La función preventiva de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Ab. Claudio Fabricio Leiva (Mendoza)

“Lo importante es no dejar de hacerse preguntas”.
Einstein

1. La Responsabilidad civil y sus funciones [arriba] 

El propósito de estas líneas es abordar, en sus grandes directrices, el tratamiento de la función preventiva de la responsabilidad civil en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.[1]

Es precisamente el art. 1.708 del Código que inicia el Título “Responsabilidad Civil” como una de las fuentes de las obligaciones, determinando qué funciones debe desarrollar el Derecho de Daños, en estos términos: “Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”.

El Código establece, en consonancia con las modernas tendencias doctrinarias, jurisprudenciales y normativas, que la Responsabilidad Civil no debe limitarse solo y exclusivamente al resarcimiento de los daños ya acaecidos, sino que avanza en la propuesta, regulando, en forma prioritaria, la función preventiva. El Anteproyecto había propuesto, también, la función punitiva, bajo la denominación “sanción pecuniaria disuasiva”.[2]

Destacamos que el art. 1709 establece la “prelación normativa”: “En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:

a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;

b) la autonomía de la voluntad;

c) las normas supletorias de la ley especial;

d) las normas supletorias de este Código”.

En el desarrollo de estas ideas introductorias en torno a la prevención del daño, y a propósito de la prelación de normas aplicables, parece importante destacar que el art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone: “Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”, en tanto que el art. 52 regula las afectaciones de la dignidad de la personas, diciendo que “la persona humana afectada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.[3]

La persona y sus derechos fundamentales hoy constituyen el epicentro del sistema[4], y, tratándose de daños provocados a esta categoría de derechos, muchas veces, la indemnización puede resultar insuficiente. Se torna, así, prioritario desplegar mecanismos de evitación de los daños antes que implementar su reparación cuando estos ya se han producido.[5]

Vázquez Ferreyra aporta que el nuevo Código ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, y al no hacer ningún distingo al regular la función preventiva, dicha nueva misión puede jugar tanto en el campo de la simple violación de la ley como en el del incumplimiento de obligaciones o contratos. Así por ejemplo en una relación de consumo, en donde el proveedor de bienes o servicios realice una conducta que pueda ser generadora de perjuicios, la acción preventiva sería viable en la medida que se reúnan los requisitos de su procedencia. Hasta sería viable una acción colectiva tal como fuera diagramada por la CSJN en el precedente "Halabi", dentro de la cual se ventile una acción preventiva. De hecho en la práctica judicial se han visto acciones semejantes, en las que alguna asociación de consumidores ha iniciado una acción tendiente a evitar que se genere o se continúe generando algún perjuicio a los consumidores y usuarios.[6]

Afirma Prevot que la idea de añadir, con carácter esencial, a la indiscutible función reparadora de la responsabilidad civil una finalidad preventiva dirigida a evitar o reducir los comportamientos dañosos ha sido puesta de relieve por los autores que se han ocupado del análisis económico del Derecho, y así, se sostiene: a) No se trata de sacrificar la exigencias compensatorias en aras de la prevención; b) El análisis de los aspectos funcionales de la responsabilidad civil debe realizarse con sustento en las normas positivas y principios jurídicos vigentes al momento de llevarse a cabo la interpretación. El objeto de la prevención o disuasión de conductas dañosas puede ser perfectamente deducido del sistema de responsabilidad civil tal como fue diseñado por el codificador de fines del siglo XIX, es decir, en clave subjetiva; c) La prevención del daño no es una tarea que resulta extraña al Derecho en general ni al Derecho Civil en particular.[7]

2. La importancia de la prevención de los daños [arriba]  

No está demás destacar que, en este estadío de la evolución del pensamiento jurídico, la responsabilidad es la reacción jurídica contra un perjuicio –daño- valorado como injusto por el ordenamiento jurídico[8] e importa el deber que, como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un daño; es una respuesta a un mal, disvalor o contravalor, que nos ha quitado algo que era nuestro: la integridad psíquica, la integridad física y el disfrute de bienes.[9]

