiere a los objetos, para conceptualizar los estupefacientes debemos remitirnos a los artículos 40 de la Ley N° 23737 y 77 del Código Penal cuando se expresa que: “… comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional”.

Esta remisión a una norma reglamentaria del Poder Ejecutivo7 viene a constituir un elemento normativo del tipo, el cual es actualizado según la evolución de nuestra sociedad en la materia, las recomendaciones realizadas por diferentes organismos internacionales como ser la Comisión de Estupefacientes de la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC), entre otras, y las tendencias de las mismas organizaciones criminales, quedando en cabeza de aquel órgano del Estado la determinación de lo que se considerarán sustancias estupefacientes.

Habiendo superado lo antedicho, para comenzar el análisis debemos preguntarnos qué se entiende por “tener”, delimitando la doctrina que es el ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa, no siendo necesario que el sujeto activo se mantenga en contacto directo con ella, sino que basta que la tenga bajo su esfera de custodia y a su disposición.8

Daniel Cano sostiene que la tenencia no requiere contacto material constante con la sustancia, basta con que la persona mantenga la facultad de disposición sobre la cosa aun cuando se encuentre físicamente lejos de ella. La facultad de disposición, por otra parte, debe entenderse de modo “funcional”. No se exige una disponibilidad inmediata, irrestricta y permanente, sino un dominio situacional sobre el hecho. Puede imputarse la tenencia aun cuando momentáneamente falta la disponibilidad sobre la sustancia.9

Acá conviene hacer una aclaración acerca de las prevenciones en la vía pública donde el agente indefectiblemente tiene la facultad de disposición sobre la droga; entendemos en términos generales que esa tenencia no va estar controvertida. Sin embargo, distinta es la situación que se presenta cuando se allanan viviendas que son compartidas por varias personas y donde los límites no están realmente demarcados; ahí es donde la cuestión acerca de la facultad de disposición se torna más difícil de precisar. Por eso, para traer luz a dicha cuestión veamos los siguientes pronunciamientos que lo analizan.

Tal es el caso por cuanto la defensa del imputado alega ajenidad con relación a los estupefacientes por su permanencia transitoria en el domicilio donde se realizó el allanamiento; aquí la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal ha valorado para sostener la vinculación del imputado con el material estupefaciente, el secuestro en el lugar de su documentación personal (DNI) y que de las tareas de inteligencia que habían sido realizadas previamente sobre el domicilio por parte de la Policía Federal Argentina se lo había vinculado al imputado.10

Con un resultado adverso al antedicho, la misma Sala de la Cámara Criminal y Correccional Federal revocó un procesamiento bajo esta figura de una persona a quien se le imputó la tenencia de dos kilos de cocaína que fue hallada en su presunto domicilio al momento del allanamiento. Los camaristas entendieron que no se acreditó la relación de disponibilidad con el material estupefaciente incautado y que no existían averiguaciones previas relacionadas con alguna infracción a la ley de estupefacientes.11

Bajo este norte, la Cámara Federal de La Plata consideró que no quedaba acreditada la comisión del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización cuando no se prueba que la persona imputada tuviera poder de disposición sobre la gran cantidad de envoltorios hallados, valorando que la persona no era dueña ni inquilina del lugar allanado, en especial si su participación en el hecho investigado no surge de las escuchas telefónicas y tampoco de las tareas de inteligencia.12

Por otro lado, la Cámara Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires ha considerado recientemente que las pruebas que habían sido acompañadas por la defensa en la audiencia de prisión preventiva no permitían afirmar que el imputado no tenía vinculación con los dos ladrillos de marihuana prensada que juntos sumaban más de un kilogramo y medio de marihuana, y los 19 paquetes pequeños de estupefacientes fraccionados.13

En el mismo fallo se agregó que la circunstancia relativa a que el imputado se estaba intentando mudar del inmueble donde se encontró la sustancia no podía derivar en un desconocimiento y ausencia de dominio respecto del kilo y medio de marihuana que fue hallado, empaquetado de diversos modos, en su esfera de custodia y posibilidad de disposición.

