Necesidad de la formación en arbitraje del mediador

Por Ana María Bargiela [1] y
María Inés Burs [2]

Necesidad de la formacion en arbitraje del mediador [arriba] 

En la década del 90 la crisis terminal de la justicia, la situación de colapso por la que atravesaba la misma por la cantidad de causas acumuladas, impedía dar una respuesta adecuada a los conflictos de la sociedad.

Para entender la demora judicial de la que hablamos, es útil observar las estadísticas de la Justicia para ese período, así vemos que:

En el Fuero Civil sólo se procesaba con resolución final el 10% de los casos, por lo que el congestionamiento llegaba al 90 %, dicho en otros términos, cada año quedaba un 90 % de insatisfechos. (conf. "Alvarez, Gladys S; Highton, Elena y Jassan, Elías "Mediación y Justicia, pag. 15 (Ed. Depalma, Bs. As. 1996).

Si observamos el Fuero Comercial: en el quinquenio 1990-1995, de 20.263 expedientes se pasó a 99.031, (hubo un 388,73% de aumento)- (Conf. Sec. Gral de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, publicado en el Suplemento Especial de La Ley, 7 de agosto de 1996). Se asignaron a cada Juzgado, 17 causas por día en promedio, es decir que, con 8 horas de trabajo cada juez tendría que haber dictado 2 sentencias por hora para tener el despacho al día.

Estos números hablan por si mismos de la imposibilidad de la justicia de dar una respuesta adecuada a los conflictos de la sociedad.

Por su parte, los justiciables, los legos, reclaman cada vez más una mayor participación en la solución de sus conflictos; ya que la justicia, no es algo que importa solamente a jueces y abogados sino que atañe a toda la sociedad. Todos sabemos que quieren decir las personas cuando expresan " NO HAY JUSTICIA" y en tal caso aluden a una decisión tardía, a una decisión injusta y que además es impuesta por un tercero neutral que es el juez.

A partir de esta crisis del sistema judicial, en la década del 90, hace su aparición en nuestro país el instituto de la mediación. Se la declaró de Interés Nacional por el Decreto Nº 1480/92 y finalmente, en octubre de 1995 se sancionó la Ley Nº 24573 que entró en vigor en abril de 1996.

En los días previos a su entrada en vigencia, las filas para iniciar demandas ante las Cámaras del Fuero Civil y Comercial eran interminables pues los abogados no querían pasar por ese instituto extraño del que nada se sabía. Los días posteriores a su entrada en vigencia se sorteaban ante esas mismas Cámaras solamente 40 o 50 expedientes diarios.

Los mediadores debimos trabajar con el discurso de apertura haciendo docencia de la mediación no sólo respecto de las partes, sino también de sus letrados.A pesar de ese desconocimiento en los profesionales del Derecho y de la falta de práctica de los mediadores, porque se comenzó con conceptos teóricos sin una práctica que sustente a esa teoría, (y sin normas éticas en la legislación) en ese primer año, desde abril hasta diciembre de 1996, del 100% de casos sometidos a mediación, se obtuvo un 33% de ACUERDOS, un 33% terminó SIN ACUERDO y fue a la justicia y, el 33 o 34% restante no fue a ninguna parte, tal vez por tratarse de meras aventuras judiciales.

En síntesis, el primer año de vigencia de la mediación significó un 66 o 67 % de descongestionamiento para la justicia, lo que habla por si mismo del éxito de la mediación. Además estas estadísticas son absolutamente comprobables porque en el año 1996 sólo existía la mediación por sorteo ante las Cámaras de los Fueros respectivos.

Las razones de su éxito se debieron en parte a que surgió como prejudicial y obligatoria y ello hizo que el instituto se difundiera en la comunidad.

En mérito a los resultados obtenidos, a la satisfacción de las partes y al descongestionamiento de la justicia, luego de arduos debates legislativos, el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación, sancionaron el 15 de abril de 2010 la Ley Nº 26.589 de Mediación y Conciliación.