Tal concepción lleva consigo una valoración superlativa de la persona humana (víctima) que ha sufrido un perjuicio injusto, a punto tal que fue adquiriendo cada vez mayor relevancia la cuestión de la prevención de los daños; en esta línea de la evolución, mientras para una visión clásica o tradicional, la responsabilidad civil importaba la obligación del “sujeto responsable” de compensar con un bien (la indemnización) a quien ha sufrido el mal injusto, una visión moderna del Derecho de Daños no se conforma solo con compensar y reparar, sino que es más ambicioso en sus objetivos y en sus finalidades: además de buscar la compensación o la reparación del perjuicio injusto, pretende que no se causen perjuicios injustos y en definitiva, prevenir que sucesos dañosos se produzcan o, si ya se han producido, evitar que sus consecuencias se agraven.[10]

En definitiva, en el Derecho de Daños, responder implica asumir las consecuencias nocivas injustas que sufren o que pueden sufrir otras personas, con motivo de una actividad, que actual o potencialmente lesiona sus intereses.

El deber genérico de no dañar reviste rango constitucional (Art. 19 de la Constitución Nacional): cada sujeto puede conducirse en la vida social del modo en que libremente elija con el límite de no perjudicar los derechos de terceros, ni ofender el orden ni la moral pública. Este tercero mencionado en el texto constitucional, para el Derecho de Daños, es, justamente, la posible víctima de un perjuicio.[11]

Desde la doctrina, se enseña que dicho principio debe ser interpretado primero en forma literal, no tanto en el sentido de indemnizar el daño ya causado (intervención ex post), sino de evitación del daño (actuación ex ante); consecuentemente, cabe postular que hay una exigencia ética y jurídica de "no dañar" que requiere ante todo impedir daños injustos, al margen de reparar los causados. Existe un deber de no perjudicar, salvo causa de justificación.[12]

En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán en setiembre de 2011, se sostuvo que “el principio de prevención constituye un principio general del Derecho de Daños”. (Abstención de los Dres. Novelli y Tabares)[13]

El principio alterum non laedere ordena precisamente no dañar al otro, y puede interpretarse como actuar antes de que se concrete el daño. El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar”, poniendo el acento en la compensación ex post en lugar de la prevención ex ante. Por el contrario, siempre es mejor que un daño no ocurra a que un daño se indemnice bien. La reparación integral es solo un principio que no siempre cubre todos los daños, todos los damnificados y todas las consecuencias.[14]

La idea rectora del principio de constitucionalización del derecho de daños es que la causa fuente del deber de no dañar debe buscarse, derechamente, en la propia Carta Magna y en el conjunto de tratados internacionales que ostentan jerarquía constitucional. Dicho en otros términos, el derecho a no ser dañado y, en su caso, a ser indemnizado encuentra su fuente en la propia Constitución Nacional. En tal sentido los principios constitucionales modifican las jerarquías de las situaciones jurídicas privadas y crean una nueva fuente, superior y ordenadora. Siendo entonces la propia Carta Magna la causa fuente directa del principio deber de no dañar (art. 19 CN) y, resultándonos claro e indubitable que el mismo presupone de manera previa y autónoma al deber de reparar el perjuicio ocasionado, el de su evitación, no puede sino concluirse que la función preventiva de la responsabilidad civil que ahora reconoce el nuevo Código, tiene linaje constitucional.[15]

3. Distintas formas de prevención de daños [arriba] 

La idea de prevención ha estado presente, de alguna manera, en el enfoque tradicional de la “Responsabilidad civil”: numerosos autores han sostenido que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de un evento dañoso cumplía una doble función: reparadora y preventiva.

La indemnización de daños y perjuicios cumple una función resarcitoria o reparadora en cuanto la víctima obtiene un paliativo al daño que ha sufrido, ya sea en especie o en dinero, intentando volver las cosas a su anterior estado. Sin embargo, esa indemnización, al mismo tiempo, desempeñaría una función preventiva, en cuanto los sujetos, presionados psicológicamente con esa “sanción”, se comportarían, de tal modo, que su conducta se desenvolviera con el cuidado necesario para no causar daños a terceros.[16]

Messina de Estrella Gutiérrez señala que el rol normativo de la responsabilidad se manifiesta, en principio, como una incitación a evitar comportamientos socialmente reprobables, expresando que muchos autores reconocen en la responsabilidad civil un medio de disuasión de comportamientos antisociales nocivos a la sociedad, y le asignan a ese papel un sentido general; es cuestionable si esa función tiene eficacia real en el plano individual, es decir, con relación al sujeto que causó el daño, porque la mayoría de los accidentes se producen por el uso de cosas peligrosas y entonces los efectos son casi siempre imputables al azar o a la imperfección técnica de los objetos o a las dificultades del hombre para conocer sus mecanismos. En cambio, las condenas civiles, aunque sean individuales, pronunciadas en sentencias sobre responsabilidad profesional, conservan un efecto disuasivo real aunque ellas sean garantizadas por un seguro. La acción de responsabilidad civil aparece como el medio para la afirmación de ciertos derechos, un medio de compeler, de perfeccionar y de renovar el sistema jurídico existente. Dentro de esa función, es evidente que no puede ser suplida por los procesos de socialización directa de riesgos que de ninguna manera pueden jugar aquel rol.[17]