Por último, se consideró que el hecho de que la sustancia prohibida podría pertenecer a la expareja del imputado, quien también se encontraba presente en el momento del procedimiento y que había sido condenada previamente por infracción al artículo 14, primer párrafo de la Ley N° 23737, no descartaba, por sí, la responsabilidad del imputado.

Es decir, de los precedentes citados fácilmente se observa cómo se efectúa una valoración global de toda la prueba y que esa disponibilidad con el material estupefaciente requerida debe ir acompañada de otros elementos probatorios objetivos que confirmen esa circunstancia fáctica, es decir como un lazo virtual que se va completando con la recolección de otras evidencias.

Análisis del tipo subjetivo [arriba] 

Para que se encuentre cubierto este aspecto de la figura penal que estamos analizando se requiere la acreditación de dos elementos fundamentales; uno de ellos es el dolo y otro es la “ultraintencionalidad” de comercializar las sustancias que han sido detalladas anteriormente; este último, considerado como un elemento diferente al que hemos señalado inicialmente.

A nivel doctrinario se ha dicho que para acreditar el dolo en este tipo penal se requiere que el sujeto activo sepa que los objetos están bajo su ámbito de disponibilidad y que se trata de sustancias estupefacientes, materias primas para producirlos o fabricarlos, plantas o semillas utilizables para producirlo.14

Sentado ello, cuando sostenemos que se requiere un presupuesto diferente al dolo, es decir, la llamada “ultraintencionalidad”, debemos considerar que ella no necesariamente deba recaer sobre el propio tenedor de los objetos que han sido detallados anteriormente, sino que puede recaer sobre un tercero.

Esto no quiere decir que sea necesariamente el tenedor quien tenga la intención de comercializar de propia mano la droga, bastando con que su plan consista, por caso, en entregar el producto a un tercero para que este lo comercialice.

Por consiguiente, debemos preguntarnos a la hora de verificar si se encuentra acreditado este aspecto, si realmente el sujeto activo ha tenido, por ejemplo, un contacto previo durante su vida con esas sustancias, analizando circunstancias objetivas del caso que podrían alejar al judicante, de toda duda razonable, acerca de su falta de conocimiento de que aquellas eran sustancias estupefacientes, materias primas para producirlos o fabricarlos, plantas o semillas utilizables para producirlo.

En este sentido, la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas ha tratado un cuestionamiento en relación con esta falta de conocimiento alegado por el imputado, quien trabajaba como “empleado de delivery”. En esa ocasión el Tribunal entendió que el elemento subjetivo estaba presente valorando para ello la actitud que tuvo al momento de su detención (no brindar su verdadero nombre) y el secuestro de una balanza, este último a nuestro entender el más trascendente.15 Por otro lado, en lo que se refiere al restante elemento que debe estar acreditado dentro del aspecto del tipo penal que estamos analizando, se advierte a la ultraintencionalidad de comercializar la sustancia, es decir, que el sujeto activo la tenga con fines de comercialización. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Bosano”, entendió que el legislador no ha descuidado que se infiera la ultraintención sobre la base de datos objetivos, de características tales que conducen a descubrir inequívocamente la finalidad del agente.16 Este elemento lo podemos encontrar acreditado a partir de ciertos indicadores que podrían ser recogidos de las particularidades del caso y el contexto que rodea el acaecimiento de los hechos. Hay que poner énfasis en que, el análisis a realizar sobre esos indicadores debe ser en forma conjunta.

Compartimos lo sostenido por D´Alessio respecto a la finalidad de comercio, por cuanto entiende que por lo general aparece sustentada en datos objetivos a valorar en conjunto, como la condición del consumidor o no del sujeto activo, la cantidad de droga y la presencia de objetos característicos de la actividad de comercio, como balanzas, bolsas, papeles o envoltorios para fraccionar la droga, otras sustancias para “cortar o estirar” los estupefacientes, etcétera.17

Yendo al plano práctico, la jurisprudencia ha valorado para tener por configurado este elemento del tipo la gran cantidad de droga (ocho kilos y medio de marihuana) hallada en el domicilio, sumado al resto de los elementos encontrados –balanza, cuchillo y elementos de envolver–.18

