El orden público en el derecho de familia

Eduardo A. Sambrizzi

I. Con respecto a la noción de orden público [arriba] 

En esta nota nos ocuparemos del orden público, no en el entendido como una expresión referida al orden material de la sociedad –de la que se ocupan tanto el derecho administrativo como el derecho penal[1]-, consistente en el conjunto de reglas destinadas a dirigir la conducta externa de las personas a fin de lograr la seguridad y la integridad física de los habitantes del país, sino en cuanto a las normas que con carácter imperativo se imponen a los individuos en sus relaciones jurídicas, que no pueden ser alteradas ni dejadas sin efecto aunque así lo quisieran, por cuanto en caso contrario las instituciones que dichas normas protegen no podrían cumplir cabalmente la finalidad para la que fueron establecidas[2]. Aunque la locución orden público ha sido también entendida en otros sentidos, como, por ejemplo, según afirman Rodolfo Luis Vigo y Eduardo Sodero, “como sinónimo de orden político, que alude a lo atinente a lo común y exterior de todos los integrantes de una sociedad política (incluyendo obviamente a gobernadores y gobernados en cuanto sujetos a la racionalidad práctica política, como también a las personas y grupos que despliegan su actividad sin referencia directa con el orden político)…”[3]

Las disposiciones de orden público son todas de carácter imperativo y, por tanto, irrenunciables[4], lo que significa que no pueden ser modificadas ni dejadas de lado por las partes, cuya libertad se encuentra restringida al respecto; aunque no todas las normas imperativas son de orden público[5], como ocurre, por ejemplo y entre otros actos, con respecto a las formalidades para la celebración de determinados actos jurídicos de carácter solemne[6]. Dicho carácter imperativo ha llevado a establecer en el Código Civil y Comercial de la Argentina ciertos límites en cuanto a la libertad de las partes para celebrar un contrato y determinar su contenido, entre los cuales –además de la moral y las buenas costumbres- se encuentra el orden público (art. 958); como también a darle facultades a los jueces para modificar las estipulaciones de los contratos cuando se afecta de modo manifiesto el orden público (art. 960).

La doctrina ha entendido en su mayor parte, que el concepto de orden público –que incluso se encuentra mencionado en el artículo 19 de la Constitución argentina- se halla impregnado de dificultades que han llegado a ser consideradas insalvables, habiendo afirmado Roberto A. Vázquez Ferreyra que el tema es “de perfiles difusos y de difícil conceptualización”[7]. Por su parte, Roberto Enrique Luqui señala que a la noción de orden público se la ha considerado “uno de los enigmas del derecho, de los más arduos y decepcionantes de la hora presente, una noción vaga e imprecisa”. Y agrega que “el orden público no es una noción unívoca que permita conformar un concepto aplicable a los diferentes supuestos en que se aplica. Y esto es así, pues constituye un concepto jurídico indeterminado, semejante al de utilidad pública, interés general, urgencias, precio vil, buenas costumbres, buen padre de familia, y tantos otros en los cuales el ordenamiento jurídico deja en manos del intérprete la decisión sobre cuándo se dan los supuestos que los determinan”[8]. No obstante, existe una cierta uniformidad en el sentido de que las cuestiones de orden público se encuentran impregnadas de valores que rigen imperativamente determinadas situaciones o relaciones, que deben ser respetadas por la comunidad, siendo consideradas fundamentales en una sociedad y en una época dada, en razón de su relevante interés social por responder a principios de orden superior –cualesquiera éstos sean, económicos, morales, religiosos-, que hacen a la organización de la sociedad[9]. De allí que dichas cuestiones surgen de la naturaleza de la norma, que no se encuentra a disposición de la autonomía de los individuos, ya que el orden público prevalece sobre los intereses particulares, no resultando suficiente la calificación legal de orden público para configurar una norma como tal, dado que es necesario que la disposición declarada de orden público se sustente en una circunstancia que justifique tal calificación[10].

En la Comunicación más arriba mencionada, Roberto Luqui afirma que “antes que un calificativo de ciertas normas jurídicas que se emplea para conferirles imperatividad, el orden público es un presupuesto estructural del ordenamiento jurídico. Todo sistema persigue ciertos fines, de determinada jerarquía y valor. El derecho, para alcanzar sus cometidos, está condicionado por presupuestos jurídicos básicos y por presupuestos de hecho. Para que pueda cumplir con su finalidad es preciso que se den esos presupuestos, que en esencia configuran un orden, y a respetar ese orden están dirigidas las normas de orden público”… que son algo así como “las reglas de juego de un sistema jurídico determinado”.

Graciela Medina ha conceptualizado el orden público como “el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”[11]. En tanto que Guillermo A. Borda ha dicho que “una cuestión es de orden público, cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular”[12]. Con respecto al alcance del concepto de orden público, se ha resuelto que no obstante que “aparece como un principio necesario del que no puede prescindirse, es necesario destacar su excepcionalidad para el caso de indispensable defensa de principios absolutamente necesarios del ordenamiento del foro”, así como también, que “la excepcionalidad del principio del orden público se ha reafirmado en el derecho positivo argentino a raíz de la ratificación de la Convención Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado, pues según su texto, la reserva sólo autoriza a prescindir de la aplicación normalmente aplicable si fuere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”[13].

Claro que esa limitación a la voluntad del individuo que resulta de las normas de orden público, no tiene como finalidad cercenar su interés individual, como si ello constituyera un fin en sí mismo, sino el de proteger y expandir el interés de la sociedad –y particularmente y entre otros, el de la familia-, como meta inmediata, lo que se considera prioritario y, por tanto, necesario para lograr el bien común, lo cual, como lógica consecuencia, tiende en definitiva a la protección en último término del propio individuo[14].

Por otra parte, queda en claro que no en todas las sociedades las cuestiones fundamentales tienen por qué coincidir; y de hecho, existen incoincidencias, constituyendo un ejemplo al respecto el impedimento matrimonial de la existencia de un matrimonio anterior subsistente, admitido en todos los países de Occidente, pero no entre los musulmanes, en que el hombre puede contraer hasta cuatro matrimonios a la vez, aunque ello es admitido por el Corán con ciertas condiciones. Lo expresado es sin perjuicio de señalar que las cuestiones consideradas como de orden público no son necesariamente eternas, ni son casos que constituyan una enumeración rígida, sino por el contrario, lo que afirmamos en razón de que los valores que rigen en una sociedad en un determinado momento, pueden ir variando con el tiempo –lo que, de hecho, ocurre, al menos, en parte-, y lo que antes era aceptado como indisponible para las partes y, por tanto, aceptado como de orden público, en una época posterior haya dejado de serlo; o viceversa[15]. Podemos aquí recordar las distintas mutaciones que se han ido produciendo a través del tiempo –y particularmente desde la sanción en el año 1869 del Código Civil argentino- en distintos aspectos del derecho de familia, pudiendo ejemplificar, entre muchos otros casos, con la indisolubilidad del matrimonio civil, que en distintos países era considerada una cuestión de orden público, hasta que dejó de serlo, admitiéndose actualmente en todas las legislaciones –aunque con más o menos requisitos- la posibilidad de la disolución del matrimonio por divorcio.

Pues bien, como resulta del título de esta nota, en la misma nos ocuparemos del orden público en el derecho de familia, y en particular del vigente en la República Argentina, a cuyas normas jurídicas haremos referencia. Para concluir con el análisis de la limitación al reconocimiento de la extraterritorialidad del derecho extranjero con fundamento en el orden público.

II. La correlación existente entre autonomía y orden público [arriba] 

Bien puede afirmarse que a mayor autonomía por parte de los individuos, menor será la cantidad de disposiciones que se consideren como de orden público, lo que afirmamos de forma general[16]. Y así, cuando legislativamente se potencia la posibilidad del individuo en su relación con otras personas de decidir las cuestiones de distinto tipo que se presenten, por su sola voluntad y sin más limitaciones que la de no causar daño a terceros, se van necesariamente achicando las cuestiones que se consideran de orden público.

Debemos no obstante y a todo evento señalar que el hecho de que la ley de orden público no deje lugar al individuo para regular su contenido, no significa que la voluntad del mismo se encuentre totalmente ausente, sino por el contrario, ya que esa voluntad continúa siendo creadora –como norma general- de los distintas relaciones jurídicas.