Vergara indica que el hecho de que la responsabilidad civil ordene bajo determinados requisitos la reparación del daño implica la puesta en marcha de un orden coactivo: ante tal situación un sujeto es condenado (sancionado) a pagar o hacer algo y como para este sujeto dicha condena implica una situación desventajosa, todo indica que querrá racionalmente evitarla, es decir intentará prevenir de transitar algo que no le conviene. De manera que existe una relación entre la sanción y la prevención. La idea es clara en la medida que se sancionen ciertas violaciones, dichas sanciones pueden funcionar como incentivos para tomar precauciones.[18]

Acciarri señala que esta noción de prevención general se refiere, en definitiva, a los casos en los cuales la prevención surge de la decisión del propio autor de la conducta potencialmente riesgosa. El efecto disuasivo de las normas tradicionales de responsabilidad civil constituye una instancia clara de este tipo de prevención: ante la posibilidad de enfrentarse al pago de una indemnización, cada persona puede decidir si prefiere colocarse en esa situación o adoptar las medidas de prevención que a la vez, reducirán la probabilidad de causar ese daño (o su magnitud en caso de acontecer), y la probabilidad correlativa de ser condenado al pago de la indemnización correspondiente (o su magnitud). En este orden de ideas es posible afirmar que el sistema de responsabilidad civil genera incentivos para prevenir, cuando determina un deber de resarcir. Desde este punto de vista, la función-relación resarcitoria, será instrumental a la función-relación preventiva.[19]

Destacamos que, en los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad civil, Capítulo 10. “Indemnización”, “Sección 1. Indemnización en general”, el art. Art. 10:101 regula la naturaleza y objeto de la indemnización, de este modo: “La indemnización es un pago en dinero para compensar a la víctima, es decir, para reestablecerla, en la medida en que el dinero pueda hacerlo, en la posición que hubiera tenido si el ilícito por el que reclama no se hubiera producido. La indemnización también contribuye a la finalidad de prevenir el daño”.

Desde esta perspectiva, la fijación de una indemnización de daños y perjuicios cumple una función reparadora y, al propio tiempo, disuasoria de conductas semejantes, tal como lo planteaban las teorías de la justificación de las penas, provenientes del Derecho Penal; en este último sentido, puede hablarse de una función preventiva indirecta, cuestión que se ha visto revitalizada de particular manera con la propuesta de la teoría de los daños punitivos, además de la función sancionadora implícita en esta noción.

El polémico tema de las multas civiles, daños punitivos, etc., comienza con la denominación misma; propone la aplicación, en ciertos supuestos, de penas privadas por encima de los valores que se fijen en carácter de indemnización de daños y perjuicios, destinándolas ya sea al propio damnificado, al Estado o a organismos de bien público. Justamente, esta pena privada está íntimamente asociada a la prevención indirecta, en cuanto se busca la evitación o prevención de ciertas inconductas futuras, que pueden ocasionar daños, como puede ser el caso del daño ambiental, daños a los consumidores, etc.[20]

Sin embargo, la prevención del daño comprende otro aspecto que supera la finalidad preventiva desde el punto de vista psicológico descripto precedentemente; aparece otro aspecto que suele denominarse función preventiva directa, y que consiste en desplegar conductas positivas en aras de la evitación de la producción del perjuicio o de su agravamiento, si ya se ha producido.

