Régimen Patrimonial del Matrimonio: reformas relevantes incorporadas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Dra. Mabel Fernández*
Dra. Celina Gotter**
Dra. Mariana Ferrero***

El tema que nos ocupa ha de ser considerado básicamente en el plano de la ley positiva que comenzará a regir en agosto próximo: el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, centrándonos específicamente en el Título II del Libro Segundo: “Régimen Patrimonial del Matrimonio” regulado en los Artículos 446 a 508.

Abordaremos los aspectos que resultan a nuestro juicio más relevantes en relación al régimen vigente explicando de la manera más didáctica posible sus alcances.

I. Disposiciones generales [arriba] 

El Código Civil y Comercial de La Nación en su capítulo I dedicado a las “Disposiciones Generales” aborda en tres secciones lo relacionado a las denominadas “Convenciones Matrimoniales” permitidas, antes y con motivo de la celebración del matrimonio –Sección 1° Artículos 446 a 450–, en la sección 2° regula las “Donaciones por razón de matrimonio” –Artículos 452 a 453– y en la 3° las “Disposiciones comunes a todos los regímenes” –Artículos 454 a 462–.

I.- a) La opción del régimen patrimonial matrimonial. Un cambio sustancial.

A través del tiempo, las respuestas legislativas en torno a la regulación de las relaciones y los efectos económicos del matrimonio han sido diversas y la doctrina ha señalado las ventajas de uno u otro régimen, por lo cual, no vamos a reseñar los distintos sistemas que ofrece el derecho comparado al respecto, ni a elaborar un análisis que ya ha sido efectuado con anterioridad, con erudición y profusión, por autores argentinos y extranjeros. Trataremos de abordarlo de tal manera que nos permita conocer y comprender los alcances e implicancias de la reforma.

A esos fines diremos que tradicionalmente la clasificación de los regímenes se dividía básicamente en 2 sistemas: 1) el convencional: es decir, amplia libertad para que los cónyuges convengan a qué régimen quedan sometidos, o bien, la posibilidad de elegir entre tipos legales ya predeterminados por la ley; 2) el legal: ya sea supletorio, es decir un régimen subsidiario ante la falta de convención, o bien un régimen legal, forzoso, único e inmutable como el que nos rigió desde la sanción del Código de Vélez Sarsfield hasta hoy –de comunidad en las ganancias o restringida–.

El nuevo Código abandona ese régimen único e imperativo al establecer la posibilidad de los cónyuges de optar por el régimen de separación de bienes y a falta de opción se aplica supletoriamente el régimen de comunidad, con lo cual, a nuestro criterio, da una respuesta legislativa ordenada frente a los vacíos y divergencias doctrinarias que planteaba el anterior, coherente con las exigencias constitucionales y las transformaciones familiares y sociales.

Ello en consonancia con los principios y ejes sobre los que se estructura la reforma[1] por los que se consolida en su texto la denominada “constitucionalización del derecho privado”, con sustento en el respeto de los derechos humanos básicos de todas las personas en condiciones de “igualdad real”, basados en “un paradigma no discriminatorio” y fundamentalmente en el principio de la autonomía de la voluntad[2]. Esta reforma era muy necesaria y haciéndose cargo de sus desafíos cumple con la necesidad de integrar el marco internacional de derechos humanos incorporado por la constitución de 1994 a través del Artículo 75 inciso 22.

La pluralidad y diversidad que asumen actualmente las realidades familiares y sociales impuso la necesidad que propiciar la apertura de la autonomía personal de los cónyuges a la hora de regular los efectos económicos de su matrimonio.

En este sentido los autores de la reforma nos explican que “La llamada constitucionalización del derecho civil y la incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (Artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el derecho de familia. El Anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de nuevos principios, en especial, el de democratización de la familia, de tanto peso, que algunos autores contemporáneos entienden que se ha pasado del derecho de familia al derecho de las familias en plural; esta opinión se sustenta –entre otras razones– en la amplitud de los términos del Artículo 14 bis de la Constitución Nacional que se refiere de manera general a la protección integral de la familia, sin limitar esta noción (de carácter sociológico y en permanente transformación) a la familia matrimonial intacta. Por eso, la familia clásica con base en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina –y en menor medida, en la jurisprudencia– como familia ensamblada), las que aparecen reconocidas por la ley 26.618, etcétera”[3].

A tono con esta exigencia social de pluralidad, era esperable que el nuevo Código Civil y Comercial amplíe y actualice las respuestas en torno a las regulaciones económicas del matrimonio impulsando este cambio sustancial[4] de manera acorde con el respeto “al principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial”[5] que atraviesa el derecho matrimonial.

Cabe agregar que la doctrina, en su amplia mayoría, ya se había manifestado a favor de la incorporación de la posibilidad de elección del régimen de bienes del matrimonio, por lo que la reforma propició la adaptación a los nuevos tiempos y la imprescindible adecuación al paradigma constitucional sobre la base de las ideas que fueron consolidadas, largamente, por destacados juristas luego de intensos debates basados en nuestras tradiciones jurídicas, las exigencias de cambio que transmitía la realidad social como así la evolución observada en el derecho comparado.[6]

I.- b) Las Convenciones Matrimoniales:

La reforma introduce a través de su Artículo 446 inciso d) esta novedad significativa y esperada conforme a la cual los cónyuges pueden optar por uno de los dos regímenes patrimoniales previstos –de comunidad de ganancias y separación de bienes–. A aquellos contrayentes que no expresen nada, o que no opten por la separación de bienes, se les aplicará supletoriamente el régimen de comunidad (Art. 463).

Conforme lo establecido por el Artículo 446 se permiten las siguientes convenciones anteriores al matrimonio: “… a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la posibilidad de inventariar también las deudas que cada uno de los cónyuges posea antes de la unión; el inciso c) que regula las donaciones que se hagan entre ellos. El inciso d) es el último y el que prevé la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código”.

Estos son los únicos convenios permitidos, con lo cual se deduce que en el actual régimen la convencionalidad se limita a la opción. Claramente, los cónyuges no pueden realizar convenios que permitan modificar algunos aspectos de uno u otro régimen ni combinar ambos regímenes como sí lo permiten algunos códigos extranjeros. El Artículo 447 confirma el carácter taxativo de la enumeración al fulminar con la nulidad cualquier otro acuerdo en tal sentido.

Obviamente, en atención a la trascendencia que importará el ejercicio de la opción para su proyecto de vida futuro a fin otorgar mínimas garantías que les permitan conocer sus implicancias jurídicas, se requiere la escritura pública como forma obligatoria para las convenciones matrimoniales antes de la celebración del matrimonio (Art. 448) y su eficacia está condicionada a su celebración. A fin de darle publicidad y que tenga efectos frente a terceros debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

En igual sentido, las normas que regulan el contenido del Acta Matrimonial establecen que debe indicarse la realización de convenciones, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en que se otorgó y también los contrayentes deben expresar si han optado por el régimen de separación (Art. 420 incisos i y j). En caso de que ejerzan la opción, esta elección puede hacerse en el mismo momento de contraer matrimonio y así debe constar en el acta respectiva.