De esta forma también la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas ha ponderado en algunos fallos la cantidad de dinero secuestrado, teléfonos celulares, anotaciones manuscritas y una balanza portátil digital, como así también sustancia estupefaciente fraccionada en diferentes envoltorios.19

En otro precedente de similares características los jueces han considerado:

… la cantidad y el fraccionamiento del estupefaciente incautado, así como la mecánica relatada por los preventores en ambas ocasiones, permiten considerar que la subsunción típica provisoria de la conducta efectuada por la Jueza de grado resulta adecuada. Así, el personal policial interviniente fue conteste en cuanto a la mecánica de intercambio que pudieron advertir, la que definieron como propia de la comercialización de estupefacientes, a lo que cabe adunar la cantidad de sustancia secuestrada en ambos hechos y la forma en que se encontraba fraccionada.20

En consonancia con lo antedicho se dijo:

… la declaración testimonial del agente que presenció el hecho, del resultado de la requisa –veintiséis (26) envoltorios de plástico color celeste con una sustancia amarillenta granulada; tres (3) envoltorios de plástico color blanco con una sustancia blanca pulverulenta y dos (2) envoltorios de plástico transparente con una sustancia vegetal compacta y la suma de dos mil trescientos cuarenta pesos ($ 2340), en cambio– y de los análisis efectuados sobre las sustancias secuestradas –test de pesaje y de orientación– (fs. 26), no parece irrazonable afirmar que la situación advertida por el cabo Ortega, esto es, la entrega de envoltorios mediante una acción de “pasamanos”, se realizó a título oneroso compatible con el tipo penal considerado, esto es, que la tenencia de los estupefacientes era con el fin de comercialización.21

El fuero federal se encuentra en la misma sintonía; de esta manera, la Cámara de ese fuero, en un fallo que resulta sumamente clarificador al reunir casi todos los indicadores posibles, sostiene que deberán de valorarse de manera conjunta los informes elaborados por los preventores durante las prolongadas tareas de investigación practicadas, que corroboran el desarrollo de las maniobras vinculadas con el comercio de estupefacientes y permitieron identificar las viviendas involucradas y recabar los testimonios contestes de los vecinos.

También consideró la cantidad y la forma de acondicionamiento de la droga que llevaba consigo el imputado, las considerables sumas de dinero en billetes de distinta denominación incautadas y los sucesos que rodearon los procedimientos.

Y por último, el cuadro probatorio culmina con los mensajes de texto encontrados en el celular con indicios compatibles con la actividad ilícita que se le achaca al encausado.22

De la jurisprudencia citada podemos resumir los indicadores más trascendentes para tener por acreditado ese plus del aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión, como son: los testimonios de los investigadores, la cantidad y la forma de almacenamiento de la droga, elementos para su pesaje, el dinero secuestrado, el cual generalmente es de baja denominación, elementos de corte, notas manuscritas alfanuméricas, varios teléfonos celulares e incluso mensajes en los teléfonos celulares con un lenguaje elíptico.

Cabe aclarar que esta enunciación claramente no es taxativa sino que fueron seleccionados debido a que son los que en la mayoría de los expedientes judiciales están presentes, pudiéndose pronosticar que debido a la evolución de las tecnologías y el desarrollo constante de las grandes organizaciones del narcotráfico van a surgir nuevos indicadores, puesto que justamente el espíritu que posee la norma es darle una herramienta al juzgador a la altura de la cuestión.

Comentario en torno al control de constitucionalidad de la tenencia con fines de comercialización [arriba] 

Para culminar no podemos dejar de analizar la figura en cuestión por el tamiz de nuestra Carta Magna, ello sin antes hacer mención de nuestro sistema de control de constitucionalidad.

Argentina posee un control de constitucionalidad difuso a diferencia del concentrado y condensado –como es el sistema francés–, el cual cuenta con el Consejo Constitucional,23 que vela por la vigencia de la norma suprema con la facultad de ejercer el control constitucional tanto con carácter preventivo como reparador.