Esta nueva ley instaura la mediación como previa y obligatoria a todo proceso judicial regido por la misma e incorpora la experiencia de casi veinte años de vigencia del instituto en nuestro país. Debe señalarse que a diferencia de los textos legales anteriores que sujetaban la vigencia del instituto al plazo estipulado, esta norma la instaura con carácter definitivo y "sine die".

Ahora bien, se impone como pregunta cual ha sido el impacto de la mediación en la Justicia. La respuesta es que la carga de trabajo en los Juzgados Civiles es menor a la que hubiese habido de no existir la mediación obligatoria.

Hoy, la mediación vive fuera del ámbito judicial, la población accede a justicia a través de un método que solo envía un 2,4 % de ejecuciones de acuerdos por incumplimiento.

- De las mediaciones de sorteo asignadas desde 1996 hasta 2013, sólo el 34,61% volvió a los Tribunales , en tanto el 65,39% de causas no ingresó al sistema judicial.

- En el año 2008 en el Fuero Civil se iniciaron 35, 19% menos causas que en 1995.

Cabe destacar que la población creció, el parque automotor creció y las crisis sociales exigieron un mayor acceso a justicia por parte de los justiciables.

La RAD ha demostrado ser un verdadero filtro protector de la majestad de la justicia, a la que debe recurrirse como el último recurso y no como el primero disponible a estos fines.

En tal sentido, el Congreso de Magistrados que se reunió en Salta en 2007, convocando a 600 magistrados de distintas provincias, aconsejó desarrollar soluciones alternativas a los juicios (métodos RAD). La Dra. Highton sostuvo que "Las encuestas muestran que el 85 % de la población tiene desconfianza de la Justicia, y eso se relaciona con que hay un consenso absoluto en que existe una importante demora. Es tarea nuestra revertirla".

A su vez, pensando en mejorar la situación existente, la Corte Suprema de Justicia dictó la Acordada 37/07 por la que se creó la Comisión de Acceso a Justicia cuya Presidente es la Dra. Elena Highton. Dicha Comisión impulsa los Métodos Alternativos, entre ellos la mediación y el arbitraje, para disminuir la litigiosidad y mejorar el servicio de justicia en las distintas jurisdicciones de nuestro país.

A pesar de las recomendaciones efectuadas sobre la implementación de los métodos RAD, en el mes de agosto de 2009 la Justicia Comercial se declaró en "grave emergencia" por falta de juzgados y exceso de causas que se incrementan con motivo de las crisis nacionales e internacionales. El Fuero tiene la misma cantidad de Juzgados y personal desde hace 40 años. En los últimos 15 años el incremento de causas ascendió al 710,89 %. No obstante tener el mayor índice de expedientes resueltos (56,31 % de todos los juzgados de Primera Instancia de esta Ciudad), tienen el mayor número de expedientes en trámite.

Causas aptas para el arbitraje [arriba] 

En el Fuero Comercial, sacando concursos y quiebras y ejecutivos por cobro de pesos, queda como remanente una importante masa de demandas nuevas por año, por conflictos comerciales, que son un mercado ideal para el arbitraje.

Podemos mencionar también dentro del Fuero Civil como aptos para el ARBITRAJE temas de:

- Daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual.

- Conflictos relativos a la propiedad horizontal.

- Incumplimientos de boletos de compra-venta,

- Temas vinculados a aspectos patrimoniales en las relaciones de familia, etc.

Corresponde preguntarse qué temperamento puede intentarse con ese porcentaje de mediaciones en las que no se arribó a un acuerdo, antes de acceder a la justicia.

La respuesta que surge es que: cuando una mediación va a cerrarse sin acuerdo, el mediador debería ofrecer a las partes someter su conflicto al arbitraje en todos aquellos casos en los se trate de derechos disponibles para las partes y en los que se pueda transar y no esté comprendido el orden público. (Art. 1644 del Cód. Civ. y Comercial)

Quedarán excluidos en su caso, los siguientes temas:

- Cuestiones penales pero no, la indemnización del daño causado por un delito.

