Medidas cautelares en el ordenamiento procesal administrativo de la Provincia de Córdoba
Por Nicolás Herrera Buteler
I. Introducción [arriba]
El presente trabajo de investigación tiene por objeto analizar el art. 19 de la Ley N° 7182 (Código de Procedimiento Contencioso-Administrativo de la provincia de Córdoba), el que regula la figura de la medida de naturaleza cautelar con particularidades propias y específicas que se dan solamente en este proceso contencioso administrativo.
A lo largo de esta obra se abordarán las características propias de esta medida cautelar, diferenciándola de las que suelen ser denominadas como “clásicas”. Asimismo, se planteará el interrogante de si es posible interponer algún otro tipo de cautelar durante este proceso contencioso administrativo o, por el contrario, si sólo pueden ser viables las contenidas en el art. 19 de la Ley.
II. Art. de la Ley N° 7182 [arriba]
El artículo bajo análisis establece la facultad del administrado, en el marco de una demanda de plena jurisdicción, de solicitar al Tribunal “la suspensión de la ejecución del acto administrativo materia de la causa”. Si bien pareciera que lo que aquí se concede es una facultad propiamente dicha, en realidad lo que hace el legislador aquí es limitar las opciones que tiene el actor para establecer y solicitar una medida cautelar, puesto que, desde el principio, la legislación procesal administrativa sólo le permite a éste la solicitud de una cautelar de tipo conservativa.
Esta clasificación es la seguida por Perrachione (2010), quien afirma que “Las medidas cautelares constituyen una anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético en función del “periculum in mora”: peligro de daño efectivo. Se clasifican en: asegurativas (o conservativas) e innovativas (o anticipatorias). Las primeras procuran asegurar el resultado del proceso o la ejecución de la sentencia[1].
Siendo ello así, vemos que el actor en un juicio contencioso administrativo queda, en principio, limitado para peticionar otra medida cautelar que no sea la establecida en este art. 19, dándole únicamente la oportunidad de solicitar al tribunal medidas cautelares con carácter conservatorio, denominadas por la legislación foral como “prohibición de innovar”.
II. A. Oportunidad para su interposición.
De la interpretación literal de la ley se infiere que la solicitud de esta medida cautelar deberá realizarse con la interposición de la demanda, no haciendo referencia si debe presentarse en el mismo escrito de demanda o si puede realizarse en escritos separados. Se entiende que no es necesario que deban ser presentados de forma obligatoria en el mismo escrito, pero la pregunta que nos hacemos es ¿Puede ser solicitada esta medida cautelar de forma posterior a la interposición de la demanda, pero antes de que la misma sea notificada? Desde una interpretación restrictiva, y teniendo en cuenta que la oportunidad de su presentación puede ser considerado como un requisito de admisibilidad de la medida, pareciera ser que debería presentarse para que sea admitida junto con la interposición de la demanda, es decir, no necesariamente en el mismo escrito (físicamente hablando) pero sí en el mismo momento.
De hecho, presentar la solicitud de medida cautelar en un escrito separado al de la demanda suele resultar conveniente estratégicamente hablando, toda vez que el mismo art. 19 dispone: “El Tribunal resolverá la solicitud en el plazo de diez días, previa vista por cinco días a la demandada”; Por lo que hay que tener en cuenta que, de ese escrito, se le va a correr traslado a la administración antes de que se dé el traslado de la demanda, colocando en una posición ventajosa a la contraria quien podrá tener acceso al escrito de demanda antes de que se haya ordenado el traslado de la misma por el tribunal.
Ahora bien, desde el punto de vista de la tesis amplia -y teniendo en cuenta que en nada afecta al derecho de defensa de la administración- surge una respuesta afirmativa a nuestro interrogante, pudiendo presentarse la solicitud de medida cautelar de forma posterior al escrito de demanda, pero anterior a que se le hubiera corrido traslado de la misma.