No está demás acotar que la escuela del Análisis económico del Derecho asigna a la responsabilidad civil las siguientes funciones: 1. La reducción de los costos primarios que pudieran ocurrir. Para esto se obliga al potencial causante de los daños que asuma los costos económicos, liberando a la víctima de asumirlos. Así, el potencial causante recibe incentivos para tomar precauciones para evitar asumir el costo de los daños; 2. El otorgamiento de la debida compensación a las víctimas mediante la reducción de los costos secundarios derivados de los daños ya ocurridos. Estos costos se minimizan mediante el traslado del peso económico a quienes disfrutan de una mejor situación patrimonial para soportar el peso económico y la distribución social del costo de los daños por un sistema de precios o de seguros; 3. La reducción de los costos terciarios los cuales son derivados de los errores e ineficiencias del sistema de responsabilidad civil.[21]

La prevención específica difiere de la general en punto al sujeto que puede tomar la decisión de prevenir. En la prevención general, será el autor potencial de la actividad susceptible de causar un daño; en la específica, será un funcionario estatal. Será el juez o un funcionario administrativo, quien decidirá la posibilidad de realización o la continuidad, de una actividad potencialmente dañosa. La tutela inhibitoria es un vehículo típico de este efecto preventivo, de actuación judicial. Clausuras administrativas, secuestro de vehículos, órdenes de demolición de construcciones, son fuentes representativas de ese mismo efecto preventivo, pero generado por vías administrativas.[22]

4. La consagración normativa de la función preventiva de la Responsabilidad Civil [arriba] 

La función preventiva de la responsabilidad caracteriza uno de los actuales perfiles de esta “rama” de la ciencia jurídica, que, en este sentido, ha sido redefinida como el conjunto de actividades, instrumentos y métodos de actuación tendientes a evitar o disminuir los daños que, por razón de cualquier clase de accidentes, puedan sufrir las personas y los bienes.[23]

El uso común de las palabras no solo se emplea en el lenguaje ordinario, sino también en el llamado lenguaje técnico o científico, lo que también resulta aplicable a la ciencia jurídica. Más allá de que todos conocemos aquello de que es preferible prevenir que curar, el significado de la palabra prevención en cualquier diccionario nos indica la siguiente idea: “Acción e efecto de prevenir. Conjunto de disposiciones tomadas para evitar un riesgo”. Y si buscamos el verbo prevenir, encontramos lo siguiente: “Preparar, disponer con anticipación las cosas necesarias para lograr un objetivo. Conocer de antemano un perjuicio o daño. Evitar, estorbar o impedir. Informar, advertir, alertar. Afrontar una dificultad. Instruir las primeras diligencias para asegurar los resultados de un juicio. Prepararse por adelantado. Mostrarse a la defensiva”.[24]

En este entendimiento, el art. 1.710 del Código impone el deber de prevención de los daños, diciendo que “toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo”.[25]

Genéricamente, este artículo coloca sobre toda persona el deber de adoptar conductas tendientes a la evitación de los perjuicios, siempre que esa conducta dependa de ella; este condicionamiento de la norma implica analizar las circunstancias de cada caso particular para inducir la existencia de dicho deber de prevención, cuidando el intérprete de no exigir el despliegue de conductas heroicas, sino en la medida en que razonablemente la conducta preventiva del perjuicio haya dependido del sujeto.

Como se destaca en los Fundamentos del Anteproyecto, la posibilidad de prevenir debe encontrarse en su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad.[26]

Galdós advierte que el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse; entiende que la magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio) y la extensión al tiempo, o a su prolongación, por lo que advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad.[27]

El inc. a) del artículo comienza por precisar que toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no justificado; dicho en otros términos, no existe tal deber si la producción de un daño encuentra como fundamento una causa de justificación, como sería, por ejemplo, la legítima defensa o el estado de necesidad o el ejercicio regular de un derecho, que el propio Código regula en el art. 1.718.

En el Nuevo Código, toda acción u omisión que causa un daño se considera antijurídica, si no concurre una causa de justificación que prive a la acción u omisión de antijuridicidad.

El supuesto consagrado en el inciso a) del artículo 1.710 parece ser la contracara del deber genérico de no dañar, que pesa indeterminadamente sobre todos los miembros de la comunidad, con sustento último en el art. 19 de la Constitución Nacional. Así como pesa sobre toda persona el deber de no dañar a los demás, pesa, de igual modo, el deber de evitar conductas perjudiciales.