Nuestro sistema se diferencia claramente del francés. El gran elemento que lo distingue del procedimiento de control del sistema concentrado es el hecho de que solo el Consejo Constitucional guarda por la Constitución; a contramano del difuso, en el cual todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacionales o provinciales, pueden llevar a cabo esta función.

Hay quienes consideran al Consejo Constitucional de Francia como un órgano político, mientras que otros lo ven con carácter jurisdiccional. Sin embargo, podríamos decir que estamos ante una justicia especializada, que nace de la formación de un consejo por fuera de la órbita del Poder Judicial, como una especie de cuarto poder; un órgano extrapoder con control condensado. De esta manera lo han tildado de un órgano no judicial, de difícil tipificación; un órgano sui generis que se encuentra por fuera del Poder Legislativo, del Ejecutivo y sin fisonomía judicial.

Otro rasgo importante a destacar es el control preventivo que hace el Consejo Constitucional, además del reparador, siendo esta última la única función que posee el sistema de control de constitucionalidad en Argentina. Es decir, en función del procedimiento de control, si este es a priori, tiende a eliminar las leyes contrarias a la constitución antes de que sean promulgadas, actuando el tribunal como un “legislador negativo”. Esto quiere decir que en Francia no podrá ser promulgada ni puesta en vigor una disposición declarada inconstitucional por el Consejo Constitucional.

Con relación al efecto de las declaraciones de inconstitucionalidad de una norma por parte del Consejo, este es erga omnes, no inter parte, es decir, tiene efectos generales derogatorios de la regla jurídica reputada violatoria de la ley suprema. Las resoluciones del Consejo serán inapelables y se imponen a los poderes públicos a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

En razón del sujeto que lo habilita a pronunciarse, el sistema de control francés es restringido. El Consejo francés interviene a petición del Presidente de la República, del Primer Ministro, de los presidentes de la Asamblea Nacional y del Senado. Esto nos deja ver que estamos ante un control cerrado, donde son taxativamente dichos sujetos los habilitados a recurrir ante él.

Otra característica del sistema francés es que las leyes sometidas a referéndum están exentas de control, posee un control parcial y la composición de miembros es lego, los consejeros no son jueces ni abogados, sino que suelen ser elegidos de la rama política.

Por el contrario, en el sistema difuso la forma de acceder al control de constitucionalidad es la vía incidental, indirecta o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce de modo incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto.

Los requisitos del control de constitucionalidad que podemos identificar en este sistema son los siguientes: a) Causa judicial: el control siempre se ejerce dentro de un proceso judicial; b) Petición de parte: el juez no puede ejercer el control de constitucionalidad de oficio; y c) Titular de un derecho propio: el control solo podrá pedirlo el titular actual de un derecho propio que vea amenazados sus derechos por la aplicación de la norma en cuestión.

En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional) y, como consecuencia, no se anula dicha ley con la sentencia, sino que solamente se declara la nulidad preexistente de la misma, lo cual tiene efectos retroactivos (ex tunc). Un ejemplo del caso inverso es el del sistema austríaco, en el cual la declaración de inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior.

En el sistema de control difuso se actúa en el problema contingente y propio que resuelve la comprobación constitucional en el circunscripto ámbito subjetivo entre partes, y de ahí el efecto de la cosa juzgada. Mientras que en el sistema de control concentrado puro, la regla es la abstracción y generalidad del pronunciamiento, independientemente de un caso concreto.

En ese sistema, el juez interpreta la norma para llegar a un juicio con respecto a su constitucionalidad. La decisión del juez ordinario es tan legítima como la decisión del Supremo Tribunal, ya que ambos tienen similar legitimidad para tratar la cuestión de constitucionalidad.

En definitiva, en ambos sistemas los jueces (o los “consejeros” en el sistema de control francés) tienen la misión de equilibrar tensiones sociales para que los conflictos queden resueltos de acuerdo con la respectiva Constitución, ya sea que ese equilibrio se alcance antes de que se susciten los conflictos –control a priori– o con posterioridad a la intervención jurisdiccional –control a posteriori–.