II. B. Tribunal competente.
De lo analizado anteriormente, surge con total claridad que el tribunal que va a entender en la solicitud de medida cautelar va a ser el tribunal que tenga que resolver la cuestión de fondo, toda vez que la competencia se desprende del propio art. 19 cuando establece que la solicitud de deberá presentarse junto con la demanda.
II. C. Trámite.
No es del todo feliz la redacción del código de procedimiento administrativo de la Provincia de Córdoba en cuanto al trámite que debe dársele a esta solicitud que realiza el administrado. Podemos interpretar -desentrañando el artículo en análisis- que el trámite que se le imprime a la solicitud de medida cautelar es el de incidente, toda vez que en el 2° y 4° párrafo respectivamente se dice: “por el Tribunal importa la prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el incidente” y “bajo apercibimiento de no comunicarse la existencia del requerimiento ni imponer trámite al incidente”.
De forma indirecta la ley nos establece que la tramitación de la solicitud de suspensión del acto administrativo como cautelar deberá hacerse por vía incidental especial, atento a que no se imprimen de forma completa las reglas del juicio abreviado (art. 418 del C.P.C y C.), sino que el mismo artículo de forma implícita establece un “trámite mixto” entre el juicio abreviado (tramitación de incidente) y un incidente especial.
El propio art. 19 dice que “El Tribunal resolverá la solicitud en el plazo de diez días, previa vista por cinco días a la demandada”. De esta manera, regula a medias tintas el trámite por el cual se resuelve la solicitud de medida cautelar, estableciendo un plazo meramente ordenatorio para que el Tribunal resuelva y un plazo por el que se corre traslado. Sin embargo, no establece si se abre a prueba o no y, en su caso, por cuánto tiempo, como ninguna otra disposición acerca de cómo se va a regir el proceso cautelar. Aplicando entonces lo dispuesto por el art. 19 del código de procedimiento administrativo, el trámite que tiene la resolución de estas medidas cautelares seguirá la vía de incidente. Vamos a seguir tanto el art. 13 la Ley N° 7182, que reza: “art. 13: Son aplicables al procedimiento de las causas contencioso-administrativas, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y Comercial en todo lo que no se encuentre modificado o normado por esta ley”. Como el art. 418 de del C.C.P y C. que textualmente dice: “art. 418. Se sustanciará por el trámite de juicio abreviado: (…) 5) Los incidentes”.
Haciendo una interpretación integradora de todo este articulado se pone de manifiesto que la tramitación será por un juicio abreviado, con los plazos de traslado de la solicitud de la medida cautelar y de resolución por parte del tribunal modificados siendo éstos de cinco y diez días respectivamente.
II. D. Procedencia.
Al respecto, el segundo párrafo del art. 19 reza: “Procederá la suspensión cuando la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar un grave daño al administrado y se estimara que de la suspensión no se derivará lesión al interés público”; a través de este párrafo se amplían los requisitos propios de toda medida cautelar que por su propia naturaleza llevan ínsitos, es decir, a la (i) verosimilitud del derecho, el (ii) peligro en la demora y la (iii) contra cautela (exigida en el último párrafo del art. 19); a lo que hay que agregarles dos más que a continuación se mencionan.
El primero se da cuando la ejecución del acto que es materia de impugnación en el trámite principal cause un “grave daño”, elemento éste netamente subjetivo, por lo que quedará al prudente arbitrio judicial la evaluación sobre su procedencia.
El segundo requisito de procedencia que debe marcar la decisión del juzgador al evaluar sobre la procedencia de esta medida cautelar es que la suspensión del acto administrativo que se impugna no genere una lesión al interés público, otro requisito de carácter netamente subjetivo, en donde nuevamente deberá ser el prudente arbitrio judicial el que decida sobre la procedencia o no de esta cautelar.
Es de resaltar que la norma en análisis no sólo restringe, en principio, la amplitud de petición del actor, sino que pone al juzgador en -si se quiere- un “aprieto jurídico”, toda vez que para que proceda la suspensión solicitada por el actor deberá existir un “grave daño”, al tiempo que de dicha suspensión no surja ni se desprenda una “lesión al interés público”, dos requisitos que, por la naturaleza de las pretensiones administrativas, pueden encontrarse muchas de las veces enfrentados.