I.- c) Régimen convencional y legal supletorio. Algunas reflexiones sobre sus implicancias.

La inclusión de la posibilidad de opción tal como lo anticipáramos otorga una alternativa válida para aquellas nuevas estructuras familiares en las que la mujer se encuentra equiparada al hombre en su desarrollo personal, social y económico o para otros modelos que exigen opciones que les permitan una mayor injerencia de la autonomía de la voluntad. Tal es el caso, por ejemplo, de las familias que se conforman a partir de segundas o terceras nupcias[7]. En esa línea, el nuevo Código a lo largo de su articulado y hasta en la terminología utilizada, impulsa un cambio de paradigma auspicioso. Abre el abanico a modelos de familia más democráticos e interpela los estereotipos socioculturales en los que se asentaba el código de Vélez Sarsfield.

No obstante, no puede desconocerse que esos estereotipos patriarcales en los que hace anclaje ese modelo persisten aún en la sociedad y por consiguiente en la institución matrimonial. Asimismo, que la igualdad real de oportunidades, laboral, educativa, económica y patrimonial entre hombres y mujeres es una meta a alcanzar. Es conocida la brecha que aún persiste.

En ese universo de familias, la opción por el régimen de separación podría generar situaciones de desigualdad que conduzcan a consecuencias injustas en perjuicio de la parte más vulnerable. De igual modo, persistiendo aún condiciones estructurales de discriminación, en puridad, el régimen convencional puede no llegar a ser una verdadera elección. En palabras de Nelly Minyersky “…puede pasar que opte alguien que no conoce muy bien o no entiende o como está en un momento de mucha pasión cómo va a pensar que el día de mañana alguien no le va a reconocer algo… o incluso por presiones. Entonces optar por el régimen de separación puede ser algo muy pernicioso”[8]. En esos casos, el régimen de comunidad seguirá siendo el más aconsejable.

Por ello, consideramos que por un lado, deberá potenciarse la función pedagógica del nuevo código como promotor de un cambio de paradigma en pos de acoger modelos familiares más pluralistas, igualitarios y respetuosos de las libertades personales. Pero simultáneamente, en el período de transición que necesariamente operará, se impone preservar los derechos de las personas involucradas, al momento de ejercer la opción. Para ello, no solo resulta conveniente establecer la forma de cumplir de manera eficaz con el deber de información del Estado en relación al alcance e implicancias jurídicas de ambos regímenes en ese momento, sino de manera transversal difundir e informar sus ventajas y desventajas a la sociedad.

En tal sentido, la Dra. Minyersky plantea la necesidad de que los profesionales escribanos cumplan una función didáctica. Pensamos que hay que avanzar más allá, deberá establecerse una forma de implementación en la que se garantice que ambas partes reciban información comprensible y acabada antes de que se ejerza la opción no solo al firmar el convenio sino también al celebrarse el matrimonio.

Esto es coherente con los principios antes apuntados y con otro de los ejes sobre los que se ha edificado el nuevo Código, cual es propiciar la necesaria función del derecho como preventor de daños futuros.

Esta es una oportunidad histórica para que este Código pueda ser promotor de los cambios trascendentes que regula y a ese fin resultará una herramienta fundamental apelar a la función educativa y preventiva del derecho.

Finalmente, habrá que observar cómo evoluciona estadísticamente el número de matrimonios que se celebren de acuerdo a cada régimen así como el de las uniones convivenciales, reguladas también en este Código. No puede dejar de mencionarse que en régimen de uniones convivenciales se permiten los denominados “Pactos de Convivencia” que admiten una gran cantidad de combinaciones haciendo presumir que “… con normas como la que estudiamos cada vez más parejas se inclinarán por la convivencia no matrimonial en tanto mejor satisface la expresión de su voluntad en la regulación de sus relaciones económicas”[9].

I.- d) Modificación del régimen

En cuanto a la posibilidad de modificación del régimen, el Artículo 449 admite esa posibilidad, no existiendo ningún límite en el número de veces que puede ser modificado. Sí establece en cambio, que solo podrá ser ejercida después de un año de aplicación del régimen patrimonial (convencional o legal) mediante escritura pública. Para que produzca efectos respecto de terceros, se establece que debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

Por razones de seguridad jurídica, el último párrafo de esta norma se refiere a los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo, permitiendo que puedan hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron.

Entendemos que este supuesto será de mayor utilidad a los acreedores de los cónyuges bajo régimen de comunidad cuando éstos cambien al de separación y exclusivamente para las deudas reguladas en el Artículo 467 (conservación y reparación de los bienes comunes) ya que es el único supuesto donde el perjuicio podría producirse[10].

En principio, parece poco probable que se evidencien en la práctica cambios sucesivos del acuerdo original ya que podría ser causa de desavenencias y posibles conflictos jurídicos en las relaciones de los cónyuges entre sí y respecto de terceros. Habrá que estar atentos a la evolución estadística sobre este tema.

I.- e) Personas menores de edad

Finalmente el Artículo 450 establece que “las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista por el Artículo 446 inciso d).”

A modo de síntesis:

-  La regla es el respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, por lo tanto, el régimen será el que ellos elijan –de separación de bienes o comunidad de ganancias–. En forma supletoria, se aplicará este último.

- El Nuevo Código Civil y Comercial opta por un régimen de comunidad de ganancias de carácter supletorio. Es decir, que los cónyuges solo tienen, durante la vigencia del matrimonio una expectativa sobre la mitad de los bienes y su derecho a la mitad de los gananciales recién al tiempo de la disolución.

- En el supuesto de que los contrayentes opten por el régimen de separación de bienes, será de aplicación el régimen primario y los Artículos 504 a 508.

- Si no expresan su voluntad y no optan expresamente por esta posibilidad, será de aplicación el régimen primario y los Artículos 463 y siguientes.

II. El régimen primario: disposiciones comunes a todos los regímenes [arriba] 

II.- a.- Introducción:

Aun cuando los cónyuges elijan regular sus relaciones económicas y patrimoniales conforme el régimen de separación de bienes se establece un conjunto de normas de carácter imperativo e inmodificable para los cónyuges, que en derecho comparado y parte de la doctrina se ha denominado “régimen primario”.

Si bien se da prevalencia a la autonomía de la voluntad por sobre un sistema de orden público riguroso, dicha autonomía no es plena ya que en un núcleo de normas destinado a preservar el interés familiar, la sección 3° en los Artículos 454 a 462 introduce disposiciones de carácter imperativo, inderogable y permanente, comunes a ambos regímenes.