Destacamos que como requisito de procedencia de una acción preventiva, debe darse como requisito ineludible la antijuridicidad de la acción u omisión que amenaza la producción del daño o su agravamiento. Para reclamar la evitación de un daño que amenaza o la no prosecución de daños ya iniciados, es menester que la conducta que genera esos riesgos se despliegue sin derecho o contra derecho. Por ejemplo, solo cabe condenar a paralizar el funcionamiento de una empresa o de una actividad, si el peligro de perjuicio se encuentra jurídicamente prohibido, por atentar contra intereses prevalecientes de las víctimas potenciales.[28]

El inc. b) impone el deber de adoptar medidas razonables tendientes a la evitación o el agravamiento de un daño, conforme a la buena fe; está claro que esta configura un principio general del derecho, en tanto el Código en su art. 9, en el Título Preliminar, Capítulo 3°, establece que “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”, superando la actual normativa que, de modo general, contempla la buena fe en el art. 1.198 para la celebración, la ejecución y la interpretación de los contratos.

Además, se precisa que si las medidas de prevención logran evitar el daño producido por un tercero y del cual este sería responsable, quien adopte las medidas en cuestión podría reclamar de este tercero el reembolso de los gastos realizados en dicha actuación, siguiendo los principios del enriquecimiento sin causa, que, en el Código, está regulado en el art. 1.794 y 1.795. [29]

De este modo, se consagra un deber de diligencia que pesa sobre toda persona, exigiéndose que la conducta se adecúe a lo dispuesto por el art. 1.724 que, en su parte pertinente establece que “la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”. Al respecto, debe apuntarse que el art. 1725 del Código dispone que “cuanto mayor sea el deber de cobrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.

Por último, el inc. c) impone no agravar el daño si este ya se produjo, por lo que es dable extraer que el daño no solo debe evitarse en su producción, sino que, además, debe ser evitado en su agravamiento.

A diferencia del deber general de no dañar que pesa sobre todos indeterminadamente, el deber de evitación, en cambio, solo recae en aquellos casos en que es exigible el deber de previsibilidad de una acción propia o de quien esté al alcance del sujeto sobre quien pesa o de las cosas que emplea o de que se sirve, generalizándose respecto a estas en el deber de cuidarlas, pero, para evitar el daño. El deber de impedir la consumación puede cumplirse mediante actos positivos (acciones) o negativos (omisiones) dependiendo de las concretas situaciones por las que atraviesa el sujeto actuante.[30]

En todo el sistema normativo relativo al Derecho de Daños, subyace un “deber” de la propia víctima de “mitigar o atenuar el daño sufrido”. Este “deber” exige al acreedor del resarcimiento la adopción de todas aquellas medidas que, atendidas las circunstancias del caso, se estimen razonables para evitar o paliar la propagación de las consecuencias del daño causado.[31]

Zavala de González afirma que, así como no existe un derecho de perjudicar injustamente, el damnificado soporta la carga, como imperativo del propio interés de desplegar las diligencias ordinarias para evitar la continuidad o el agravamiento del perjuicio. El hecho de la víctima puede atenuar la obligación resarcitoria no solo cuando es concausa del daño, sino también cuando no elimina o no disminuye el daño imputable a otro, si estas omisiones sobrevinientes coadyuvan a desenvolver el perjuicio inicial. Es jurídicamente relevante la conducta del damnificado que con ulterioridad al daño originario, guarda una injustificada pasividad sin intentar medidas razonables para paliarlo.[32]

Como destaca Camps, en materia de prevención, la incorporación de pautas procesales en el código encuentra como finalidad la eficacia de los institutos de derecho común potenciada: tal es la consecuencia de la constitucionalización del derecho procesal civil y comercial, efecto que deriva necesariamente de la constitucionalización del derecho civil y comercial al que se encuentra vinculado. Con la unificación del derecho privado se completa un ciclo iniciado con la aludida reforma constitucional del año 1994: allí ingresaron con expreso rango supralegal los derechos y garantías provenientes de una nutrida nómina de tratados de derechos humanos. Ahora, con la sanción del Código Civil y Comercial, esa misma materia constitucional enriquecida con los derechos de los tratados aludidos se vuelca en su totalidad en el derecho privado argentino.[33]

5. Los presupuestos de la acción preventiva de daños y algunas cuestiones procesales involucradas en la materia [arriba] 

El Código regula la llamada acción preventiva en el art. 1711 del siguiente modo: “Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.”[34]

En los Fundamentos del Anteproyecto, se expresa que “la omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir...”

En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán, se sostuvo que “el deber de prevención del daño involucra la adopción de recaudos razonables para evitar su acaecimiento, la de hacer cesar el daño ya activado, y la de inhibir su agravamiento”.