Nuestra Corte Suprema, en el año 1865, dijo que el control de constitucionalidad que deben hacer los jueces es elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.24

Asimismo, sostuvo que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de máxima trascendencia institucional y que el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que deba pronunciarse la judicatura, no lo es menos que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta inequidad.25 Ello importa el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas.26 Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución.27

La Corte Suprema entiende que se deben agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad, al ser un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable. 28

Habiendo anunciado brevemente las características de los sistemas de controles de constitucionalidad, y de la excepcionalidad que deben hacer los magistrados a la hora de tachar de inválida una norma, a continuación analizamos la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

Para ello, resulta conveniente comenzar con los fundamentos de lo resuelto por la Corte Suprema en la causa “Bosano”,29 donde tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre inconstitucionalidad de la figura prevista en el artículo 5, inciso c de la Ley N° 23737.

Allí la Corte confirma la vigencia de la norma y clasifica al delito de tenencia con fines de comercialización como uno de los llamados de peligro abstracto, donde se desvincula la acción del resultado, con un elemento subjetivo –fines de comercialización–, y otro objetivo –la tenencia del material prohibido–. Considera que no es necesario que todo delito debe producir daño

… pues tal razonamiento prescinde de la existencia de tipos delictivos constitucionalmente válidos y en los que el resultado de la acción consiste precisamente en la creación de un peligro, y cuyo fundamento radica en la conveniencia de no dejar librado al juicio individual la estimación de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son en alto grado.

Continúa afirmando que

… los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de la experiencia.

En una primera aproximación, a nuestro parecer los fundamentos que nos brinda sirven para analizar la constitucionalidad no solo de la tenencia con fines de comercialización sino también de otros delitos de peligro abstracto, ya que las pautas que allí brinda fácilmente pueden aplicarse a cualquiera de ellos. Tal es así que la interpretación fue sostenida por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires cuando analizó la figura de peligro abstracto prevista en el artículo 189 bis del Código Penal.30

En efecto, los delitos de peligro abstracto:

… se caracterizan porque no contienen en su redacción referencia expresa alguna a la necesidad de comprobar la existencia de un riesgo para el bien jurídico tutelado. Es por ello que suele decirse que son aquellos en que el legislador asocia a una clase de comportamiento el estigma de peligrosos, según cualidades generales de esa clase, desatándose de sí, en el caso concreto, se derivó un riesgo real para el objeto de ataque.31

Y nuestro Máximo Tribunal culmina sosteniendo que

La previsión político-criminal del legislador ubica la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, como una de las formas agravadas de la simple tenencia del art. 14 –que se presenta en la ley como el tipo básico–, de acuerdo a la mayor peligrosidad que acarrea para el bien jurídico que la ley tutela, la salud pública y dicha presunción de peligro no aparece como irrazonable en relación a los bienes jurídicos que pretende proteger.

Daniel F. Cano ha realizado una aguda crítica a este fallo. A su entender, la postura adoptada por la Corte implica la recepción de la teoría de la peligrosidad general o del motivo, en la que la peligrosidad de la acción solo constituye, en materia de delitos de peligro abstracto, el motivo que llevó al legislador a sancionar la norma. Para dicho autor, esta teoría importa tanto como sustentar la responsabilidad criminal en una afirmación meramente estadística, en una mera desobediencia que puede no importar en los hechos riesgo alguno para el bien jurídico, por lo que contraviene el principio de lesividad y la presunción de inocencia. Resulta pues ineludible, tratándose de figuras de peligro abstracto, corroborar que la acción hubiere sido, en las concretas circunstancias del caso –más allá del juicio en abstracto realizado por el legislador– peligrosa.