Así el Artículo 454 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación dice: “Aplicación. Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen específico. Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio excepto disposición expresa en contrario”.

Se incluyen en ese núcleo básico normas que regulan la contribución a las necesidades del hogar, la responsabilidad de los esposos frente a los acreedores en torno a las necesidades primarias familiares, al asentimiento requerido para el otorgamiento de actos determinados y a la protección de la vivienda familiar.

Este estatuto patrimonial de base tiene como fundamento la solidaridad que debe imperar en las relaciones familiares a fin de resguardar el proyecto de vida en común, con independencia del régimen patrimonial que los contrayentes elijan. Y ha logrado establecer un sistema razonable para resolver la tensión entre el orden público familiar y la autonomía de la voluntad de los cónyuges presente en toda regulación económica del matrimonio.

II.- b) Contribución a las necesidades del hogar.

Se establece así en el Artículo 455 el deber de contribución al mantenimiento tanto de los esposos como al de los hijos comunes y a las necesidades de los hijos menores de edad convivientes, o con capacidad restringida o con discapacidad de uno de ellos. Cada cónyuge debe realizar la contribución en proporción a sus recursos, principio que destierra el concepto de contribución por partes iguales, que si bien no lo contemplaba en forma expresa y en rigor el código en vigencia, formaba parte del imaginario social.

II.- c) El trabajo doméstico como aporte.

Otro de los avances relevantes lo constituye lo establecido en el segundo párrafo in fine del Artículo 455 en el que se reconoce expresamente al trabajo doméstico que desarrolle uno de los cónyuges como aporte o recurso computable en calidad de contribución a las cargas. De esta forma se reivindica el valor económico de esa actividad en procura de garantizar la igualdad real entre ambos cónyuges, prevenir desequilibrios de poder y eliminar la incertidumbre que una laguna legislativa podría generar en la aplicación del sistema. Nótese que el Artículo establece claramente que a la hora de determinar el porcentaje del aporte económico de cada cónyuge deberá considerarse el trabajo en el hogar, no dando posibilidad alguna a dobles interpretaciones.

Esta previsión normativa es de gran relevancia no solo porque da por tierra a la inequitativa invisibilización que históricamente se le ha impuesto a este trabajo[11] sino porque asume, como tantas otras previsiones en el nuevo Código, una función pedagógica fundamental a la hora de deconstruir los estereotipos de género sobre los que se asientan las situaciones de discriminación y desigualdad y de esa forma contribuye a impulsar el cambio. Y con ello, valga la redundancia, una vez más, cumple con las exigencias constitucionales.

Claro está que quedará en manos de la jurisprudencia el establecer cómo será valorada la dimensión económica de ese aporte, por lo que será interesante cotejar su evolución en su aplicación concreta al definirse los porcentajes y forma de contribución de cada esposo previsto en el Artículo 455.

De igual modo, se dispone en forma expresa la posibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento de este deber de contribución procurando así su aplicación efectiva.

Finalmente, se establece que la contribución a las necesidades primarias de la familia (Art. 461) será soportada por los cónyuges en proporción a sus recursos económicos con todo su patrimonio, con independencia de quien sea el cónyuge que la haya contraído, principio que rige cualquiera sea el sistema imperante.

II.- d) Responsabilidad frente a terceros

Responsabilidad Solidaria

El Artículo 461 primer párrafo incorpora una regulación significativa al establecer en forma expresa la responsabilidad legal solidaria de ambos cónyuges para los supuestos taxativamente enumerados en este Artículo –obligaciones contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o educación de los hijos– de conformidad con lo previsto en el antes estudiado Artículo 455. Tal enumeración es de interpretación restrictiva. No incluye el otro supuesto previsto en el actual régimen en el Artículo 6 de la Ley 11.357 referido a la “conservación de los bienes comunes”, lo que resulta lógico ya que este se encuentra emparentado con el régimen de comunidad.

Al ser una responsabilidad excepcional, la enumeración legal es taxativa, no pudiendo extenderse a otros supuestos no contemplados expresamente en la ley. Comprende solo las obligaciones contractuales.

De igual modo, por ser una responsabilidad solidaria implica que los acreedores podrán exigir a cualquiera de los cónyuges el cumplimiento de la obligación en su totalidad, debiendo responder como si fuera único deudor sin perjuicio del reclamo que podrá efectuarle al otro cónyuge.

El Código Civil y Comercial de la Nación se refiere en este caso exclusivamente a lo que la doctrina al estudiar la regulación vigente define como la obligación por la deuda o “pasivo provisorio”[12], es decir, cómo los cónyuges responderán por las deudas contraídas frente a sus acreedores o dicho de otra forma, la cuestión de la responsabilidad frente a terceros o relaciones externas.

Principio general de responsabilidad separada:

No obstante, sigue rigiendo como regla general, el principio de responsabilidad separada por las deudas, por lo que cada cónyuge responde por las obligaciones contraídas por él exclusivamente con sus bienes. Dice al respecto el Artículo 461 segundo párrafo: “Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro” manteniendo así la regla contenida en el Artículo 5 de la Ley 11.357 (1926) al modificar el Código de Vélez Sarsfield actualmente en vigencia. Este principio de responsabilidad separada se reitera en el régimen de comunidad en el Artículo 467 y en el de separación en el Artículo 505. Aunque en relación al comunidad de ganancias, si se trata de deudas por gastos de conservación y reparación de bienes gananciales, se establece que el cónyuge que no las contrajo responde solo con sus bienes gananciales y no con sus otros bienes.

Concluyendo:

-El Código Civil y Comercial de la Nación regula en este Artículo –ubicado dentro de las disposiciones generales– la responsabilidad de los cónyuges por las deudas en sus relaciones externas.

-Como regla, mantiene el principio de separación de deudas o dicho de otro modo, la irresponsabilidad por las deudas del otro cónyuge.

-a regla de separación solo cede ante las excepciones expresa y taxativamente previstas por la ley, basadas en el principio de solidaridad familiar, constituidas por los supuestos establecidos en el Artículo 461 primer párrafo de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 455. La enumeración legal es de interpretación restrictiva.

-Frente a estas excepciones, la naturaleza de la obligación del que no la contrajo, es solidaria, el acreedor puede reclamar a cualquiera de los cónyuges el cumplimiento íntegro.

II.- e) Protección de la vivienda familiar

En cuanto a la protección de la vivienda familiar el Artículo 456 al referirse a los actos que requieren asentimiento, establece un régimen más tuitivo que abarca a todos los actos que importen disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y también disponer y transportar a los muebles indispensables que la compongan.