Aparte de la autoría, la nueva norma, y como ya adelantáramos, requiere, además, la antijuridicidad de la acción o la omisión que ha generado el peligro de daño. Este recaudo viene a funcionar como una garantía toda vez que solo se dirigirá una acción preventiva limitativa de la libertad del sujeto a quien va destinada, siempre que su conducta resulte antijurídica en orden a la producción de un eventual perjuicio.[35]

Además, se exige que esa actividad antijurídica cree la posibilidad previsiblemente evaluada de que se cause o de que se continúe causando un perjuicio[36]; debe establecerse una relación de causalidad entre la acción u omisión antijurídica y el daño que pretende evitarse, sea en su acaecimiento o en su agravamiento.[37]

En cuanto a la previsibilidad del daño, de que habla el art. 1711 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se entiende que por las máximas de la experiencia y proyecciones estimativas respaldadas en lo que normalmente ocurre, se puede llegar a determinar en ciertos casos un peligro inminente de daño cierto. La factibilidad o probabilidad cierta debe ser cabalmente fundada y en ello forma un daño que debe prevenirse. La posibilidad razonable opera no solo en la relación causal para su determinación sino en la determinación misma del peligro como daño cierto en determinados casos. El estudio de probabilidad adelanta lo que puede ocurrir, anticipando dentro de la lógica y lo razonable, un resultado. La previsibilidad exigida es, en principio, la media tanto para las hipótesis de vínculo negocial como extracontractual y se relaciona con la causalidad adecuada (arts. 1725/8).[38]

El artículo comentado no exige, en cambio, la concurrencia de un factor de atribución, subjetivo ni objetivo, para generar la responsabilidad preventiva. La conclusión de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumán en setiembre de 2011, fue, en este punto: “En la acción preventiva no es aplicable la noción de factor de atribución”; en disidencia, se propuso: “La imposición de un deber de prevención a un sujeto de derecho privado debe reposar en una razón o fundamento axiológico que justifique, adecuadamente, que la prevención de riesgo de daño sea asumida por un particular”.

Camps entiende que debió haber dicho que no es necesaria la demostración de un factor subjetivo de atribución (dolo o culpa). Basta, entonces, con evidenciar el supuesto de hecho que aprehende la norma (una acción u omisión antijurídica que hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento) para que pueda plantearse en justicia el pedido de adopción de medidas preventivas o bien que se limiten las consecuencias del daño en curso. Por otro lado lo que la ley busca es que la prevención sea rápida y eficaz. Exigir la demostración de la culpa de alguien, llevaría en muchos casos a la esterilización de las buenas intenciones del remedio propuesto. Si el peticionante es arriesgado responderá, como en todos los casos, por el abuso de la medida cautelar solicitada. Por otro lado, el Juez aplicará el código de rito y exigirá la correspondiente contracautela, con lo que se despeja bastante el riesgo de acciones preventivas aventuradas.[39]

Picasso y Sáenz postulan que la norma prevé una particularidad de la acción preventiva que la diferencia sustancialmente del proceso resarcitorio clásico. En efecto, para la procedencia de la demanda tendiente a evitar que el daño se produzca no será preciso que se encuentre configurado un factor de atribución. Es que, en este tipo de acciones, es muy común que la pretensión se dirija a detener una conducta que aún no ha comenzado a realizarse, por lo que difícilmente puede evaluarse si el factor de atribución se encuentra presente. Esta previsión cobra especial relevancia cuando el accionar del agente, para que surja el deber de resarcir el daño ya ocasionado, requiere la configuración de un factor de atribución subjetivo (dolo o culpa).[40]

Para que opere una medida inhibitoria o de prevención ante un daño inminente es necesario que exista la posibilidad de detener la acción que la motivó. Así, cumpliendo la orden que imparta el juez, es posible evitar o hacer cesar el daño. Si el daño ya se causó, la medida provisional o inhibitoria no tiene sentido, a menos que se pretende evitar su agravamiento.[41]

Respecto de la legitimación activa, el art. 1712 establece que “están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.

Desde la doctrina, ya se anticipaba que, a los fines de la procedencia de la tutela inhibitoria contra daños, debía demostrarse que el perjuicio afecta un interés y que este puede surgir de la existencia de un derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple, en el caso de la titularidad individual, siendo también procedente cuando se invoque una titularidad difusa o colectiva en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional.[42]

Dentro de los derechos de incidencia colectiva, el art. 43 de la Constitución Nacional menciona expresamente los de no sufrir discriminaciones y la protección del ambiente, la competencia, el usuario y el consumidor. [43]

A los efectos de evaluar la legitimación, el Código propone una fórmula flexible: que el peticionante tenga un “interés razonable”; en este sentido, la conclusión de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, precisamente, fue: “Están legitimados activamente para obrar todos aquellos que acrediten un interés mínimo pero razonable, individual o colectivo”.