- Cuestiones sobre derecho de familia.

- Sucesiones

- Cosas que estén fuera del comercio

- Derechos que no puedan ser objeto de convención

- Cuestiones en las que esté interesado el orden público.

Es decir que, cuando no sea posible para las partes llegar a un acuerdo sobre el fondo del asunto, puede existir un grado de entendimiento que les permita convenir el sometimiento del conflicto a otro método: el arbitraje.

Para ello el mediador deberá estar formado en arbitraje pues, deberá explicar a los abogados y a las partes, los beneficios que supondría someter el conflicto a arbitraje en lugar de ir a un litigio que demoraría años en su solución, con los riesgos y costas involucrados.

Es decir, no siendo viable la autocomposición, se abren a las partes dos opciones:

1) ir al Poder judicial

2) ir al arbitraje con exclusión del Poder Judicial.

Ventajas del arbitraje [arriba] 

Las ventajas del arbitraje frente al juicio serían las siguientes:

1.- celeridad

2.- confidencialidad

3.- especialización en el tema a decidir

4.- economía de recursos humanos y materiales

5.- menor enfrentamiento entre las partes

6.- mayor participación de las partes en el proceso

7.- inmediación entre las partes y el árbitro.

Quedaría entonces la Justicia como el reducto final para aquellos conflictos que no admitan soluciones consensuadas.

No obstante, los abogados en general desconocen el arbitraje y tienen resistencia a pasar de un sistema conocido a uno desconocido. En general piensan que un laudo tiene un status jurídico inferior a la sentencia judicial.

Deber ético del mediador [arriba] 

Aconsejar el arbitraje es también un deber ético para los mediadores, pero para ello, como ya se ha dicho, deben tener los mismos formación en arbitraje para poder responder a las dudas y preguntas que podrían hacer los letrados y las partes.

En la Ley N° 24.573 no estaban previstas normas de ética, tampoco lo están en la Ley Nº 26.589, sería aconsejable que en el futuro la legislación sí, las contemple como lo han hecho otras leyes provinciales.

Al respecto debe citarse el Código de Ética que se encuentra Anexo a la Ley de Mediación de la Provincia de Chaco (Ley Nº 6051 - Anexo A ), que en su art. 15 establece que: " El mediador informará a las partes sobre otras formas de resolución alternativa de disputas cuando ello sea aconsejable".

El código de ética de ABA (American Bar Association) y el de la AAA (American Arbitration Association) también establecen como obligación del mediador, recomendar a las partes otros métodos RAD cuando resulten pertinentes.

Corresponde destacar que el mediador también podría aconsejar a las partes distintas instituciones para derivar el arbitraje según el tipo de conflicto, (también podría tratarse de un árbitro único), debiendo en ambos casos manifestar expresamente que no recibirá honorario alguno por derivar el caso a otra institución o persona para que su investidura no se vea sospechada.

Formación del mediador en arbitraje [arriba] 

Según lo expresado precedentemente, el mediador luego de haber intentado acercar a las partes en el proceso de mediación sin que las mismas hayan podido arribar a un acuerdo, tiene la posibilidad de sugerir, de ofrecer, de proponer a los intervinientes buscar la solución del conflicto a través de un proceso arbitral.

A estos efectos, el mediador analizando el reclamo y el tipo de conflicto existente entre las partes, puede sugerirles la utilización de distintos procesos arbitrales que puedan ser aptos para el caso particular.

A modo de ejemplo, si el asunto fuese una compraventa de acciones podría recomendar la utilización del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio, si se tratase de un tema relacionado al comercio de granos, podría sugerir la Bolsa de Cereales, etc..

Sería recomendable que el mediador cuente con un listado de distintas instituciones que administren los procesos de arbitraje y que pueda explicar a las partes las características de sus respectivos reglamentos, para que tomen una decisión informada.