De esta forma, el Código Civil y Comercial de la Nación nuevamente se condice así con la protección constitucional que nuestra norma fundamental da a esta vivienda en su articulado como así también en las diversas convenciones internacionales de derechos humanos (Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales). La protección asignada lo es con independencia del título por el cual la familia ocupe el inmueble sede del hogar conyugal.

El alcance de esta norma es más amplio que la fórmula anterior en la que el asentimiento era requerido solo para la realización de actos de disposición. Quedan así comprendidos todos los actos de transmisión de derechos de contenido real como la venta, permuta, usufructo, uso y habitación y también la locación y el comodato.[13] Así el nuevo Código comprende todos los actos que atenten contra el efectivo goce por la familia de la vivienda y elimina toda posibilidad de interpretación restrictiva. Tal era la posición que en tan importante tema había propiciado autorizada doctrina especializada[14]. De igual modo, se diferencia del régimen anterior extendiendo la protección a los bienes muebles y su traslación.

En cuanto al asentimiento a otorgar, este no solo es abarcativo del acto en sí mismo sino que además comprende a sus elementos constitutivos (precio, garantías, etc.), no dando lugar al asentimiento general anticipado. De esta forma el Código Civil y Comercial zanja razonable y definitivamente las discrepancias doctrinarias que le antecedieron.

En el Artículo 458 se legitima al cónyuge titular del bien que se pretenda disponer a requerir la autorización o venia judicial supletoria a fin de otorgar un acto sin el asentimiento del otro cónyuge en supuestos en que deviene imposible obtenerlo o bien en caso de negativa injustificada, a los fines de evitar la obstaculización en la gestión de los bienes. En su segundo párrafo, el Artículo dispone los efectos jurídicos del acto otorgado con venia judicial supletoria, estableciendo atinadamente que si bien será oponible al cónyuge no disponente, no genera responsabilidades personales a su cargo, no puede ser demandado por incumplimiento contractual, deudas, por evicción.

II.- f) Mandato entre cónyuges

El Artículo 459 regula específicamente el mandato entre cónyuges y habilita la posibilidad de que otorguen un poder al otro para representarlo en las facultades que el régimen patrimonial del matrimonio le atribuye al poderdante. Aunque excluye expresamente los actos que requieren asentimiento previstos en el Artículo 456 referido a la protección de la vivienda familiar al establecer que no es posible “… darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el Artículo 456”.

Se prevé la prohibición de pactar la irrevocabilidad del mandato al disponer que la facultad de revocar el poder no pueda ser objeto de limitaciones.

Finalmente, establece que en principio el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos, salvo convención en contrario, con lo que, de manera expresa y específica se posibilita el acuerdo entre los cónyuges para pactar la obligación de rendir cuentas. Por lo que vemos, en los aspectos abordados por este Artículo el nuevo Código recoge las tendencias doctrinarias predominantes.

El Artículo 460 regula la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges pueda ser autorizado para representar al otro en caso de ausencia o impedimento transitorio para expresar su voluntad. El pedido no vincula al juez quien no está obligado a conferirla y puede establecer los límites de la autorización en caso de otorgarla. En el segundo apartado y a fin de garantizar la protección de terceros, en aplicación de la teoría de la apariencia, se establece que se aplicarán las reglas del mandato tácito o gestión de negocios en caso de no contar con mandato expreso o autorización judicial.

II.- g) Cosas muebles no registrables

El Artículo 462 del nuevo Código referido a las cosas muebles no registrables reafirma la protección brindada en el actual Artículo 2412 a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso de los bienes muebles pertenecientes a los cónyuges al establecer que “los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados con terceros de buena fe, son válidos…” no requiriendo probar la posesión.

A renglón seguido, en el mismo párrafo a fin de otorgar una adecuada tutela a los bienes de uso básico de la vivienda o de índole personal o laboral se prevé una excepción cuando “… se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión”. Nótese que esta regulación es coherente con lo ya dispuesto en relación a la tutela de los muebles integrativos del hogar por el Artículo 456 referido a la protección de la vivienda familiar. Aunque en este caso, se extiende aún más allá porque comprende los muebles que el otro cónyuge utilice para el ejercicio de su trabajo o profesión o sean de uso personal. Finalmente se dispone que el cónyuge que se considere perjudicado pueda plantear la nulidad del acto en un plazo de caducidad de seis meses a contar desde que toma conocimiento.

III.- Comunidad de Ganancias: régimen legal supletorio [arriba] 

Luego de desarrollar en el capítulo 1 lo relacionado a las Disposiciones Generales comunes a ambos regímenes, en el capítulo 2 se regula el primero de los contemplados, que resulta ser el que legalmente se establece como supletorio: el régimen de comunidad de ganancias.

De esta forma, se dispone como supletorio, en su esencia, el régimen patrimonial del matrimonio que fuera reglamentado como legal, único e imperativo por el Código de Vélez Sarsfield en los Artículo 1217 a 1322 bajo la denominación “De la Sociedad Conyugal”.

Así el Artículo 463 principia estableciendo que a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias contemplado en este capítulo. La segunda parte del Artículo, en su inicio de manera similar al actual Artículo 1261, establece que “no puede estipularse que la comunidad principie antes o después”, obviamente, a renglón seguido establece la excepción de lo dispuesto en el Artículo 449 del nuevo Código, en la que prevé la posibilidad de modificar el régimen.

La elección del régimen patrimonial de comunidad en las ganancias como supletorio, deviene razonable por varios motivos. Así coincidimos con los autores del proyecto cuando en sus fundamentos explican que: “El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser: a) el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la que gozan; b) el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la Argentina, en este momento”.[15]

A mayor abundamiento, se ha dicho que se encuentra enraizado en “la idiosincrasia y la cultura argentina en tanto la mayoría se ha educado en un sistema que obliga a compartir por mitades lo ganado por un esposo durante el matrimonio, presuponiendo que esta ganancia proviene del esfuerzo de los dos miembros de la pareja y que ella se produce porque el que la obtiene fuera del hogar cuenta con el apoyo de su cónyuge para lograrla[16]”.

En esa línea, cabe acotar que resulta ajustado a la realidad actual en función de que aún persisten esquemas familiares en los cuales a la mujer se le asigna el rol de trabajadora a tiempo completo en su hogar sin percibir remuneración alguna con la consiguiente atribución de la función de proveedor al otro cónyuge. De igual modo, aunque la organización familiar incluya trabajo remunerado para la mujer fuera del hogar, continúan persistiendo condicionantes estructurales que le imponen doble jornada, brechas salariales y condiciones de trabajo no igualitarias, que seguramente redundarán en su capacidad adquisitiva y posibilidades de desarrollo.