Dicho autor afirma que existen fuertes razones de política criminal y dificultades probatorias que tornan indispensables acudir a este tipo de figuras –delitos de peligro abstracto– que importan un adelantamiento de la punición a estadios previos a la lesión de bienes jurídicos que justifican la punición de estos tipos de delitos.32

Falcone nos enseña que se debe verificar cuando se trata de la posesión de objetos peligrosos, cuál es la finalidad que persigue el autor; y entonces si la posesión sería el antecedente que permita castigar la intención de uso, lo que a nuestro juicio constituiría un criterio válido. Agrega que una concepción del bien jurídico basada en la libertad del ciudadano no puede separar la idea de bien de la facultad de disposición que sobre este tiene el titular de él. Concluye que si ello no puede contestarse en un Estado de derecho democrático, la posesión de drogas pondrá en peligro a la salud pública cuando se abra la posibilidad de una transmisión no controlada a terceras personas (se tenga cantidades apreciables); por el contrario, cuando la adquisición y la posesión desde la representación del autor resulte un acto preparatorio de su propio consumo, en tanto no afecta la salud de otros consumidores, resultará atípica. Y esto se observa claramente cuando se detentan pequeñas cantidades de estupefacientes para ser consumidas en un ámbito privado.33

Por su parte, Cornejo sostiene que la tenencia con fines de comercialización es inconstitucional, por tratarse de la punición de un acto preparatorio, debido a que una persona no puede ser perseguida o procesada penalmente por realizar actos preparatorios, a saber, tener la droga con la intención de que pueda probarse que en un futuro va a cometer el acto de comercializarla.34

Conforme a lo expuesto, entendemos que la tenencia con fines de comercialización se distingue claramente de la figura residual y de la atenuada del artículo 14 de la ley de drogas, y que inexorablemente acarrea una mayor peligrosidad a la posibilidad de afectación al bien jurídico tutelado.

De lo antedicho, nos da pie para hacer un paralelismo con la tenencia para consumo personal, ya que se observa que en definitiva lo que varía es la finalidad de esas dos tenencias, que justamente es el elemento subjetivo, en uno el consumo personal y en el otro el de comercializar.

Remontándonos a lo plasmado por la Corte Suprema en “Arriola”,35 donde se sostuvo la invalidez de la norma pues colisiona con el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales bajo ciertas circunstancias, este supuesto está supeditado a que ese consumo se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros; justamente allí radica la diferencia con la figura de tenencia con fines de comercialización.

En definitiva, entendemos que a diferencia de la tenencia para consumo personal donde la colisión de la norma, en ciertos casos, es con la garantía contenida en el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la figura analizada no se vislumbra esa posibilidad, ya que existe una afectación incuestionable y su punición no conlleva una invasión a la esfera de la libertad personal como lo es en el caso que se plantea en “Arriola”, no evidenciándose una colisión con nuestra Carta Magna que amerite un razonable cuestionamiento constitucional, encontrando asidero lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Bosano” que ha sido analizado.

Bibliografía [arriba] 

CANO, Daniel, Estupefacientes y Derecho Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2016.

CORNEJO, Abel, Estupefacientes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 4a ed., 2018.

D´ALESSIO, Andrés, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Buenos Aires, La Ley, T. III, 2ª ed., 2011.

FALCONE, Roberto; CONTI, Néstor y SIMAZ, Alexis, Derecho penal y tráfico de drogas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2011.

SANCINETTI, Marcelo A., “Tipos de peligro en las figuras penales (homenaje al profesor Carlos Creus)”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 7, N° 12, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001.

Notas [arriba] 

* Abogado (UBA). Especialista en Administración de Justicia (UBA). Diplomado en Litigación Penal (UBA) y maestrando en Magistratura (UBA). Secretario del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 8 de la CABA y Docente Titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (UCES).
** Abogado (UMSA). Especialista en Derecho Penal (Austral). Especialista en Administración de Justicia (UBA) y maestrando en Magistratura (UBA). Defensor Público Coadyuvante y Secretario de la Defensoría Pública Oficial en lo Criminal y Correccional Federal N° 1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