Honorarios del mediador [arriba] 

Desde el punto de vista del honorario del mediador, se trataría de un ACUERDO PROCESAL, en los términos del art. 26. de la Ley N° 26.589. Este artículo al mencionar al acuerdo transaccional no distingue entre acuerdos parciales o totales, sobre el fondo del asunto o sobre la decisión procesal de las partes de someter el conflicto a otro método RAD, por lo que el mediador tiene en tal caso derecho a percibir el honorario que se ha devengado por su intervención en el proceso.

Posibilidad del mediador de actuar como árbitro [arriba] 

Se impone como reflexión si el mediador podría actuar como árbitro en ese mismo proceso. Entendemos que no, porque el mediador ha sido depositario de la confidencialidad de las partes, y resulta difícil comprender como haría para resolver en una decisión final obligatoria quien ha conocido los pormenores del caso por las narrativas de las partes. El Código de Ética del CEMARC, (Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara Argentina de Comercio) lo prohíbe expresamente y dice en su art. 25 que "....El Mediador está inhibido de ser designado árbitro, a menos que ambas partes así lo acuerden" Asimismo se entiende que se puede afectar la espontaneidad y la calidad de información que las partes proporcionen al mediador si piensan que va a ser la misma persona quien luego intervenga en su rol de árbitro.

Incorporación de cláusulas Med-Arb o Arb-Med - Cláusulas compromisorias en los contratos [arriba] 

Sería de desear que los contratos que suscriban las partes así como se constituye domicilio, se pacta la competencia o la jurisdicción, incluyan cláusulas Med-arb o arb-med, o cláusulas compromisorias porque siempre es más fácil tener consenso en el disenso cuando no se ha producido el conflicto que, cuando el mismo se exterioriza.

A su vez, las cláusulas "ut supra" mencionadas, deben ser claras y completas para que su interpretación posterior no genere un nuevo conflicto.

Reflexión final [arriba] 

El mediador tiene el deber ético de aconsejar el arbitraje cuando resulte pertinente, por ello, debe tener formación en este método para poder responder a las dudas y preguntas que podrían formularle los letrados y las partes.

Debe estimular e incentivar la difusión y utilización del arbitraje a fin de generar un nuevo paradigma cultural de dicho instituto.

La mediación y el arbitraje como Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos posibilitarán desjudicializar los conflictos y permitirán a los justiciables acceder a una solución justa y equitativa, eficiente y ágil, sin necesidad de llegar a la Justicia tradicional, la que será entonces el reducto final para aquellos conflictos que no admitan soluciones consensuadas.

Notas [arriba] 

[1] Ana María Bargiela, Abogada, Mediadora, Formación en Mediación y Negociación Avanzada en Harvard University (EE.UU) y San Francisco University (EE.UU) Formadora de Formadores en mediación, Conciliadora en Relaciones de Consumo, Arbitro ante los Tribunales Arbitrales de Consumo, Mediadora, Conciliadora y Arbitro en la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Presidente de la Comisión de Mediación y Conciliación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Coautora del libro “Mediación en Argentina – Compendio y Análisis de Legislación Nacional y de las Provincias”. Autora de artículos sobre la materia en distintas Revistas especializadas. Docente en Mediación en la Maestría en Sistemas de Resolución de Conflictos de UNLZ y docente de Mediación en la carrera de Abogacía de la UAI. Panelista y autora de ponencias en Congresos Nacionales e Internacionales.
[2] María Inés Burs, Abogada. Mediadora, Formación en mediación en Fundación Libra y Peperdine University (EE. UU). Estudio logoterapia en UCA. Facilitadora de diálogos públicos y conflictos sociales. Ex presidente de la Comisión de Mediación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Miembro del Tribunal Arbitral de ese Colegio. Ex docente de la Escuela de Mediación del Colegio de Abogados de la Capital Federal.Docente invitada en mediación y resolución alternativa de conflictos en otras instituciones privadas. Directora y docente responsable de C.R.C institución formadora en mediación. Directora de Argia IJE , empresa dedicada a la investigación jurídica. Coautora del libro "Mediacion en Argentina. Compendio y Análisis de Legislación Nacional y de las Provincias.