Asimismo en el imaginario social subsiste la asignación de esas funciones como “naturalmente” propias de las mujeres[17], por lo que en los hechos, las tareas de cuidado (de hijos, ancianos, personas con capacidades diferentes del grupo familiar) y quehaceres domésticos aún siguen recayendo mayormente sobre estas[18], quienes ven mermadas sus posibilidades en el mercado, generando obviamente que deban aceptar trabajos de inferior carga horaria y de calidad o ingresos que su cónyuge, con el consiguiente deterioro en su posicionamiento en el mercado laboral.

Ante esta situación, el régimen de comunidad de ganancias aún sigue siendo el que mejor protege los intereses de la parte más vulnerable de la relación, ya que le reconoce al finalizar el régimen los aportes efectuados patrimonialmente en condiciones de igualdad, dividiendo por mitades lo adquirido durante su vigencia. No es lo mismo administrar y disponer de los bienes que le serán adjudicados por ser titular de derechos adquiridos sobre estos, que ser beneficiaria de una compensación económica en los términos del Artículo 441 del nuevo Código desde la connotación que posee desde el punto de vista simbólico e ideológico en términos de autonomía, independencia y solvencia patrimonial.

IV.- Regulación del régimen patrimonial de comunidad de ganancias [arriba] 

El Código Civil y Comercial organiza de manera concisa y ordenada lo relativo al Régimen de Comunidad de Ganancias en tres secciones: Sección 1° Disposiciones Generales (Art. 463), Sección 2° dedicada a los Bienes de los cónyuges y a la organización de la calificación (Arts. 464 –bienes propios-, 465 –bienes gananciales), a la prueba de su carácter (Art. 466); la Sección 3° en la que se aborda lo referido a las “Deudas de los cónyuges” (Arts. 467 –responsabilidad-, 468 –recompensa) y finalmente, la Sección 4° en la que se regula lo referido a la Gestión de los Bienes (Arts. 469 a 475).

IV.- a) Disposiciones generales

Como anticipáramos, si bien el Código Civil y Comercial de la Nación sostiene en su base el régimen de comunidad en las ganancias, efectuó una serie de reformas que le otorgaron precisión, sistematicidad y coherencia y corrigieron todos los inconvenientes que presenta la legislación actual, que fueron motivo de profusas y enjundiosas disquisiciones doctrinarias y desarrollo jurisprudencial.[19]

El régimen patrimonial que se aplica supletoriamente entonces, presenta las características generales del actual, a saber:

- Es una comunidad restringida de ganancias caracterizada por la formación de una masa de bienes (los gananciales) que a la disolución del régimen patrimonial debe dividirse entre los cónyuges o entre estos y sus herederos por partes iguales. Durante la vigencia del régimen lo cónyuges solo poseen un derecho en expectativa sobre la mitad de los bienes gananciales que se actualizará recién al tiempo de la disolución.

- Respecto a la administración y disposición de los bienes, rige como regla el principio de gestión separada, por lo que cada cónyuge administra y dispone de los bienes por él adquiridos con algunas limitaciones expresamente dispuestas.

- Se establece el principio de separación de responsabilidad por las deudas. Cada uno de los cónyuges responde por las deudas por él contraídas con los bienes propios y gananciales de su titularidad.

IV.- b) Calificación de los bienes

En relación a la calificación de los bienes que componen el patrimonio conyugal, la actual legislación adecua las normas a preceptos contenidos en distintas convenciones internacionales[20] que ya formaban parte de nuestra normativa interna. Es así como los bienes que integran el patrimonio de la mujer son alcanzados por la calificación de propios de esta, dejando de lado la discriminatoria denominación de dote, cuando en realidad, la esposa por el propio derecho carecía de dote alguna y tal denominación para referirse a sus bienes solamente representaba el dar cabida en la legislación a conceptos patriarcales que tanto caracterizaban al derecho matrimonial en torno a la mujer.

Respecto a la calificación de los bienes, tanto propios como gananciales de cada cónyuge, se incluyó en la norma todas aquellas cuestiones que durante años debieron ser resueltas por interpretación judicial.

El inciso a) del Artículo 464 se refiere a aquellos bienes que anteriormente eran catalogados como bienes aportados o llevados al matrimonio. La terminología actual: “los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad” resulta más adecuada puesto que dichos bienes siempre continuaron siendo de propiedad de cada uno de los esposos y no eran aportados al matrimonio.

El dejar constancia expresa de la propiedad por parte del cónyuge de aquellos bienes de los cuales, al momento del matrimonio ya contaba con su posesión es visibilizar el principio de causa o título anterior al matrimonio, otorgando así carácter de propio al bien sin importar el origen de los fondos con los cuales ha sido abonado, concepto este que varias discrepancias doctrinarias acarreó.

La reforma zanja las discusiones doctrinarias en torno al carácter a asignar a las crías de los ganados propios; a la situación de los productos de canteras y minas; a la propiedad intelectual; a las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión; a las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del cónyuge; a lo atinente a las donaciones remuneratorias; a los bienes adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio o la reinversión del producto de la venta de bienes propios; los adquiridos por causa o título anterior, asignándoles el carácter de propio sin perjuicio de las recompensas a que dieran lugar.

Se les asigna carácter ganancial a los frutos civiles, naturales e industriales de los bienes propios y gananciales devengados durante la comunidad en el inciso c) del Artículo 465 con lo que se termina la imprecisión contenida en el texto reformado ya que allí se hacía alusión a los frutos percibidos lo cual contradecía el carácter que la propia legislación les asignaba.[21]

Al disponer en inciso h) expresamente el carácter ganancial de los productos de canteras y minas propias extraídos durante la vigencia de la comunidad, se pone fin con la contradicción existente con las normas que rigen el derecho de minería.

La calificación de gananciales que por la reforma se otorga al hallazgo de tesoro; la incorporación de los frutos industriales de los bienes propios y gananciales; lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio; las crías de ganado gananciales que reemplazan en el plantel a los animales fue faltaren por cualquier causa y las crías de ganados propios que excedan el plantel original, los adquiridos en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de la comunidad, los bienes gananciales que regresan al patrimonio de uno de los cónyuges por nulidad, rescisión, resolución o revocación de un acto jurídico, incorpora los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales que vinieron a llenar por vía interpretativa la omisión a ellos que la anterior legislación contenía.

IV.- c) Prueba del carácter de los bienes

Se mantiene en el Artículo 466 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación la presunción de ganancialidad, salvo prueba en contrario, de los bienes existentes a la disolución del régimen anterior.

A efectos de ser oponible a terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.

Para que la calificación de propio que se le otorga a un bien registrable sea oponible a terceros, se deja de lado la probanza en torno a la adquisición del dinero por causa legítima, remitiéndose a dejar constancia en el acto adquisición con conformidad del otro cónyuge que el nuevo bien lo fue por inversión o reinversión de bienes propios y a falta de tal conformidad, permite que el adquirente pueda requerir una declaración judicial en la que conste el carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en instrumento de adquisición. También puede solicitarla en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición.