El ordenamiento analizado restringe todavía más el carácter restrictivo que ya de por sí tienen las medidas cautelares. A priori, parecería exagerada las limitaciones que se imponen para la solicitud de ésta medida cautelar, pero no hay que dejar de recordar la presunción de legitimidad que contienen los actos administrativos y que, como sostiene Marienhoff (1982), ocurre que “los actos administrativos –por el hecho de serlo– gozan de presunción de legitimidad y en razón de ella, de fuerza ejecutoria, inspirada en el interés público tutelado, circunstancia en virtud de la cual la decisión enervante de tal principio que la accionante pretende, debe tener necesariamente en cuanto a su concesión, carácter "restrictivo" y "excepcional" en cuanto afecta el principio de ejecutoriedad del acto administrativo”[2]; sumando a esto cabe citar a González Pérez J.(1990), quien expresa : “No sólo por la presunción de legalidad del acto administrativo, sino también y sobre todo para dotar de continuidad, regularidad y eficacia a la actuación administrativa, se ha establecido el principio de la ejecutividad del acto administrativo que, en último término, determina el carácter no suspensivo de los recursos; La suspensión del acto administrativo se prevé como garantía frente a la prerrogativa de la ejecutividad, y la esencia del derecho administrativo radica en una perfecta ecuación entre la prerrogativa y la garantía”[3].
Vemos así que la restricción que se impone por medio legal a la solicitud de medias cautelares en el proceso contenciosos administrativo no es caprichosa y tiene un potente fundamento, avalado por destacada doctrina, que es la presunción de legalidad que pesa sobre los actos administrativos. Este principio es fundamental en el derecho administrativo, expresándose la Corte Suprema de Justicia de la Nación en idéntico sentido, estableciendo que: “Esos actos administrativos por serlo tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y por consiguiente toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio.”[4]
Hay que tener en cuenta que al solicitar la medida cautelar junto con la interposición de la demanda, si bien ya se han analizado las vicisitudes que pudieran ocurrir por tal motivo, no pueden olvidarse de cumplimentar con los requisitos exigidos por los incisos a) y b) del artículo primero del Código de Procedimiento Administrativo de Córdoba, que disponen lo siguiente: “a) Que el acto administrativo cause estado en razón de haberse agotado a su respecto las instancias administrativas; b) Que sea consecuencia del ejercicio de la función administrativa”.
II. E. Elemento subjetivo.
El único sujeto legitimado para solicitar este tipo particular de medida cautelar es el administrado que interpone la demanda de plena jurisdicción en contra de un acto administrativo. Así lo establecido por el código de rito en su art 19: “Al interponerse la demanda podrán los interesados solicitar al Tribunal la suspensión de la ejecución del acto administrativo materia de la causa”; cuando habla de “interesados” se refiere únicamente a los administrados, toda vez que la administración no podría ser interesada en la solicitud de una medida cautelar en contra de un acto emanado de ella misma.
En este sentido se ha expresado la Cámara 2ª Contencioso Administrativa de la Provincia de Córdoba: No concurren los extremos subjetivos y objetivos exigidos para la admisión de la medida cautelar solicitada. Ello, pues ni es la Administración uno de “los interesados” que mienta la ley, ni el acto administrativo impugnado es de aquellos que pueden ser objeto de la medida. Una interpretación literal del texto normativo (art. 19, CMCA) demuestra que no puede considerarse a la Administración como uno de los “interesados” a los que la ley autoriza para requerir la “suspensión de la ejecución del acto administrativo”. Es que la medida cautelar es sólo en beneficio del administrado, ya que prevé la posibilidad de que la Administración se oponga tanto a la “prohibición de innovar” inicial, cuanto a la “suspensión de la ejecución del acto administrativo” resuelta por el tribunal tras la tramitación del incidente. Desde un punto de vista sistemático, se trata de una medida que no atrapa la hipótesis de grave daño a la Administración, ya que de ningún acto de los administrados puede predicarse la misma eficacia y no resultan aplicables las reglas del CPCC para las medidas cautelares, atento al efecto negativo del art. 13 del CMCA.[5].