III. En el derecho de familia se le ha ido otorgando al individuo una mayor autonomía, relegando de tal manera las normas de orden público [arriba] 

Si nos atenemos a las disposiciones establecidas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Argentina, se advierte con claridad la existencia de una tendencia de ampliar la autonomía de la voluntad de los particulares, con lo que si bien el orden público continúa abarcando un lugar de preferencia en la normativa que se ocupa del derecho de familia, el mismo ha pasado a gozar de un espacio menor que el que ocupaba en el derogado Código Civil, siendo varias las situaciones en lo que ello ocurre. En otras palabras, las normas de derecho obligatorio o imperativo se han ido limitando a favor de las de derecho dispositivo, de carácter supletorio, por tanto, de la voluntad individual.

No obstante, en la nueva normativa continúan siendo mayoría las normas de orden público en el derecho de familia. Lo que es plenamente entendible, dado que de lo que se trata es de lograr la protección de la familia, considerada con razón célula básica de la sociedad, para lo cual se la dota de distintas normas e instituciones que, a juicio del legislador, tienden al logro de esa protección, mediante la imposición de contenidos que se entienden fundamentales y de carácter imperativo, por encontrarse relacionados con el interés familiar. Graciela Medina dice que esa limitación a la voluntad de los individuos, “produce que las partes no pueden decidir o pactar en contra de las normas que forman la columna vertebral del derecho de familia, ni de sus principios generales”, o de “las normas que regulan determinados institutos, como los referentes a la filiación, al matrimonio, al parentesco y de cierta forma a los alimentos”[17].

Pero lo cierto es que ya antes de la sanción del actual Código Civil y Comercial comenzó a advertirse la tendencia al otorgamiento de un margen mayor de acción a la autonomía de la voluntad, lo que puede verse en la ley de matrimonio 23.515 del año 1987 –modificatoria del Código Civil-, que a la par de aceptar el divorcio y la separación personal por la sola voluntad conjunta de los esposos[18], también admitió el divorcio o la separación con fundamento en la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse por un determinado período de tiempo, así como también con respecto a esto último, la confesión de los esposos como prueba única y suficiente para acreditar los hechos requeridos por la ley para la procedencia de dicha causal (art. 232, Cód. Civil).

Y si bien, como antes sostuvimos, a lo largo del tiempo se han ido modificando o suprimiendo distintas normas de orden público, son muchas todavía las disposiciones actualmente vigentes que se considera que gozan de esa característica, a las que –aunque sin pretender agotarlas, ni mucho menos- haremos seguidamente referencia, para luego ocuparnos de distintos supuestos de normas que eran consideradas de orden público, y que dejaron de serlo.

IV. Distintas normas vigentes en el derecho de familia, que son consideradas de orden público [arriba] 

a) Disposiciones relativas a impedimentos matrimoniales

Tal como veremos más adelante con mayor detalle, en el segundo párrafo del artículo 2622 del Código Civil y Comercial se dispone que no se reconoce ningún matrimonio celebrado en el extranjero si media alguno de los impedimentos previstos –entre otros- en el artículo 403, incisos a), b), c), d) y e). Esto es, los relativos al parentesco entre los celebrantes, la existencia de un matrimonio anterior subsistente, y el haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Dichos impedimentos son considerados de orden público, lo que impide el reconocimiento de un matrimonio celebrado en un país extranjero no obstante la existencia de uno de esos impedimentos.

También se considera de orden público el matrimonio monógamo[19], y si bien de la enumeración legal de los impedimentos no surge que sólo puede ser contraído por dos personas, ello resulta del contenido del artículo 402.

b) Consagración del principio de libertad para contraer matrimonio

El artículo 402 del Código Civil y Comercial dispone con el alcance de norma de orden público, el no reconocimiento de los esponsales de futuro, así como la falta de acción tanto para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio, como para reclamar los daños derivados de la ruptura de la promesa, lo que implica que no se puede obligar a nadie a contraer matrimonio.

Con lo que se establece un principio de libertad para contraer o no matrimonio, con la sola limitación de los impedimentos matrimoniales, y el requisito de que sólo puede ser contraído entre dos personas.

Ese principio de libertad se extiende a la posibilidad de que el matrimonio sea contraído entre personas de igual o distinto sexo, en todo lo cual se encuentra involucrado el orden público, puesto que lo que pudiera haberse acordado en contrario debe tenerse por no convenido.

c) Reglas sobre la igualdad entre los cónyuges

La igualdad establecida legislativamente a través del tiempo entre los esposos, se ha visto confirmada –si así pudiera decirse- en el nuevo Código Civil y Comercial, en cuyo artículo 403 se dispone que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce… Y así, se eliminaron ciertas desigualdades entre los cónyuges, como la preeminencia que tenía la madre para el otorgamiento a su favor –salvo causas graves- de la tenencia de los hijos menores de cinco años (art. 203, Cód. Civil), o la disposición de la ley 18.248 sobre que los hijos debían llevar al menos el primer apellido del padre, disponiendo el actual artículo 64 del Código Civil y Comercial en su primera parte, que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges…[20]

Lo normado en la norma transcripta constituye un principio de orden público, que, por tanto, no puede ser dejado de lado por convenio entre los esposos.

d) Normas varias relacionadas con la celebración y la nulidad del matrimonio

Al igual que el Código anterior, el nuevo Código Civil y Comercial establece una serie de normas relacionadas con la dispensa para contraer matrimonio, como también sobre la celebración –tanto ordinaria como extraordinaria- y sobre la nulidad del matrimonio, nada de lo cual puede ser modificado por los particulares, constituyendo, en consecuencia, disposiciones de orden público.

e) El orden público en materia patrimonial del matrimonio

Al ocuparnos más adelante de las cuestiones que eran consideradas de orden público y que dejaron de serlo, haremos referencia a la modificación establecida en el Código Civil y Comercial con respecto al régimen patrimonial del matrimonio, que en el Código Civil anterior era sólo el de comunidad de bienes, pudiendo actualmente optarse por el de separación.

Lo que no obsta a que las disposiciones establecidas para el régimen de comunidad sean en su mayor parte de orden público, como ocurre con la enumeración de los bienes propios y gananciales, cuyo carácter no puede ser modificado por los esposos, que tampoco pueden acordar convenciones distintas a las que permite el artículo 446 del Código. También son de orden público las denominadas “Disposiciones comunes a todos los regímenes”, contenidas en los artículos 454 a 462 del Código, las que son de orden público, por cuanto de conformidad a la segunda parte del artículo 454, son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio…

Entre dichas disposiciones comunes recordamos el deber de contribución de los cónyuges a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes en proporción a sus recursos, extendiéndose dicha obligación a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. Tampoco puede ninguno de los cónyuges sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar[21], ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella, no pudiendo la vivienda ser ejecutada por deudas contraídas[22] después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Asimismo, el nuevo Código dispone que los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.

En lo que respecta a la responsabilidad por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos, el artículo 461 establece con carácter obligatorio, que la misma es de carácter solidario.

Por otra parte, la comunidad conyugal sólo se extingue por las causas enumeradas en el artículo 475, aunque las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos pueden ser convenidas por los cónyuges, pudiendo uno de ellos solicitar en la división, la atribución preferencial de ciertos bienes enumerados en el artículo 499.

f) Disposiciones imperativas en materia de uniones convivenciales

Son varias las normas de orden público establecidas en el Código Civil y Comercial con la finalidad de regir las uniones de hecho basadas, según dispone el artículo 509 del Código Civil y Comercial, en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo. Entre las cuales se cuentan los requisitos exigidos por la ley a efectos de resultarles aplicables las normas establecidas al respecto, como, por ejemplo, haber mantenido la convivencia por un período no inferior a dos años (art. 510, inc. e).