IV.- d) Deudas de los cónyuges

En materia de responsabilidad por las deudas que componen el pasivo conyugal, se mantiene el principio de irresponsabilidad de un cónyuge por las deudas contraídas por el otro durante la vigencia de la comunidad contenido en los incisos 5 de la Ley 11.357. Como excepción solo se enumera (a diferencia de las previstas en el inciso 6) como cargas los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales respecto a las que responde el cónyuge que no contrajo la deuda solo con sus bienes gananciales (Art. 467 1º párrafo).

Ello en virtud de que tal como vimos anteriormente al analizar el régimen primario; el sostenimiento al mantenimiento tanto de los esposos como de los hijos comunes y de los propios de uno de ellos que sean convivientes, con capacidad restringida o con discapacidad, es tratado en forma independiente como deber de contribución (Art. 455) y debe ser soportado solidariamente por ambos esposos en proporción a los recursos de cada uno de ellos con independencia del régimen elegido.

El Artículo 468 conceptualiza la recompensa y de manera clara y concisa dispone como pauta general que “El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y esta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad”.

IV.- e) Gestión de los bienes

En materia de administración y disposición de los bienes de la comunidad, en la Sección 4° diferenciándose la de los bienes gananciales (Art. 470) y los adquiridos conjuntamente (471).

En relación a los gananciales se mantiene el principio de gestión separada del Artículo 1276 con las limitaciones previstas en el Artículo 1277 del régimen vigente pero disponiéndolas con mayor precisión y especificando lo atinente a la necesidad de asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar acciones nominativas no endosables y las no caratulares, como así también las promesas de tales actos.

Respecto a los bienes adquiridos conjuntamente se zanjan las viejas discusiones doctrinarias estableciendo un sistema de administración conjunta, con independencia de la parte correspondiente a cada uno de los esposos.

V. Disolución del régimen [arriba] 

Las causas por las que legalmente se extingue el régimen de comunidad en las ganancias se encuentran previstas en el Artículo 475 del Código Civil y Comercial de la Nación, enumerándoselas en cinco incisos: a) Muerte comprobada o presunta de alguno de los cónyuges; b) la anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes y e) la modificación del régimen matrimonial convenido. La enumeración es legal, taxativa e imperativa ya que no puede disolverse la comunidad por otras que no sean las allí previstas. En este punto la nueva normativa incorpora en este único Artículo las causas de extinción que ya están reguladas en el Código Civil en vigencia en los Artículos 1291, 1312 y 1306 y en la Ley 14.394. Obviamente no persiste la causal de separación personal en virtud de no encontrarse prevista en la nueva legislación. Incorpora como novedad la dispuesta en el inciso e) que operará en el momento en que los cónyuges soliciten cambiar de régimen patrimonial de conformidad al Artículo 449 del C.C. En los Artículos siguientes se regula específicamente lo relacionado a la causal de muerte real y presunta –Art. 476; a la de separación judicial de bienes Arts. 477/79– y al momento en que opera la extinción –Art. 480–.

VI. Indivisión postcomunitaria [arriba] 

En la Sección 6° del Capítulo 2 el nuevo Código Civil y Comercial incorpora una de las reformas necesarias al regular el período conocido como “indivisión postcomunitaria” resolviendo así el vacío legislativo que caracteriza a la actual legislación.

Sabido es que producida la disolución de la comunidad por alguna de las causales previstas por la ley, se impone proceder a su liquidación efectivizándose la partición de los bienes comunes. Ahora bien, desde el momento en que opera la disolución hasta que efectivamente la liquidación se produce, puede transcurrir un tiempo que suele prolongarse. A esa etapa o situación en la cual se encuentra el conjunto de bienes comunes –bienes y créditos gananciales existentes al momento de la disolución y sus frutos y productos– desde la disolución hasta que se efectiviza la liquidación de la comunidad se la ha denominado “Indivisión pos comunitaria”[22].

En la actualidad, no existe regulación legal expresa para las relaciones jurídicas que pudieran desarrollarse durante ese período, solo escasas normas relativas a la liquidación, remitiéndose a lo dispuesto sobre partición de herencias (Art. 1313 C.C) cuando la disolución se produjo por muerte[23]. Esa carencia genera un panorama complejo, ya que a la omisión normativa se agrega la posibilidad que ante alguna de las causales de disolución (muerte o presunción de fallecimiento) coexista la indivisión poscomunitaria con la hereditaria[24].

La ausencia normativa generó diversas teorías doctrinarias destinadas a brindarle un marco jurídico. La jurisprudencia también fue dando respuestas[25]. Los debates giraban fundamentalmente en torno a qué bienes la integraban, qué normas regían la administración y disposición de los bienes; el uso de los bienes comunes y la responsabilidad por las deudas.

El Código Civil y Comercial de la Nación en su reforma diferencia la regulación aplicable según cuál sea la causa que produjera la disolución, haciéndose eco de la solución propiciada por Eduardo Zannoni[26]. Así el Artículo 481 establece las reglas aplicables a la indivisión poscomunitaria y dispone que extinguido el régimen por muerte de uno cónyuges se aplican las reglas de la indivisión hereditaria y si se extingue en vida de ambos se aplican las disposiciones previstas en la Sección 6° (Artículos 482 y ss).

Por ende, si la disolución se produce por la muerte de uno de los cónyuges se regirá este período de conformidad a las reglas aplicables a la indivisión hereditaria.

En el caso de que la disolución se produzca por las otras causales previstas en la ley que no sean la muerte de uno de los cónyuges, o sea, como lo dice el Artículo que se produzcan “en vida de ambos cónyuges”, se regirá de acuerdo a lo dispuesto en los Artículos siguientes de la Sección 6° referidas a la gestión de los bienes, el pasivo, el uso de los bienes comunes y medidas de protección que intentaremos explicar a continuación.

En la legislación actual, durante la vigencia del régimen de comunidad, cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes que hubiera adquirido de conformidad a lo previsto en los Artículos 1276 y 1277 y concordantes del Código Civil. Al producirse su disolución, actualizan su derecho igualitario sobre los bienes gananciales, aunque aún esos bienes se encuentren bajo la titularidad exclusiva de quien los adquirió oportunamente, situación que se dilucidará recién al operarse la liquidación. Entonces, ¿cómo se gestiona la administración y disposición de los bienes gananciales durante la indivisión poscomunitaria? El código vigente no lo regula específicamente.