Entonces, ha quedado zanjado el tema acerca de la legitimación activa para la solicitud de medidas cautelares del art. 19 del Código de procedimiento Contencioso Administrativo de Córdoba, puesto que resulta legitimado para su petición únicamente el administrado.
II. F. Efecto tácito de la medida cautelar.
Otra particularidad de esta medida cautelar es que solamente con la solicitud y el traslado de la misma a la administración ya se produce un efecto importante, toda vez que la propia ley establece que “El solo requerimiento de suspensión y su notificación por el Tribunal importa la prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello no ocurriere, hasta no más allá de sesenta días de iniciada la demanda”.
Automáticamente, con la sola solicitud de la cautelar, se genera la prohibición de innovar (efecto precautorio) y no sólo ello, sino que su duración se extiende hasta el dictado del auto que resuelve el incidente por el cual se tramita esta solicitud. Si aún así, el dictado del auto demora más de lo que el propio art. 19 establece párrafos antes, la ley nos concede hasta sesenta (60) días de duración de esta prohibición de innovar automática.
Realmente surge una contradicción entre los requisitos tan estrictos de admisibilidad de esta medida cautelar y, posteriormente, la liviandad con la que se otorga la prohibición de innovar, que muchas veces puede coincidir con la medida cautelar que se pretende e incluso con la cuestión de fondo planteada en el pleito principal.
No obstante lo dicho, el ordenamiento establece la facultad a la administración para poder solicitar el cese de esta prohibición de innovar. Es decir, primero el ordenamiento jurídico establece que con la sola solicitud de suspensión del acto administrativo (medida cautelar) -y mientras tanto se dilucide ésta en el despacho del tribunal- se otorgue de forma automática y de pleno derecho una prohibición de innovar; Además. le otorga la facultad a la administración, sujeto pasivo en ésta prohibición de innovar, de solicitar la suspensión de la cautelar ordenada en caso de existir “lesión al interés público”, debiendo el tribunal resolver en el plazo de 48hs.; Entonces, según la interpretación que se haga del tercer párrafo del art. 19, puede ocurrir que: mientras esté en el despacho del Tribunal resolviéndose la solicitud de suspensión del acto administrativo peticionada con naturaleza cautelar, se imponga de pleno derecho la prohibición de innovar y, además, pase nuevamente a despacho a resolver en el plazo de 48hs sobre el pedido de suspensión de esta misma prohibición de innovar que se interpretará como subsidiaria hasta tanto se haga o no lugar a la cautelar.
III. Posibilidad de interponer medidas cautelares diferentes a las regladas por el artículo 19 de la Ley N° 7182 de Córdoba [arriba]
La cuestión que se nos plantea es la siguiente ¿Es posible solicitar cautelares que no sean las regladas por el ordenamiento procesal administrativo? A prima facie pareciera que no, atento que esta es una normal especial y, en virtud del principio de especialidad (la norma especial prevalece sobre la general), no habría lugar a la solicitud de medidas cautelares reguladas por el ordenamiento procesal civil local o incluso jurisprudencialmente como podrían ser las medidas autosatisfactivas.
Lo cierto es que el art. 13 del Código de Procedimiento Contencioso administrativo establece: “art. 13: Son aplicables al procedimiento de las causas contencioso administrativas, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y Comercial en todo lo que no se encuentre modificado o normado por esta ley.”