Entre otras disposiciones imperativas, el artículo 513 de dicho Código establece que no obstante que los convivientes pueden optar mediante un pacto escrito para que no se les apliquen las disposiciones que rigen las uniones convivenciales, una opción en tal sentido no puede dejar sin efecto lo dispuesto en materia de derechos y obligaciones establecidos en los artículos 519 (deber de asistencia entre los convivientes), 520 (contribución a los gastos del hogar), 521 (responsabilidad por las deudas frente a terceros) y 522 (protección de la vivienda familiar); con lo que se limita en importante medida la autonomía de la voluntad. Todas esas normas también se aplican obligatoriamente con el carácter de orden público, a los convivientes que han inscripto su unión convivencial en un Registro especial. Aunque en el caso de la protección de la vivienda familiar, si uno de los convivientes, por ejemplo, dispone de la vivienda sin el asentimiento del otro, este último puede, de hecho, convalidar el acto si no demanda su nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses establecido en la norma.

g) Parentesco y filiación

g. 1) Parentesco

Las normas relativas al parentesco son en su casi totalidad de orden público y, por tanto, de carácter imperativo. Los interesados no pueden modificar los vínculos del parentesco ni la forma de computarlo, como tampoco los deberes y derechos de los parientes –como, entre otros, el derecho de comunicación-, a los que no pueden renunciar, sin perjuicio de la facultad que, de hecho, tienen, de no ejercerlos.

Con respecto a los alimentos entre parientes que hayan sido devengados y no percibidos, pueden ser compensados, renunciados o transmitidos a terceros; pero, en cambio, la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno… (art. 359).

g.2) Filiación

En cuanto a la filiación, cabe señalar que el nuevo Código amplió la posibilidad de ejercer la autonomía de la voluntad en desmedro de la normativa de orden público, al ampliar la legitimación activa para las acciones de filiación, fundamentalmente para las de impugnación. No obstante, prácticamente la totalidad de las disposiciones que legislan sobre filiación, constituyen normas de orden público, entre ellas, la que dispone que el derecho de reclamar o de impugnar la filiación no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita… (art. 576, Cód. Civil y Com.); a pesar de lo cual, se puede implícitamente renunciar a las acciones que tienen un plazo de caducidad, lo que ocurre al dejarse transcurrir el plazo establecido para ejercer la acción, sin iniciarla. Roberto Enrique Luqui afirma que actitudes como la recién referida “pueden producir decisiones judiciales contrarias a lo que establecen las leyes de orden público”, lo que lo lleva a sostener que existen diferentes tipos de normas de orden público, cuya intensidad es diferente en el carácter imperativo, algunas de las cuales se refieren a la voluntad individual en la celebración de los actos jurídicos y no alcanzan a los efectos posteriores, mientras que otras se deben aplicar inexorablemente en caso de litigio, lo planteen o no las partes[23].

En la tercera parte del artículo 558 se establece que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación, lo que constituye sin duda una norma de orden público, pues lo allí dispuesto no puede ser modificado por la voluntad de los particulares. Belluscio afirma que dicha disposición es lógica pura, pero no superflua frente a las situaciones confusas a que puede dar lugar la aplicación de las nuevas reglas relativas a la procreación asistida”[24]. González Magaña ha señalado al respecto que la regulación de las técnicas de procreación asistida, y particularmente la posibilidad de realizar prácticas heterólogas, tornan necesario lo dispuesto en la norma recién transcripta, dado que –afirma dicho autor- “como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos, podrían generarse más de dos vínculos filiales”[25]. No podemos sino estar de acuerdo con lo dispuesto en la norma en cuestión en cuanto a que no se pueden tener más de dos vínculos filiales; no obstante, el artículo 621 del Código Civil y Comercial establece una excepción a lo normado en el artículo 558, puesto que en el caso de la filiación por adopción dispone en su segunda parte que cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple… Lo expresado no solo resulta del contenido del artículo 621, sino también del artículo 631, que se ocupa de la filiación de integración y que en su inciso b) establece que si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621; lo que significa que no obstante haber sido adoptado, el juez puede mantener el vínculo filiatorio con el progenitor separado del cónyuge o conviviente de su adoptante[26].

El precitado artículo 558 establece en su segunda parte, lo que también es considerado de orden público, que la filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. No obstante, la igualdad de efectos que trasunta dicha disposición no es exacta, puesto que a diferencia de las otras fuentes de filiación, a los nacidos por la aplicación de alguna de las técnicas de procreación asistida el artículo 564 les limita el acceso al conocimiento a datos médicos y a la identidad del donante de los gametos. Asimismo, el artículo 577 del Código prohíbe a las personas nacidas mediante el uso de técnicas de procreación asistida, impugnar la filiación cuando haya mediado consentimiento previo, libre e informado para la realización de la técnica, no siendo tampoco admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de quien aportó los gametos; mientras que, en cambio, los nacidos por procreación natural pueden ejercer esas acciones. De todo lo cual resulta que la igualdad proclamada por la norma, en realidad no es tal.

h) El orden público en la adopción y en las normas sobre responsabilidad parental

Bien puede afirmarse que sin perjuicio del derecho por parte de los interesados en adoptar a un niño de iniciar los trámites legales al respecto, como también de desistir del trámite antes de decretarse la adopción, y hasta de obtener la revocación de la adopción simple por acuerdo de partes cuando el adoptado es mayor de edad (art. 629, inc. c), la casi totalidad de las normas sobre adopción son de orden público. Como también lo son las disposiciones que establece el Código Civil y Comercial sobre responsabilidad parental, en este caso, no obstante la posibilidad de poder los padres acordar ciertos aspectos sobre el cuidado personal de los hijos.

Lo que es así por tratarse dichas normas de disposiciones de carácter imperativo, fundamentales para la sociedad, en las que la autonomía de la voluntad tiene escasa cabida.

5. Distintos supuestos de normas que eran consideradas de orden público, y que dejaron de serlo [arriba] 

Más arriba afirmé la existencia en el derecho argentino, de normas que durante mucho tiempo fueron consideradas de orden público, pero que con el correr de los años y el cambio de ideas y valoraciones producidos a través del tiempo en la sociedad, dejaron de serlo. A ellas me referiré seguidamente.

a) La indisolubilidad del vínculo matrimonial por divorcio

Un caso típico de las normas que antes eran consideradas de orden público es la relativa a la indisolubilidad por divorcio del vínculo matrimonial, que en el primitivo Código Civil y durante muchos años -hasta la entrada en vigencia en el año 1987 de la ley de matrimonio 23.515-, no se podía disolver por voluntad de los esposos, no admitiéndose tampoco que los cónyuges lo disolvieran en el extranjero, por lo que en la Argentina no se reconocía la validez de un nuevo matrimonio celebrado en otro país luego de obtener en el nuestro una sentencia de divorcio no vincular, único divorcio que se admitía para quienes se habían casado en la República.

La cuestión era que tampoco se podía decretar la nulidad de ese segundo matrimonio celebrado fuera del país por una persona divorciada no vincularmente en la Argentina, puesto que de acuerdo al artículo 159 del Código Civil –antes vigente-, las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración; queda en claro que la nulidad no se podía decretar, debido a que el matrimonio extranjero había sido contraído de acuerdo a normas que nuestro propio país ha admitido que corresponde aplicar para la celebración de un matrimonio. Por lo que la solución admitida por nuestros jueces consistió en lo siguiente: sin cuestionar la validez del matrimonio ni decretar su nulidad, se le desconocieron efectos en nuestro país, al declararlo ineficaz. El primer fallo en ese sentido fue uno Sala B de la Cámara Civil[27], dictado en el año 1957, con un erudito voto del Dr. Argentino G. Barraquero, habiendo sido la doctrina de ese fallo receptada más adelante por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la conocida causa “Rosas de Egea, Manuela c/ Instituto Nacional de Previsión Social”[28], donde dicho Tribunal sostuvo que las autoridades nacionales tienen facultad para desconocer valor en el territorio argentino a un matrimonio celebrado en el exterior por quien era casado en la República Argentina al tiempo de contraerlo, sin necesidad de obtener previamente la nulidad de aquél; así como también, que no cabe imponer al régimen jurídico argentino la validez extraterritorial de un matrimonio que puede ser válido en el extranjero pero que se opone a sustanciales principios de orden público interno e internacional según nuestro derecho.