En torno a ello, se desarrollaron dos teorías: una sostenía que la gestión de los bienes debe ser conjunta ya que operada la disolución del régimen existe una copropiedad en relación a los bienes comunes. En base a esta teoría, como ninguno de los cónyuges tendría la propiedad exclusiva, no se aplican los Artículos 1276 y 1277 del Código Civil, la gestión debe ser conjunta con obligación recíproca de rendir cuentas[27]. La segunda, esgrimía que debe subsistir en este período la aplicación del régimen previsto por los Artículos 1276 y 1277 del Código Civil vigente, por lo que cada cónyuge sigue administrando y disponiendo los bienes gananciales de su titularidad como lo hacía durante el matrimonio. Esta teoría fue defendida por Fassi y Bossert aunque aclaran que existiría la obligación de rendir cuentas a diferencia de lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 1276 del C.C. Eduardo Zannoni también comparte esta posición aunque tal como lo adelantáramos diferencia los supuestos según las causas que dieron origen a la disolución, y en el caso de que se haya producido por muerte, deberá regirse por las normas de la indivisión hereditaria. Gran parte de la jurisprudencia se expidió conforme a esta postura[28]. Azpiri coincide en que esta es la interpretación más acorde con la legislación vigen[29]. Abel Fleitas Ortiz de Rozas y Eduardo G. Roveda argumentaban que esta era la posición que mejor protegía los derechos de terceros como así los de los propios cónyuges que al control del 1277 del C.C. le sumaban la obligación recíproca de rendir cuentas[30].

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se diferencia en este aspecto y establece en el Artículo 482 que en principio ambos cónyuges pueden acordar las reglas de administración y disposición de los bienes comunes durante el período de indivisión poscomunitaria y supletoriamente, en caso de inexistencia de convenio al respecto, regirán las reglas relativas al régimen de comunidad (456/460, 462, 469/474), en todo y en cuanto no sean modificadas por las disposiciones previstas en la sección 6°. Como vemos, la reforma se definió al decidir cuál será el régimen supletorio a falta de acuerdo, como era de esperarse, por la segunda de las posiciones doctrinarias antes esbozadas.

En el párrafo siguiente del mismo Artículo, establece una primera previsión, disponiendo que “cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro con antelación razonable, su intención de otorgar actos que exceden de la administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnere sus derechos”.

El sistema es coherente con el espíritu de la reforma ya que se entiende en consonancia con algunos de sus ejes entre los que se puede advertir la impronta de generar mecanismos que propicien la prevención de daños como así que los cónyuges sean protagonistas de las decisiones sobre los conflictos que puedan generarse a raíz de su separación.

Coincidimos con autorizada doctrina que hubiera sido esperable para garantizar eficacia y dinamismo al sistema que se prevea de manera específica las consecuencias jurídicas ante la falta de cumplimiento de esa obligación[31], como así con mayor precisión establecer qué se entiende por “antelación razonable” y “administración ordinaria”. Al decir de Eduardo Roveda “En cuanto a este último punto el Código, al regular la gestión durante la comunidad ha utilizado el verbo enajenar. Podría entenderse que los actos de administración ordinaria serán aquellos que no importen enajenación del bien, más esto no surge de la redacción de la norma que analizamos”[32].

En el Artículo 483 del Código Civil se establece bajo el título “medidas protectorias” dos medidas destinadas a resolver los conflictos frente a las discordancias entre los cónyuges en relación a la administración de los bienes indivisos, además de las medidas cautelares que estén previstas al efecto en los códigos rituales locales.

Dispone que en caso de que alguno de los cónyuges considere que se encuentran afectados sus intereses, pueden solicitar además de las medidas precautorias previstas en los procedimientos locales: a) la autorización judicial para realizar el acto por sí solo ante la negativa injustificada del otro; y b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro rigiéndose su desempeño por las reglas que rigen las facultades y obligaciones del administrador de la herencia.

En relación al uso de los bienes gananciales, ha existido coincidencia en la doctrina al considerar que debe ser común, por lo que el cónyuge que ocupa o ejerce el derecho en forma exclusiva sobre un bien ganancial durante el período de invidisión poscomunitaria debe compensar al otro, si este así lo solicitara. De modo que por ejemplo, si uno de los cónyuges ocupa un bien inmueble ganancial en forma exclusiva, en caso de que el otro así lo requiera, deberá abonarle al otro un canon locativo como compensación. La jurisprudencia por su parte ha considerado que esa compensación se debe desde la fecha del reclamo formal o notificación de la demanda.

En esa línea, el Artículo 484 del nuevo Código Civil establece como regla general que durante la indivisión poscomunitaria cada uno de los cónyuges “… puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro”.

Dispone en el segundo párrafo que en caso de que no haya acuerdo el ejercicio de ese derecho será regulado por el juez. De esta forma se insiste en que en principio sean los cónyuges los que determinen cómo se ejercerá ese derecho, es decir que ellos mismos resuelvan la forma en que usarán sus bienes y solo a falta de acuerdo lo regulará el juez.

Finalmente y con la jurisprudencia imperante establece que el derecho de compensación o indemnización por el uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida, se debe solo a partir de la oposición fehaciente.

En relación a los frutos y rentas de forma coincidente con lo afirmado por la doctrina, establece en el Artículo 485 que los que producen los bienes comunes acrecen a la indivisión.

La reforma incluye la obligación de rendir cuentas, al disponer que el copropietario que los percibe debe rendición de cuentas y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro lo solicita.

Respecto al último tema en debate, la responsabilidad frente a las deudas, la doctrina y jurisprudencia tampoco eran contestes. Existían diversos criterios en torno a cuál era la regulación legal que debía regir el pasivo durante la indivisión poscomunitaria. Durante la vigencia de la comunidad, la responsabilidad de los cónyuges frente a las deudas actualmente se encuentra regulada en los Artículos 5 y 6 de la Ley 11.357, en los que en el primero se establece el principio de responsabilidad separada por las deudas de cada cónyuge con las excepcionales limitaciones dispuestas por el Artículo 6. Así, cada cónyuge respondía por sus deudas con sus bienes propios o los gananciales de su titularidad y el que no contrajo la deuda solo respondía con los frutos de sus bienes en los tres supuestos excepcionales previstos en el Artículo 6 –deudas para las necesidades del hogar, educación de los hijos o conservación de los bienes comunes–. Nada se disponía para el período de indivisión poscomunitaria.