1. Art. 5 incs. c y e “–cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor–”; art. 5 penúltimo párrafo, art. 5 último párrafo, art. 14, art. 29, arts. 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal.
2. Las causas que por las materias enumeradas precedentemente se hallen pendientes ante los juzgados nacionales al momento de perfeccionarse la transferencia de competencias, serán terminadas y fenecidas ante los mismos tribunales.
3. D´Alessio, Andrés, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, Buenos Aires, La Ley, 2ª ed., 2011, T. III, p. 1023.
4. Cano, Daniel, Estupefacientes y derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2016, p. 128, con cita a Falcone, Roberto; Conti, Néstor y Simaz, Alexis, Derecho penal y tráfico de drogas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2011.
5. Ibídem, p. 163.
6. D´Alessio, Andrés, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, op. cit., p. 1017.
7. A modo de ejemplo, se puede destacar el anexo I del Decreto N° 722/91, sustituido por el Anexo I de los Decretos N° 299/10, 772/15 y 69/17, con la sustitución del Decreto N° 852/2018 (entre otros).
8. D´Alessio, Andrés, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, op. cit., p. 1036.
9. Cano, Daniel, Estupefacientes y derecho penal, op. cit., p. 173.
10. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, Causa N° 9179/2015/3/CA2, “CID s/ procesamiento”, 05/07/2018.
11. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, Causa N° 17097/17, “ZCL s/procesamiento”, 21/05/2019.
12. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala II, La Plata, Causa FLP 55006400/11. “R, G. A.”, 19/12/2013.
13. Cámara Penal Contravencional y de Faltas, Sala III, Ciudad de Buenos Aires, Causa N° 2.779/19, “NN s/ inf. art. 5 c de la Ley 23737”, 10/04/2019.
14. D´Alessio, Andrés, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, op. cit., p. 1037.
15. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Sala I, inc. N° 20.711/19, “A. L, F. S. s/ 5 C”, 24/05/2019.
16. CSJN, “Bosano, Ernesto L.”, 09/11/2000.
17. D´Alessio, Andrés, Código Penal de la Nación Comentado y Anotado, op. cit., p. 1037.
18. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, Causa N° 9179/2015/3/CA2 “CID s/ procesamiento”, 05/07/2018.
19. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Sala I, Incidente N° 20711/19, “A. L., F. S. 5° C – comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción”, 24 de mayo de 2019; y Sala III, Causa N° 4916/19 “A.F., O. J s/ 5°c, comercio de estupefacientes”, 11/03/2019.
20. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Sala I, Causa N° 5741/19, “Incidente de Apelación en autos ‘O, L. A. sobre 5 C”, 25/03/2019.
21. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Sala II, “S.M.C.E. s/5° C – comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / ten”, 03/06/2019.
22. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala II, Causa N° 3361/2016/1/CA1 “D.L.J. s/ procesamiento”, 07/06/2018.
23. Órgano creado por la Constitución de la V República, sancionada el 04/10/1958.
24. Fallos CSJN: 3:131, “Don Domingo Mendoza y hermano, contra la Provincia de San Luis, sobre derechos de exportación”, 05/12/1865; más reciente en “Rodríguez”, párr. 9°, R401. XLIII, 27/11/2012.
25. Fallos CSJN: 249:252; 263:460; 304:972; 305:159; 307:906; 308:418; 311:460; 1435 y 2478.
26. Fallos CSJN: 14:425, “Avegno, José Leonardo c/ Provincia de Buenos Aires”, del 11/04/1874.
27. Fallos CSJN: 300:1029; 305:1304.
28. Fallos CSJN: 328:1491, considerando 27 del voto de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco.
29. Fallos CSJN: 323:3486.
30. TSJ, Expte. Nº 8143/11, “Ministerio Público –Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 2– s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de prisión preventiva en: ‘Causa N° 8891/11 Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr. art. 189 bis CP’”, 03/10/2012.
31. Sancinetti, Marcelo A., “Tipos de peligro en las figuras penales (homenaje al profesor Carlos Creus)”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 7, N° 12, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001, p. 155.
32. Cano, Daniel, Estupefacientes y derecho penal, op. cit. p. 117.
33. Falcone, Roberto; Conti, Néstor y Simaz, Alexis, Derecho penal y tráfico de drogas, op. cit., p. 226.
34. Cornejo, Abel, Estupefacientes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 4ª ed., 2018, p. 95.
35. Conforme voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda, considerando 36; voto del juez Lorenzetti, considerando 18 (el subrayado no pertenece al original).