La doctrina del caso “Rosas de Egea” fue más adelante dejada transitoriamente de lado por nuestro más Alto Tribunal, debiendo recordar al respecto los fallos dictados con fecha 26 de diciembre de 1974[29], y 8 de mayo de 1975[30], y retomada poco tiempo después, con fecha 21 de septiembre de 1976[31]. El fallo de la Corte en “Rosas de Egea”, fue seguido por un fallo plenario de la Cámara Civil, de fecha 8 de noviembre de 1973[32], que fue dictado con relación a supuestos de bigamia simple, esto es, para casos en los que el cónyuge que contrajo el segundo matrimonio se había previamente divorciado en un país que reconocía la disolubilidad del matrimonio. Pero cuando se trata de un supuesto de bigamia doble, o sea, de aquellos en los cuales al tiempo de contraerse el segundo matrimonio, no se había antes disuelto el primero en un país que admite el divorcio pero no la bigamia, lo que corresponde no es declarar la ineficacia del segundo matrimonio celebrado en el extranjero, desconociéndose de esa manera efectos extraterritoriales a la segunda partida de matrimonio, sino su nulidad[33], lo que es así cuando el proceso se inicia por parte legitimada al respecto. Dicha solución fue admitida por distintos tribunales[34]. Recordamos asimismo un fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dictado con fecha 16 de marzo de 2000, en el que se decretó la nulidad de un matrimonio afectado de bigamia internacional doble, con fundamento en que no se trataba de declarar la nulidad de un acto que el Estado extranjero reputaba válido, ya que ese Estado tampoco aceptaba la bigamia; por lo cual, se sostuvo, no resulta necesario acudir a la aplicación del artículo 160 del Código Civil a los efectos de no reconocer el matrimonio celebrado en el extranjero[35].

Dicha doctrina del desconocimiento de efectos extraterritoriales a matrimonios celebrados en el exterior del país con impedimento de ligamen, no ha sido, a nuestro juicio, cuestionada con acierto por nuestro más Alto Tribunal, cuando el mismo modificó la jurisprudencia del caso “Rosas de Egea”, como ocurrió –estando vigente el derogado Código Civil- en el caso “Solá”, del 12 de noviembre de 1996, en el cual dicho Tribunal expresó que “en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina por la sanción de la ley 23.515 y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de la cónyuge supérstite”[36]. Lo resuelto en ese fallo, que fue seguido por la Corte de la Nación en varios otros casos[37], no nos alcanza a convencer, por cuanto el hecho de que la ley 23.515 haya admitido el divorcio vincular constituye una cuestión ajena a la doctrina que resultaba del artículo 160 del anterior Código Civil, que claramente disponía que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediare, entre otros, el impedimento de ligamen, el cual continuaba teniendo vigencia con prescindencia de la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial, ya que lo que el mismo protegía no era la indisolubilidad del matrimonio, sino el matrimonio monogámico[38].

En definitiva, de la indisolubilidad del matrimonio por divorcio como una cuestión de orden público, desde la sanción de la ley 23.515 se pasó a la disolubilidad, en lo que también se encuentra involucrado el orden público, tan es así que de acuerdo al artículo 436 del Código Civil y Comercial, es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarle se tiene por no escrito.

b) El régimen patrimonial único en el matrimonio

Más arriba recordamos que hasta la entrada en vigencia en el mes de agosto de 2015 del Código Civil y Comercial, el anterior Código establecía un régimen patrimonial único en el matrimonio –de comunidad de bienes-, del que los esposos no podían apartarse, habiendo sido las disposiciones legales que regían al respecto consideradas de orden público. Lo que así era, sin perjuicio de que ya desde el Proyecto de Reformas del año 1993 se admitió la posibilidad de optar por otro u otros regímenes patrimoniales[39].

En el Derecho comparado la tendencia es hacia la admisión de una mayor autonomía de la voluntad, tanto en lo que se relaciona con la posibilidad de los esposos de optar entre distintos regímenes, como a su mutabilidad posterior –ya sea del régimen en sí mismo, o mediante modificaciones al elegido-, tratando de respetar los derechos de los terceros, a través de un adecuado sistema de publicidad[40]. Aunque, por lo general, esa mutabilidad sólo resulta factible luego de transcurrido un cierto tiempo mínimo de la vigencia del régimen. Recordamos al respecto que en el Convenio de La Haya sobre regímenes matrimoniales, del año 1978, cuyo contenido constituye el derecho internacional privado de los países ratificantes de dicho Convenio a partir de su entrada en vigor –y que no se limita a las relaciones entre los Estados signatarios[41]-, se admitió que los esposos puedan expresar libremente su voluntad con relación al régimen por el cual se iban a regir sus relaciones patrimoniales.

Finalmente y como resulta de lo expresado al comienzo, en el nuevo Código se admitió más de un régimen. Y así, entre las convenciones matrimoniales que admite el nuevo régimen, en el inciso d) del artículo 446 se dispuso la posibilidad por parte de los esposos de optar por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código, que son el de comunidad de ganancias, y el de separación de bienes. No obstante, el ejercicio de dicha opción no es, estrictamente, por alguno de los regímenes patrimoniales, como se dispone en dicha norma, sino únicamente por el régimen de separación de bienes, ya que en el supuesto de no haberse hecho la opción por dicho régimen, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias… (art. 463)[42].

Como se advierte, a diferencia del régimen de indisolubilidad del matrimonio, en que dicho carácter dejó de constituir una norma de orden público, en el caso del régimen patrimonial se admitió la posibilidad de optar por un régimen distinto al de comunidad, pero los esposos no pueden elegir un régimen que no sea alguno de los contemplados por la ley, lo que constituye una circunstancia que hace al orden público, puesto que la autonomía de la voluntad no puede ir más allá de lo previsto legalmente.

c) La diversidad de sexo en el matrimonio

Esta constituye otra cuestión en que la norma según la cual el matrimonio debía ser celebrado entre personas de distinto sexo, era unánimemente considerada de orden público, en determinado momento dejó de serlo. En efecto, según resultaba del artículo 172 del derogado Código Civil, el matrimonio que no había sido celebrado entre un hombre y una mujer, se consideraba inexistente[43], por constituir una norma considerada fundamental en el ordenamiento jurídico argentino, siendo reconocidos como válidos únicamente los matrimonios constituidos entre hombre y mujer. Lo que hacía que los matrimonios celebrados en el extranjero entre personas del mismo sexo, no eran reconocidos en la Argentina, por afectar normas de orden público (art. 14, inc. 2°, Cód. Civil).

María Josefa Méndez Costa afirmaba antes de la sanción de la ley 26.618, que una unión homosexual “tipificaría un supuesto de matrimonio inexistente por carecer de un requisito de orden natural absolutamente indispensable para satisfacer la concepción del matrimonio”, y agregaba que dicha relación contra natura “no sería nunca un matrimonio pues éste implica complementación de sexos en una comunidad espiritual y física que normalmente se prolonga en la procreación”[44]. Lo cierto es que a tal punto era indispensable en nuestro país el requisito de la diversidad de sexos en el matrimonio, que, como afirmábamos antes de la sanción de la precitada ley 26.618[45], si el mismo faltaba ni siquiera se daría el supuesto de nulidad del acto matrimonial celebrado, sino que, directamente, se consideraría que el matrimonio no ha existido, como expresamente resultaba de lo normado en el artículo 172 del Código Civil. Y recordábamos a Mazzinghi, cuando dicho autor afirmaba al respecto que la unión homosexual “es aberrante desde el punto de vista natural, porque es absolutamente incapaz de procurar el bien de los cónyuges -no hay bien posible si vulnera la naturaleza de las personas-, y porque no puede dar lugar al advenimiento de la prole. Tal unión, no es, pues, un matrimonio nulo, sino un matrimonio inexistente”[46].