Al respecto, cabe apuntar que irrazonable es aquello que carece de razón, no razonable; para definir a la razón, justicia, rectitud en las operaciones o derecho para ejecutarlas. Razonable: “Es lo arreglado, justo, conforme a razón. Lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario y significa conforme a la razón, justo, moderado, prudente”, todo lo cual puede ser resumido, con arreglo a lo que dice el sentido común.[44]

Para Baracat, el nuevo texto legal no habla de interés directo o indirecto. Simplemente introduce el concepto de "interés razonable" y tendrá que ser el magistrado a través del criterio de la sana crítica quién deberá determinar en cada caso concreto si el peticionante ostenta el citado interés. En su entendimiento, la noción alude a una relación de riesgo o amenaza mensurable con relación al sujeto peticionante, situación de hecho expuesta como causa "petendi" y el sujeto activo de la antijuridicidad y/o destinatario de la medida preventiva. No es posible requerir una tutela inhibitoria que aun cuando tienda a evitar un ilícito, acabe causando un daño excesivo al demandado.[45]

Más allá de la amplia legitimación activa regulada en la norma, no debe perderse de vista que es un requisito primordial, no ya de la acción preventiva, sino del proceso judicial en general, que quien promueva la acción plantee un caso concreto, es decir, que el interesado deberá demostrar que persigue la determinación del derecho debatido, y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia. Por ende, en la acción preventiva debe demostrarse que quien acciona es titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo, o que cuenta con legitimación suficiente para tutelar un interés difuso determinado, como así también que existe una amenaza cierta de que se produzca un daño ilegítimo.[46]

El art. 1713 regula la sentencia en la acción preventiva en estos términos: “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”. [47]

Es importante que el Código admita, desde el Derecho sustancial, la facultad de los jueces de disponer oficiosamente medidas de prevención de daños, de modo que ya no serán viables los cuestionamientos a sentencias de este tenor por una eventual violación al principio de congruencia procesal.

La norma se refiere a las facultades del juez que interviene en la acción preventiva para evitar que concrete el perjuicio en cabeza de la víctima. A tal fin, la disposición confiere un amplio poder a los magistrados para adoptar las medidas que resulten más apropiadas, y se aparta del principio dispositivo que, en general, rige en el derecho privado.[48]

La resolución judicial que admita una medida de prevención puede tener lugar en forma definitiva o provisoria, lo que quiere decir que es posible la existencia de una tutela inhibitoria definitiva que tramite por vía de proceso ordinario y otra cautelar, que tiene una función anticipatoria o precautoria de la primera, según los casos.

La tutela inhibitoria admite una acción definitiva y otra cautelar que se diferencian, precisamente, por su instrumentación procesal: las separa el procedimiento aplicable; la vía cautelar no admite un amplio debate de cuestiones (conocimiento limitado) y su característica saliente está dada por el recaudo de la urgencia, la brevedad temporal.

En cambio, la tutela final está vinculada no tanto con el peligro en la demora sino con la amenaza de daño; de manera que se puede discernir entre un perjuicio derivado del transcurso del tiempo del proceso, que autoriza la cautelar, y otro derivado del hecho ilícito. En este último supuesto, el tiempo del proceso no es una variable con aptitud para distorsionar el resultado final.

Dentro del género de la tutela inhibitoria, tanto la definitiva como la cautelar están unidas por la finalidad preventiva; para tales fines, ambas admiten una concretización mediante mandatos de innovar y de no innovar.[49]

No obstante estas precisiones, lo cierto es que el Código no menciona vías procesales en particular, de manera que la consagración amplia de tutela definitiva o provisoria habilita a encuadrar las diversas situaciones sea en las medidas cautelares clásicas, en las medidas autosatisfactivas o en las medidas anticipatorias o tutela anticipada.[50]

La cuestión de la tutela inhibitoria se vincula básicamente con la salvaguarda y protección de los derechos, e involucra la construcción de un procedimiento autónomo capaz de garantizar la prestación de una tutela susceptible de inhibir la práctica, la repetición o la continuación del evento dañoso; en este sentido, la tutela sustancial inhibitoria tiene como objeto directo la prevención del daño mediante una orden para impedir que se cause, en caso de amenaza de lesión, o bien, para que cese su producción, si la actividad no se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración.[51]

El contenido de la resolución preventiva puede ser una obligación de dar, de hacer o de no hacer, según las circunstancias de cada caso.