La doctrina dividió sus posiciones en cuatro teorías[33]: a) Teoría del pasivo común: parte de considerar que durante este período el patrimonio común constituye una universalidad jurídica por lo que debe deducirse el pasivo común del activo, equiparándose la solución al procedimiento de partición sucesoria. B) Teoría de la transformación de la responsabilidad: sostenía que a partir de la disolución no resultaban aplicables los Artículos 5 y 6 de la Ley 11.357, ya que desde ese momento los acreedores poseían como garantía de sus créditos no solamente los bienes propios del cónyuge deudor, sino además el 50% de los gananciales indivisos de ambos. Implicaba una reducción dado que la garantía estaba dada solo por la mitad de los gananciales del cónyuge deudor (en lugar de la totalidad de los bienes de su titularidad, Art. 5° Ley 11.357) y a su vez un aumento ya que se extendía al 50% de los bienes gananciales de titularidad del otro (no solo a los frutos). Esta teoría beneficiaba a los acreedores del cónyuge titular de los bienes de menor valor. (Borda, Guaglianone) C) Subsistencia del régimen de los Artículos 5 y 6 de la Ley 11.357. Al persistir la pluralidad de masas, durante la indivisión continúan aplicándose las mismas reglas que durante la vigencia de la comunidad. Los acreedores no ven alterada su garantía y se protege el principio de seguridad jurídica. (Fassi y Bossert) D) Teoría de la diferenciación según las causas de la disolución. Eduardo Zannoni sostiene que la responsabilidad por las deudas de los cónyuges se rige de acuerdo a los Artículos 5 y 6 de la Ley 11.357 que rigen durante la vigencia de la comunidad, salvo que la causa de disolución sea la muerte o la ausencia con presunción de fallecimiento ya que en estos casos se aplican las normas que rigen la transmisión hereditaria. En las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 1979, se aprobó por unanimidad un despacho en esta línea.

Como vemos en lo atinente a la regulación de la responsabilidad por deudas la reforma ha adoptado esta última postura, conforme la cual continúa rigiendo durante el período de indivisión poscomunitaria la normativa aplicable al respecto durante la vigencia de la comunidad. Así puede leerse con claridad de lo dispuesto en el Artículo 486 “Pasivo: En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión poscomunitaria se aplican las normas de los Artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de estos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común”.

Concluye el legislador en la reforma estableciendo expresamente un básico principio de seguridad jurídica conforme el cual la disolución de la comunidad no puede perjudicar a terceros al disponer en el Artículo 487 que “La disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor”.

VII. Liquidación y partición [arriba] 

Finalmente, el nuevo Código Civil y Comercial en la Sección 7°, regula el período de Liquidación de la Comunidad, en los Artículos 488 a 495 y en la Sección 8° lo relativo a la Partición en los Artículos 496 a 504. Si bien su análisis excede los límites de este trabajo diremos que se regula de manera ordenada la cuestión relativa a la prueba, monto y valuación de las recompensas. Se regula en dos Artículos lo relativo a cargas de la comunidad (Art. 489) y obligaciones personales de los cónyuges (Art. 490).

En relación a la partición, cabe señalar que se dispone la posibilidad de atribución preferencial de determinados bienes (Art. 498) y que el inventario y la división se realizan en conformidad a las reglas de la partición de las herencias.

VIII. Régimen de separación de bienes [arriba] 

El Capítulo 3 del Título II en los Artículos 505 a 508, regula el régimen de separación de bienes. Como es sabido, el régimen de separación se caracteriza porque los cónyuges mantienen autonomía e independencia económica y patrimonial durante su vigencia, con algunas limitaciones expresas fundadas en el principio de solidaridad familiar. Se diferencia del de comunidad “en la circunstancia de que no confieren a los esposos expectativas comunes sobre los bienes ganados o adquiridos por cada uno de ellos. Es decir, el matrimonio no altera el régimen de propiedad de los bienes.”[34]

En esa línea, el Artículo 505 establece en relación al régimen de gestión de bienes, el principio de libre administración y disposición de los bienes de cada cónyuge y en relación a las deudas, el régimen de separación de responsabilidades con las limitaciones ya estudiadas para ambos casos dispuestas en el régimen primario en los Artículos 456 y 461 del Código Civil y Comercial.

El Artículo 506 establece el principio de amplitud probatoria a fin de demostrar –entre los cónyuges y respecto a terceros– la propiedad exclusiva de un bien y que, en caso de que esta no pueda demostrarse, se presume que es común. Finalmente establece que en caso de que alguno de los cónyuges demande la división de condominio, el juez podrá negarla si afecta el interés familiar.

El Artículo 507 establece que el cese del régimen opera con la disolución del matrimonio y por la modificación del régimen convenido.

El Artículo 508 en relación a la disolución en principio, y en un todo acorde a las bases axiológicas de la reforma, establece que se respetará lo convenido entre los cónyuges, y a falta de acuerdo remite a la forma prescripta para la partición de herencias.

IX. Conclusiones finales [arriba] 

En materia de derecho patrimonial matrimonial, este código ha logrado cumplir con el exigente desafío asumido en la materia arribando a soluciones superadoras, acordes a los tiempos y necesidades actuales, integrando la normativa interna a las exigencias de nuestra Carta Magna poniéndose a tono con la doctrina internacional de derechos humanos, logrando un equilibro adecuado en la tensión existente entre la autonomía de la voluntad de los cónyuges y el orden público.

De igual modo, la Reforma vino a dar solución a una legislación confusa, dispersa y dificultosa que dejaba en manos de la jurisprudencia el dar respuesta a los vacíos y contradicciones que contenía (vgr. régimen de deudas entre los cónyuges al momento de la disolución del matrimonio; normas a aplicar a la etapa de indivisión poscomunitaria; sistema de recompensas; insuficiencia normativa en torno a las disposiciones sobre propiedad intelectual; fraude entre cónyuges; aplicación o no de calificación dual a los bienes adquiridos en virtud a los fondos empleados en la adquisición, entre otras cuestiones).

Al decir de Medina[35] “… el Código Civil y Comercial de la Nación propone un sistema patrimonial matrimonial ordenado, permitiendo la opción entre dos regímenes patrimoniales, matrimoniales claramente tipificados con una pormenorizada regulación del régimen de comunidad donde se da solución clara a los bienes que la componen, a la manera de gestionar los bienes propios y gananciales y a la responsabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores tanto durante la vigencia de la sociedad conyugal, como a su disolución”.

Por todo ello, coincidimos y hacemos propias las palabras de Juan Martín Alterini al decir que “En general, puede afirmarse que el Código se hace cargo de la complejidad reinante en las épocas que corren, pero evitando al mismo tiempo caer en una inútil casuística y buscando siempre la mayor sencillez y claridad en la regulación de los diferentes institutos. Se plantea también como lo que debe ser un Código hoy en día; no un cuerpo inmutable de principios que contemple la solución a todas las situaciones, como quería el Iluminismo, sino solo el centro de un sistema alrededor del cual gravitan múltiples estatutos particulares, microsistemas que recibe su lógica y coherencia de ese centro nodal”[36].

Notas [arriba] 

* Titular de la Cátedra Derecho de Familia y Sucesiones, Turno Mañana, UMSA.
** Adjunta Regular de la Cátedra Derecho de Familia y Sucesiones, Turno Mañana, UMSA.
*** Adjunta Regular de la Cátedra Derecho de Familia y Sucesiones, Turno Mañana, UMSA.