También decíamos[47] que “afirmar que la unión de dos personas del mismo sexo debe ser considerada un matrimonio, sería relativizar la noción del matrimonio, puesto que existen diferencias esenciales entre el matrimonio y aquella unión. Nuestra negativa al respecto no es arbitraria, sino que se fundamenta en lo que verdaderamente es un matrimonio, cuya esencia no puede ser dejada de lado sin que la misma quede desvirtuada. Y ello es así hasta un punto tal, que el resultado de la unión de dos personas de igual sexo no puede sino ser considerada de cualquier otra manera, pero no como un matrimonio… No debe dejarse de lado que el matrimonio es una institución del orden natural –que existe grabada en la mente y en el corazón de los hombres-, o sea, que es propia de la naturaleza humana, pues es ésta, en razón de la calidad sexuada del hombre, la que lo impulsa a un consorcio para toda la vida[48], que se encuentra ordenado, dentro de esa armonía que deriva de la naturaleza, además de a lograr el bien de los esposos, a la generación y educación de la prole, que hace a la mejor perpetuación de la especie. Lo cual es un elemento constitutivo del matrimonio y pertenece al mismo por su propia naturaleza. La sexualidad está encauzada a la fecundación, y la diferenciación sexual a la complementariedad, encontrándose la misma orientada al servicio de la intercomunicación interpersonal, y de esa manera, a la perfección de los integrantes de la pareja. La misma naturaleza impele a que se establezca cierta sociedad entre el varón y la mujer, y en eso consiste el matrimonio. Existe, pues, una abismal diferencia entre el matrimonio y la unión de dos personas del mismo sexo, quedando además en este último caso excluida la generación en forma natural”. Y si, como señala María Josefa Méndez Costa, “la potencialidad de generar es inseparable de la concepción de familia”, ello excluye del concepto a la pareja homosexual, siendo además la diversidad de sexos, agrega dicha autora, un carácter distintivo del matrimonio[49].

A pesar de lo cual, en el año 2010 se dictó la ley 26.618, que admitió el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo que ha sido de alguna manera reafirmado por el artículo 402 del Código Civil y Comercial. Por lo que como afirmamos al comienzo de este inciso, la cuestión de la necesidad de la diversidad de sexo en el matrimonio ha dejado de constituir una norma de orden público.

d) Impugnación por parte de la madre de la paternidad del marido

El artículo 259 del derogado Código Civil –que era considerado de orden público- no le otorgaba acción a la madre para impugnar la paternidad de su marido[50], ni aún cuando el hijo hubiera nacido dentro de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio, habiéndose sostenido como fundamento de esa limitación, que resultaría inmoral poder invocar su propio adulterio[51], o, similarmente, por aplicación del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza, ya que la impugnación implicaría el hecho de haber la mujer tenido relaciones con quien no era su esposo[52]. La solución legal, decía López del Carril, “es el regreso al antiguo derecho coutumier francés, donde sólo se podía pedir la investigación de la maternidad, pero jamás la de la paternidad”[53]. Mazzinghi afirmaba que “autorizar a la madre a impugnar la paternidad del marido podrá ser un camino que conduzca a la certeza de la relación biológica, pero implica un avance inconveniente de ella sobre un derecho del hijo que podrá tener o no, cuando alcance discernimiento, interés en que tal debate sea entablado”; y agregaba que si bien no hace cuestión de la infidelidad matrimonial, tampoco cree “que la madre tenga derecho a hacer público el extravío de su conducta, y asestar al hijo el presente griego de su propio adulterio, arrancándolo de su familia legítima, para relacionarlo, a su mero arbitrio, con el tercero a quien ella concedió indebido acceso”[54].

No obstante, se hicieron numerosas críticas al artículo 259 en cuanto denegaba a la madre la acción de impugnación de la paternidad de su marido, a pesar de lo cual, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó en fallo dividido los cuestionamientos efectuados al respecto, por considerar que dicha norma no transgredía ningún derecho fundamental, sino que plasmaba una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional. Tanto más -agregó la Corte-, teniendo presente que la negación de facultades impugnativas por parte de la madre no produce efectos definitivos sobre la filiación, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que es el hijo. Sostuvo también la mayoría del Tribunal que “no puede considerarse que el artículo 259 del Código Civil violente ningún tratado internacional sobre derechos humanos, pues estos instrumentos contienen manifestaciones evidentes de la valoración de la familia constituida como realidad indispensable al bien personal y al bien común y confieren a las autoridades nacionales un razonable margen de apreciación para regular los medios de protección de la institución familiar, aunque manteniendo siempre un equilibrio con la tutela de otros valores esenciales. Y es, justamente de esta tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza de los vínculos familiares, que, conforme a la apreciación efectuada por el Poder Legislativo de la Nación, surge la ampliación al hijo de la legitimación activa de la impugnación de paternidad, consagrado por el artículo citado a partir de la reforma de la ley 23.264”[55].

Como resulta de lo hasta aquí dicho, las críticas al contenido del artículo 259 del derogado Código Civil fueron varias, debiendo asimismo recordar que en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en el año 1997, se aprobó que “entre los legitimados para impugnar la paternidad del marido (art. 259) debe considerarse a la madre como legitimada activa, en los plazos y condiciones que se le confieren al marido”. A su vez, en las XVIII y en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas ambas en la ciudad de Buenos Aires en los años 2001 y 2005, respectivamente, se concluyó que en una futura reforma legislativa debía otorgarse legitimación para impugnar la paternidad tanto a la madre del menor, como a quien alegue ser su padre biológico, siempre que existiera posesión de estado.

Pues bien, todo ello llevó a que en el Código Civil y Comercial fuera modificada la solución del precitado artículo 259, habiendo dispuesto la primera parte del artículo 590 del actual Código, que la acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo, lo que Famá afirma que constituye “una efectiva concreción de la protección constitucional de la familia y del principio de no discriminación, que se proyecta a nivel infraconstitucional en la regla de equiparación de la filiación matrimonial y extramatrimonial”[56]. Como se advierte, la nueva normativa autoriza a la madre del hijo para impugnar la filiación de su cónyuge, modificando de tal manera una norma como la del artículo 259 del Código Civil, que se consideraba de orden público.

6. Limitación al reconocimiento de la extraterritorialidad del derecho extranjero con fundamento en el orden público [arriba] 

El orden público constituye un elemento fundamental para limitar el reconocimiento en la Argentina, del derecho extranjero[57]. En tal sentido, en el Código Civil y Comercial existe una norma de relevante importancia al respecto, como lo es la contenida en el artículo 2600, según la cual, las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino[58].

También es fundamental al respecto la disposición establecida en el segundo párrafo del artículo 2622 de dicho Código, que, limitando la amplitud de la disposición contenida en el primer párrafo de dicha norma (según el cual la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de su celebración), dispone que no se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos … 403, incisos a), b), c), d) y e). Dichos impedimentos son los siguientes: a) El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; y e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges[59]. Por lo que los mismos han pasado a ser considerados de orden público internacional[60].

Como se advierte, dicho segundo párrafo del artículo 2622 constituye una restricción al reconocimiento de la extraterritorialidad del derecho de otros países, lo que se ha establecido de tal manera, por considerar que la celebración de un matrimonio en un país extranjero con uno cualquiera de esos impedimentos, atenta contra nuestro orden público internacional[61]. Lo cual es así, sea que los contrayentes hubieran estado domiciliados en la Argentina y se hubieran trasladado al extranjero para eludir la aplicación de las leyes de nuestro país en materia de impedimentos matrimoniales, sea, en cambio, que ellos hubieran estado domiciliados en otro país, o que fueran de otra nacionalidad[62].

Por aplicación del artículo 2622 no sería reconocido, por ejemplo, el segundo matrimonio –estando vigente el primero- que contrajera un musulmán, domiciliado y casado según las leyes que rigen en un país de religión y leyes musulmanas -que permiten más de un matrimonio a la vez-, por constituir ese caso el supuesto contemplado en el art. 403 inc. d) del Código[63]; así como tampoco sería reconocido el matrimonio celebrado entre personas que en nuestro país tienen un impedimento para casarse entre sí, derivado, por ejemplo, del parentesco por afinidad, cuando en otro país podría no constituir un impedimento matrimonial[64]; etc., etc. Debemos por otra parte señalar que el desconocimiento por parte del derecho argentino de los matrimonios celebrados en las circunstancias y con alguno de los impedimentos a que se refiere el artículo 403 del Código, es algo ajeno a la validez que pudieran tener esos matrimonios según la ley vigente en el lugar de su celebración, pues la solución establecida por nuestro derecho tiene sólo aplicación en nuestro país[65].