Por lo tanto, ante vacío legal habrá que recurrir a la pauta integradora que este código nos establece, con una norma de reenvío como es la supra transcripta; de esta manera se permitirá asegurar la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos. En este sentido se ha expresado la Cámara 1ª Contencioso Administrativa de la Provincia de Córdoba, con el voto minoritario del Dr. Cafferata, que establece:
“Si bien la Ley Nº7182 sólo ha previsto en su art. 19 la cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo, no empece la adopción de otras medidas basadas en el poder cautelar genérico consagrado en el art. 484, CPC. Ello así porque las omisiones de la ley adjetiva no pueden erigirse en obstáculo para la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos: en sostén de una efectiva tutela jurisdiccional (que tiene rango constitucional) los jueces deben dictar, en actitud integrativa del ordenamiento jurídico, las medidas de implementación ritual necesarias, aunque con adecuada salvaguarda del derecho de defensa en juicio de todos los interesados, y en especial del derecho a la tutela judicial efectiva (arg. arts. 2° y 8° inc. 1, Pacto de San José de Costa Rica). (Minoría, Dr. Cafferata).
El objetivo del instituto de las medidas cautelares es el de asegurar la eficacia de la sentencia, y que el motivo de lo discutido y perseguido en la causa no haya desaparecido en el momento de dictarse la sentencia definitiva. Dentro de esto resulta de primera importancia la propia subsistencia del beneficiario, ya que si la sentencia puede hacerse efectiva pero el beneficiario del derecho ha perecido en el camino, el fallo no habría tenido ninguna eficacia.
Colocar al actor en la necesidad de esperar la tramitación del juicio, con todas las alternativas que ello representa, así como el tránsito de la eventual vía recursiva y del tiempo que previsiblemente insumirá la tramitación del proceso de ejecución de la sentencia en razón de las sucesivas leyes de emergencia dictadas –y de las que seguramente se dictarán en el futuro– con los tiempos que normalmente tales procedimientos insumen (que pueden llegar hasta la indefinición del litigio), significaría poco menos que condenarlo a muerte, ya que las noxas que previsiblemente se derivarán de tal complejo cuadro de situación de hecho serán de tal magnitud que tornarán tardía, insuficiente o directamente inexequible la posibilidad de su reparación ulterior.”[6]
IV. Conclusión [arriba]
Como colofón podemos destacar que convendría renovar la legislación cautelar en el proceso contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba, toda vez que la misma presenta imperfecciones que a día de hoy han sido superadas por vías jurisprudenciales. El instituto de la tutela judicial efectiva debe hacerse presente en este proceso, permitiendo un resguardo anticipado de derechos incluso con anterioridad a la iniciación del pleito, siendo conveniente que esto viniera regulado de forma expresa para que el administrado no tuviera que caer en las interpretaciones integrativas y depender de las normas de reenvío que el propio Código Contencioso Administrativo establece.
V. Bibliografía [arriba]
ALBANESE, Susana, El control de convencionalidad, Coordinadora: Susana Albanese, 1era. Edición, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2008.
ALTAMIRA GIGENA, Julio; Acto Administrativo, Advocatus, Cba., 2008.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo; GONZÁLEZ CASTRO, Manuel Antonio; Lecciones de Derecho Procesal Civil; 1 Edición. Ediciones AVI SRL; Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas. Rosario; 2012.
GORDILLO, Agustín. Procedimiento administrativo, 1ª Edición, Depalma, Buenos Aires, 2003.
Notas [arriba]
[1]Semanario Jurídico: Número:1743 11/02/2010 Cuadernillo: 4 Tomo 101 Año 2010 – A Página: 165.
[2]Conf. Marienhoff, M. , Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Bs.As.1982, pág. 659
[3]Manual de Derecho Procesal Administrativo, Ed. Civitas, Madrid 1990, pág. 540 sgtes.
[4] CSJN, Fallos, 190: 142, Los Lagos, 1941. Desde luego, esto no excluye que también se la alegue y pruebe ante la administración.
[5] "Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba c/ Quaglia, Lucía Esther – Lesividad (Expte.Nº 2781706)" Sentencia Nº: Auto Nº 273
[6] Autos: "Cuellar Zeballos,Tomás Alberto c/ Caja deJubilaciones, Pensiones yRetiros de Córdoba -Plena Jurisdicción" Fecha: 13/10/2010
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