La falta de reconocimiento en la Argentina de los matrimonios celebrados en el extranjero con uno cualquiera de los impedimentos referidos en el segundo párrafo del artículo 2622 se fundamenta, a nuestro juicio, en una razón de orden ético moral. En efecto, tanto en nuestro país como en otros de análoga cultura, repugna a nuestro sentido moral la poligamia y el incesto, así como también el homicidio en la persona del otro cónyuge. Tal circunstancia hace que, siguiendo lo establecido en el Código derogado, el artículo 424 del Código Civil y Comercial haya dispuesto en su primera parte la nulidad absoluta de los matrimonios que se contraigan en esas condiciones; resulta también aplicable, en el caso, la disposición establecida en el artículo 2600 más arriba citado, que establece la inaplicabilidad de las disposiciones de derecho extranjero cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico extranjero.

7. Conclusiones [arriba] 

De lo hasta aquí dicho podemos concluir en que las disposiciones de orden público son aquellas a las que el legislador les otorga una particular relevancia, por considerarlas cuestiones fundamentales para la organización de la sociedad, lo que hace que sean de carácter imperativo, no pudiendo ser dejadas de lado por la voluntad de los interesados. Tan es así que en nuestro país no se reconocen los actos practicados en un país extranjero –particularmente, la celebración de un matrimonio-, en violación a dichas disposiciones, aun cuando de acuerdo a nuestras normas de derecho internacional privado fuera aplicable la ley de ese país, en el cual no existía impedimento alguno para contraer un matrimonio que nuestra legislación no reconoce por violar su derecho interno.

Las cuestiones de orden público se relacionan en forma inmediata con los valores admitidos en una sociedad dada en una determinada época, por lo que el concepto de orden público en su relación con ciertas cuestiones, puede ir modificándose con el tiempo, así como también puede variar de una sociedad a otra.

Cuanto mayor sea la autonomía otorgada al individuo, menor será la cantidad de disposiciones de orden público, por lo que se advierte una clara correlación entre orden público y autonomía.

Por último, señalamos que a través de las distintas épocas se le ha ido otorgando al individuo una mayor autonomía en materia de derecho de familia, relegando de tal manera las normas imperativas de orden público.

Notas [arriba] 

[1] El Código Penal argentino se ocupa en los artículos 209 a 213, de los delitos contra el orden público, como la instigación a cometer delitos, la asociación ilícita, la intimidación pública y la apología del crimen.
[2] El art. 12 del Código Civil y Comercial establece en su primera parte que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. Y el art. 279 dispone con relación al objeto del acto jurídico, que el mismo no debe ser un hecho contrario, entre otros, al orden público. A su vez, de acuerdo al art. 1649 de dicho Código, no pueden someterse a arbitraje las cuestiones en las que se encuentre comprometido el orden público. Con relación a este último artículo, remitimos a lo expresado al respecto por RIVERA, Julio César, “Orden Público en el Arbitraje Comercial”, LA LEY, diario del 30-11-2015, V.
[3] “Orden Público y Orden Público Jurídico”, LA LEY, diario del 26-11-2015.
[4] Conf., entre otros, BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 5ª ed., Buenos Aires, 1970, pág. 61. Recordamos la primera parte del art. 944 del Código Civil y Comercial, que dispone que toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no esté prohibida y sólo afecta intereses privados.
[5] Conf., VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Orden Público en el Derecho del Consumidor”, LA LEY, diario del 20-11-2015; STIGLITZ, Rubén S., y COMPIANI, María Fabiana, “Orden Público en el Contrato de Seguro”, LA LEY, diario del 04-11-2015, nº I; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “Orden Público y Fraude a la Ley”, LA LEY, diario del 03-11-2015, nº VI, 2). Contra, CÓRDOBA, Marcos M., “Orden Público en el Derecho Sucesorio”, LA LEY, diario del 18-11-2015; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, cit., t. I, pág. 61.
[6] En el trabajo cit. en la nota que antecede, Vázquez Ferreyra recuerda como otro ejemplo el dado por Roberto Brebbia en su trabajo “Intento de caracterización jurídica de la nociòn del orden público”, de los arts. 1380 y 1400 del Código Civil argentino derogado, que prohibían que las cosas muebles se vendan con pacto de retroventa o que sean objeto del pacto de mejor comprador, las que si bien eran de carácter imperativo, en las mismas no se encontraba comprometida la noción del orden público, sino que se trataba de cuestiones de mera técnica o de razones legislativas.
[7] Orden Público en el Derecho del Consumidor”, LA LEY, diario del 20-11-2015. Véase, asimismo, entre otros, ARÁUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, 1965, pág. 187, nº 306.
[8] Comunicación del Académico Luqui en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires en la sesión privada del 8 de octubre de 2015. Agrega Luqui que como muchos conceptos jurídicos indeterminados, “presupone una estimativa no siempre jurídica y una cierta ideología, lo cual dificulta aun más su determinación”.
[9] En sentido similar, Salvat afirma que “la noción del orden público resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida” (SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, act. por José María López Olaciregui, Buenos Aires, 1964, t. I., pág. 245, nº 247). Conf., LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, 2ª ed. act., Buenos Aires, 1964, t. I, pág. 148, nº 184. Afirma este último autor con relación al orden público, que “se trata de una nación fluída y relativamente imprecisa en cuanto a su contenido concreto, por una exigencia de su misma naturaleza” (ob. y t. cits., pág. 153, nº 195).
[10] Conf., VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Orden Público en el Derecho del Consumidor”, cit., LA LEY, diario del 20-11-2015, quien cita como conformes a Alfredo Orgaz, Enrique Martínez Paz y Berta Kaller de Orchansky. Véase asimismo al respecto, BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, cit., t. I, págs.. 68 y sig., nº 52.
[11] MEDINA, Graciela, “Orden público en el Derecho de Familia”, LA LEY, diario del 10-11-2015.
[12] Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, cit., pág. 61.
[13] CNCivil, Sala I, E.D., 162-593.
[14] Graciela Medina afirma que el interés familiar y el individual no son nociones desvinculadas, por lo que se deben complementar (Orden público en el Derecho de Familia”, cit., LL, diario del 10-11-2015, n° III).
[15] Conf., entre muchos otros, SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, cit., t. I., pág. 245, nº 248; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, cit., t. I, pág. 154, nº 195; VIDAL TAQUINI, Carlos H., “El orden público y las relaciones personales”, LA LEY, 2013-B-793. Recordamos al respecto que en el IX Encuentro de Abogados Civilistas, celebrado en la ciudad de Paraná en el año 1995, se afirmó con respecto al concepto del orden público, que el mismo “tiene un contenido variable en el tiempo, su concepto no es unívoco y, en sentido amplio, comprende las bases esenciales del ordenamiento jurídico, social y económico de un país en un momento de su evolución histórica”.
[16] Ver sobre el tema, ARÁUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, cit., págs. 190 y sigs., nº 314 y sigs.; LÓPEZ OLACIREGUI, José María, en SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, cit., t. I, págs, 247 y sigs., nº 249-A, III y sigs.; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, cit., t. I, pág. 155, nº 196.
[17] “Orden público en el Derecho de Familia”, cit., n° III.
[18] Si bien es cierto que el art. 236 del derogado Cód. Civil también requería la existencia de hechos que hicieran imposible la vida en común, ello no era requerido en la praxis judicial.
[19] Conf., MEDINA, Graciela, “Orden público en el Derecho de Familia”, cit., n° VI, a).
[20] Por mi parte, señalo que no coincido con ninguna de esas dos reformas.
[21] Nótese la amplitud de la norma al establecer que de lo que no se puede disponer es de “los derechos sobre la vivienda familiar”, por lo que, entre otros supuestos, contempla el caso de la existencia de un boleto de compraventa de la vivienda a favor de uno de los esposos, como también si la vivienda fuera alquilada por uno de los cónyuges, éste no puede por sí sólo rescindir el contrato de locación, o los supuestos de la existencia de un contrato de comodato o del derecho real de usufructo, de uso o de habitación. Por otra parte, al referirse a “vivienda”, la norma contempla no sólo a los inmuebles, sino también a otros casos, como podría ser si los esposos viven, por ejemplo, en un barco o en una casa rodante.
[22] Al referirse la norma a las deudas “contraídas”, está dejando de lado deudas tales como las impositivas o las referentes a las expensas comunes del inmueble, las que no se considera que hayan sido “contraídas”.
[23] Conf. con la Comunicación cit. del 08-10-2015 a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
[24] BELLUSCIO, Augusto César, “La filiación en el Código Civil y Comercial”, J.A., diario del 27 de mayo de 2015, I.
[25] GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, AA.VV., dirigido por Julio César Rivera y Graciela Medina, y Coordinado por Mariano Esper, Buenos Aires, 2015, t, II, pág. 341, n° 4.1.
[26] Véase asimismo al respecto, POLVERINI, Verónica, “La voluntad procreativa como causa fuente de filiación”, en Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, AA.VV., Buenos Aires, 2012, pág. 304, A). Recordamos con relación a la adopción de integración, un reciente fallo dictado con fecha 12 de agosto de 2015 por la Juez a cargo del Juzgado de Familia nº 3 de la ciudad de Corrientes, que hizo lugar a una adopción de integración, en el que se afirmó que dicha especie de adopción “no está destinada a excluir, extinguir o restringir vínculos, sino a ampliarlos mediante la integración de una persona a un grupo familiar ya existente, al que un niño o adolescente conforma con su progenitor”; por lo que se dejó subsistente el vínculo jurídico de la menor adoptada con su padre biológico (E.D., diario del 1ºde octubre de 2015.)
[27] LA LEY, 92-520.
[28] Fallos, 273-363; LA LEY, 135-623, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J., “Un cambio en la jurisprudencia de la Corte en torno del matrimonio extranjero fraudulento”; y E.D., 27-428, con nota aprobatoria de GOLDSCHMIDT, Werner, “Una oportunidad aprovechada. El divorcio y matrimonio internacional ante la Corte Suprema de la Nación”. Conf., CSN, Fallos, 275-456; 276-351; 280-249; 295-942; 305-778; LA LEY, 138-490, con nota de ZANNONI, Eduardo A., “Los beneficios previsionales y el segundo matrimonio celebrado en el extranjero”; LA LEY, 139-677, con nota de SANGUINETTI, Horacio, “Contradicciones en torno a la nulidad matrimonial”.
[29] LA LEY, 1975-B-574, con nota de BELLUSCIO, Augusto César, “La apreciación de todo lo referente a la eficacia o ineficacia del matrimonio es función exclusivamente judicial”.
[30] LA LEY, 1975-C-261, con notas de ZANNONI, Eduardo A. “Reconocimiento de efectos extraterritoriales del matrimonio in fraudem legis para el otorgamiento de beneficios pensionarios en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”; y BELLUSCIO, Augusto C., “El derecho a pensión de la concubina en la jurisprudencia de la Corte Suprema”.
[31] LA LEY, 1976-D-618, con nota de MAZZINGHI, Jorge A., “Restablecimiento y consolidación de una doctrina”.
[32] E.D., 54-136; y LA LEY, 154-208. El fallo fue dictado en los autos “Martín González de Zanotti, M. s/ sucesión”, en que se resolvió que “no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero, contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393”. Dicha doctrina fue luego también seguida en innumerables sentencias, recordando al respecto, entre muchas otras, una de la Sala K de esa Cámara, donde además de haberse afirmado que el matrimonio celebrado en el exterior en fraude de la ley argentina carecía de efectos jurídicos en nuestro país, por lo que técnicamente correspondía desconocerle validez sin necesidad de juzgar la nulidad del acto, también se dijo que era inexistente (LA LEY, 1996-B-171, con nota aprobatoria –en cuanto a la carencia de efectos del matrimonio en nuestro país- de MAZZINGHI, Jorge A., “Ineficacia del título con el que se pretende acreditar el matrimonio”. En su comentario al fallo, Mazzinghi afirmó que “sería absurdo sostener que el juez deba aceptar la eficacia de un título manifiestamente insuficiente, cuando dicha ineficacia resulta del título mismo, en relación con el estado civil del contrayente por la circunstancia de que no haya una sentencia que declare la nulidad”. Conf. con lo resuelto en el fallo, ZANNONI, Eduardo A., “Las partidas de matrimonio extranjeras y la discusión de su validez legal en la acción de alimentos”, LA LEY, 134-1409; del mismo autor: “Hacia la declaración de nulidad de oficio del matrimonio en fraude a la ley”, LA LEY, 138-740. Conf. en cuanto a la carencia de efectos jurídicos del matrimonio en nuestro país, CNCivil, Sala B, LA LEY, 104-612; idem id., LA LEY, 121-148 (voto del Dr. Fliess); idem id., LA LEY, 123-877; idem, Sala F, LA LEY, 1999-A-180; idem, Sala G, LA LEY, 2002-A-630; idem, Sala H, LA LEY, 2004-B-1004; idem, Sala K, LA LEY, 2000-D-498; CApel. CC Rosario, Sala I, LA LEY, 124-1060; CCiv. y Com., San Isidro, Sala I, LA LEY, 2000-B-453; 42.453-S.
[33] Véase, al respecto, BELLUSCIO, Augusto C., “El segundo matrimonio celebrado en el extranjero”, LA LEY, 122-1065, especialmente, nº 23; del mismo autor: “Difusión jurisprudencial de la tesis del desconocimiento de eficacia extraterritorial del segundo matrimonio extranjero”, LA LEY, 139-357; voto del Dr. Belluscio en el fallo de la CNCivil, Sala C, LA LEY, 1975-C-201.
[34] CNCivil, Sala B, E.D., 41-357; idem, Sala C, LA LEY, 1976-D-20; idem id., J.A., Serie Contemp., 25-139; idem id., LA LEY, 156-667, con nota de GOLDSCHMIDT, Werner, “Un caso de bigamia internacional doble ante la Sala C de la Cámara Civil”; idem, Sala F, E.D., 89-270, con nota de GOLDSCHMIDT, Werner, “Bigamia internacional doble e indemnización del daño moral”; C1aCC San Isidro, E.D., 79-399, con nota de GOLDSCHMIDT, Werner, “Bigamia internacional doble, bigamia subsanada, bigamia larvada”.
[35] LA LEY, 2000-D-88.
[36] LA LEY, 1997-E-1032. Lo cual no obsta, naturalmente, a que eventualmente se declare la nulidad de dicho matrimonio, en un juicio en que se persiga ese pronunciamiento.
[37] E.D., 188-643, con nota de MAZZINGHI, Jorge A., “Nulidad de matrimonio y vocación hereditaria”, y LA LEY, 2000-D-710; LA LEY, 2007-F-246, con nota aprobatoria de SOLARI, Néstor E., “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”. Conf., en lo esencial, CSJN, E.D., 215-204, con nota crítica de RAMAYO, Raúl Alberto, “La validez del matrimonio in fraudem legis”.
[38] Conf., PERRINO, Jorge Oscar, Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, t. I, págs. 571 y sigs., nº 401.1. Véanse al respecto, además, nuestras notas “Desconocimiento de efectos extraterritoriales a una partida de matrimonio celebrado en el extranjero en un caso de bigamia doble”, E.D., 196-494; “Sobre la aplicabilidad en un caso de nulidad de matrimonio, de la ley extranjera no invocada”, E.D., 204-427; “Matrimonios celebrados en el extranjero con impedimento de ligamen. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires adhiere a la doctrina de la Corte Suprema de la Nación”, Lexis Nexis Buenos Aires, nº 2, de febrero de 2008, pág. 180.
[39] En dicho Proyecto, redactado por la Comisión designada por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 468/92, existieron dos posiciones, una de las cuales se pronunció a favor de mantener el régimen de comunidad de bienes. La otra, en cambio, proyectó establecer un régimen matrimonial de bienes de carácter opcional, pudiendo optarse por el régimen de separación de bienes, o por el de participación en las ganancias. Si los cónyuges no efectuaban opción alguna, debía regir el régimen de comunidad de bienes, debiendo hacerse uso de la opción mediante una escritura pública, que debía ser otorgada antes de la celebración del matrimonio, y dejarse constancia de la misma en el acta de matrimonio, para que pudiera producir efectos frente a terceros. Se estableció, asimismo, que los menores de edad habilitados para casarse no podían ejercer la opción, rigiendo para ellos el régimen de comunidad de bienes. De acuerdo a la posición que permitía efectuar la opción, los esposos podían de común acuerdo cambiar el régimen elegido –o el legalmente establecido para el supuesto de no haber optado por ninguno-, por otro, lo que podían hacer luego del transcurso de un plazo mínimo de dos años.
[40] Conf., entre otros, ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro y CORRAL TALCIANI, Hernán, “Régimen patrimonial del matrimonio contraído en el extranjero”, en Los regímenes matrimoniales en Chile. Problemas actuales y perspectivas de cambio, AA.VV., publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Santiago de Chile, 1998, pág. 205.
[41] NAJURIETA, “La Convención de La Haya de 1978 sobre regímenes matrimoniales y la reforma del derecho internacional privado de fuente interna”, LA LEY, 1984-D-1324.
[42] Conf., ROVEDA, Eduardo G., “El régimen patrimonial del matrimonio”, en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, AA.VV., Buenos Aires, 2012, pág. 356, n° 5.
[43] En la primera parte de dicha norma se establecía que “es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”.
[44] “Consideraciones sobre el consentimiento matrimonial en la proyectada reforma de la ley 2393”, LA LEY, 1987-A-1070 y sig., III, 2, 2.1. Ver, también, de la misma autora, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Santa Fe, 2006, pág. 45.
[45] Véase nuestro Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2010, t. I, pág. 316, n° 112.
[46] Tratado de Derecho de Familia, 4ª ed., Buenos Aires, 2006, t. 1, pág. 279, parágr. 164, a).
[47] Tratado de Derecho de Familia, cit., t. I, págs.. 327 y 329, h).
[48] PÉREZ DE HEREDIA Y VALLE, Ignacio, Código de Derecho Canónico, dirigido por Antonio Benlloch Poveda, 8ª edición, comentario al canon 1055, pág. 470.
[49] Los principios Jurídicos en las relaciones de familia, Santa Fe, 2006, págs. 44 y sig., adonde recuerda a Aristóteles en cuanto éste afirma que se entiende por oikos (familia) “una convivencia querida por la misma naturaleza para los actos de la vida cotidiana, es decir, algo basado en la propia naturaleza para cumplir el fin para el que ha sido querida, que no es otro que el de la conservación de la vida individual (satisfacer sus necesidades físicas y espirituales) y la de la especie (engendrar y educar a nuevos hombres)”.
[50] CNCivil, Sala E, E.D., 177-71.
[51] BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 10ª ed., Buenos Aires, 2008, t. II, pág. 22, n° 678.
[52] LOYARTE, Dolores–ROTONDA, Adriana E., Procreación humana artificial: Un desafío bioético”, Buenos Aires, 1995, pág. 279. Conf., ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª ed., Buenos Aires, 2006, t. 2, págs. 473 y sig., parágr. 1071; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Derecho de Familia, Santa Fe, 1990, t. III, págs. 142 y sig., quien afirma que, además, no será difícil detectar en la pretensión materna la persecución de intereses individuales, como, por ejemplo, el ejercicio unipersonal exclusivo de la patria potestad por la esposa adúltera mediante la exclusión del marido.
[53] LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J., “La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial”, LA LEY, 1989-C-449.
[54] “Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: Un fallo elogiable de la Corte”, E.D., 185-462 y sig.; y Tratado de Derecho de Familia, 4ª ed., cit., t. 4, págs. 33 y sig., parágr. 675; Contra, AZPIRI, Jorge Osvaldo, “La legitimación activa de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial”, en Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n° 17, Buenos Aires, 2000, págs. 27 y sigs.; GROSMAN, Cecilia P. y MARTÍNEZ ALCORTA, “La filiación matrimonial. La reforma según la ley 23.264”, LA LEY, 1986-D-932; KRASNOW, Adriana N., “La filiación por naturaleza y la aplicación de normas de jerarquía constitucional”, LA LEY, 2006-B-831, II.3; y “La legitimación activa del presunto padre biológico en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2005-III-187 y sigs., IV; MIZRAHI, Mauricio Luis, “Legitimados para impugnar la paternidad matrimonial”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n° 36, pág.133; VARELA, Florencio, “Inconstitucionalidad de la discriminación de la mujer en el artículo 259 del Código Civil”; GRAMARI, Cintia E. y GODOY, Norberto E., “Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2004-II-98, IV, 1.
[55] LA LEY, 1999-F-670; y E.D., 185-451, con nota aprobatoria de MAZZINGHI, Jorge A., “Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: Un fallo elogiable de la Corte”. Conf. con la solución dada por el fallo de la Corte, ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª ed., cit., t. 2, pág. 455, parágr. 1041; PERRINO, Jorge A., Derecho de Familia, cit., t. II, pág. 1436, n° 1025; CARIDE, Ezequiel, “Legitimación activa para impugnar la paternidad del marido. ¿Es constitucional el artículo 259 del Código Civil?”, E.D., 233-891; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Código Civil Comentado, Derecho de Familia, Santa Fe, 2004, t. I, págs. 561 y sig., d). El fallo también fue publicado en el Suplemento La Ley de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, nº 24 de abril de 2003, pág. 19, con nota crítica de GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el artículo 259 del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión”. Dicha nota fue también publicada en LA LEY, 2000-B-22. En la pág. 22 de ese mismo tomo de LA LEY fue publicada una nota crítica al fallo de la Corte, de Germán J. Bidart Campos, “La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los derechos del niño?”. En su comentario al fallo, Mazzinghi recuerda otras sentencias similares a la de la Corte: SCBA, E.D., 157-13, con nota de dicho autor, “Legitimación activa para impugnar la filiación legítima”; y CNCivil, Sala E, E.D., 177-71.
[56] FAMÁ, María Victoria, “Desplazamiento filial en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-B-635, III.
[57] Véase asimismo sobre el tema, CÓRDOBA, Marcos M., “Orden Público en el Derecho Sucesorio”, cit., LA LEY, diario del 18-11-2015, nº IX; LÓPEZ OLACIREGUI, José María, en SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, cit., t. I, nº 249-A, pág. 257, XL, b).
[58] Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, resultaba aplicable lo normado en el artículo 14 inciso 2° del Código Civil, en cuanto allí se disponía que las leyes extranjeras no serán aplicables... 2° cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código[58].
[59] La enumeración del segundo párrafo del artículo 2622 del Código Civil y Comercial es similar a la establecida en los artículos 11 del Tratado de Montevideo de 1889, y 13 del Tratado de 1940, por lo que los Estados signatarios del Tratado no quedan obligados a reconocer los matrimonios celebrados con alguno de esos impedimentos en otro de esos Estados. Aunque sí incluyen, en cambio, al derivado de la edad (14 años en el varón y 12 en la mujer), que son las edades que se deben observar en las relaciones entre los Estados signatarios; lo que significa que si uno de esos Estados aceptara que los menores pudieran casarse a una edad menor que una cualquiera de las recién indicadas, por ejemplo un varón a los 13 años, nuestro país podría, por aplicación del artículo 13 del Tratado de 1940, no reconocer el matrimonio celebrado por un varón de esa edad, y ello no obstante las disposiciones establecidas en el precitado artículo 2622.
[60] Conf. LUBERTINO BELTRAN, María José, “Las normas de derecho internacional privado en la nueva ley de matrimonio”, LA LEY 1987-E-1120.
[61] Conf. LAZCANO, Carlos Alberto, "Exequátur para partidas extranjeras de matrimonio", LA LEY, 100-192; LUBERTINO BELTRAN, “Las normas de derecho internacional privado en la nueva ley de matrimonio”, cit., LA LEY, 1987-E-1120. Borda, por su parte, manifiesta que en esos casos existe una razón de orden público interno, y que reconocerles validez sería contrariar nuestra concepción de las buenas costumbres (Tratado de Derecho Civil. Familia, 10ª ed., cit., t. I, págs. 571 y sig., n° 651).
[62] Conf. BOGGIANO, “El nuevo derecho internacional privado del matrimonio”, en Nuevo Régimen de Matrimonio Civil. Ley 23.515, Buenos Aires, 1989, pág. 29.
[63] Conf., MEDINA, Graciela, “Orden público en el Derecho de Familia”, cit., n° II.
[64] En España, por ejemplo, el parentesco por afinidad no constituye un impedimento para contraer matrimonio (arts. 45 y 46 del Cód. Civil Español).
[65] Conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª ed., cit., t. 1, págs. 354 y sig., parágr. 260.