El principio general de prevención es inherente a cualquier ordenamiento jurídico preocupado por garantizar efectivamente el pleno ejercicio de los derechos y se vincula, por tanto, de manera directa, con el acceso a la justicia, consagrado, en el derecho argentino, en el art. 18 de la Constitución Nacional.[52]

Vale destacar que el artículo se encarga de especificar que el juez debe ponderar los criterios de “menor restricción posible” y de “medio más idóneo” para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad; nuevamente, aparece, en este punto, de la regulación proyectada la necesidad de prudencia en la medida preventiva que se adopte, que obliga al juzgador a efectuar un juicio de ponderación o balance de los derechos o intereses en pugna, mensurando los criterios mencionados en pos de la consecución del objetivo propuesto, y puntualmente, de los límites que necesariamente deben evaluarse en la adopción de medidas de esta naturaleza.[53]

Siguiendo a Tolosa, decimos que, para evaluar la procedencia de la medida preventiva según los criterios de "menor restricción posible" y "medio más idóneo", el juez deberá considerar las circunstancias empíricas relevantes en cada caso. Dicha evaluación debería implicar dos instancias: por un lado, analizar en qué tipo de casos será preferible optar por la acción preventiva. Es decir, si no estamos dispuestos a eliminar los riesgos completamente y, por el contrario, aceptamos que cierto nivel de calidad de vida en una sociedad implica tolerar algunos, la acción preventiva no procederá para evitar cualquier daño. Por otro lado, el juez deberá evaluar cuál es la mejor alternativa disponible, y la menos costosa, para exigir prevenir el daño o su agravación en el caso concreto: cuál será el contenido de la obligación de hacer, dar o no hacer que imponga.[54]

6. La prevención del daño en la jurisprudencia reciente [arriba] 

Antes de la entrada en vigencia del nuevo Código, un menor, que formaba parte de un equipo de fútbol de un club y que participaba de un torneo, sufrió un accidente dentro de una asociación deportiva en la cual se desarrollaba la competencia. A raíz del hecho, perdió dos falanges de uno de sus dedos. Su madre, por sí y en su representación, inició demanda de daños contra su entrenador y las dos entidades organizadoras del evento. El juez le hizo lugar parcialmente. La Cámara aumentó los rubros indemnizatorios por incapacidad sobreviniente y daño moral y dictó un mandato preventivo a fin de constatar el estado actual de la cosa productora del daño.

La Cámara enfatiza que “un club de fútbol en el que se desarrolló una competencia deportiva debe responder, en los términos del art. 1113 del Código Civil, por las lesiones que sufrió un menor en su mano cuando entró en contacto con la parte abisagrada de una puerta —en el caso, perdió dos falanges de uno de sus dedos—, ya que, tratándose de una cosa riesgosa, debió contar con elementos de seguridad para prevenir que causara daños, máxime cuando la presencia de menores en el evento obligaba a extremar los cuidados”.

En lo que aquí interesa, dispuso un mandato preventivo de oficio: “A fin de evitar la repetición de eventos dañosos que pudiere ocasionar la puerta baranda ubicada dentro de una asociación deportiva, corresponde ordenar que se constate su estado actual, vía reconocimiento judicial y que, de advertirse la presencia de potencialidad dañosa, se oficie a la autoridad administrativa para que adopte y ejecute las medidas que tendientes a prevenir futuros perjuicios”; en definitiva, concluye: “Constatada como lo fuera la omisión antijurídica consistente en la falta de medidas de seguridad que tornó riesgosa la operatividad de la puerta-baranda y productora de las lesiones que sufriera el niño, y la amenaza de repetición del evento, desde que no hay prueba sobre su inmovilización total y definitiva, imponen al suscripto a proponer a mi distinguida colega el dictado de un mandato preventivo atípico que consistirá en: 1) ordenar que se constate el estado actual de la cosa productora del daño, vía reconocimiento judicial a practicarse en la instancia de origen (arts. 477 inc. 1 y 478 del CPC). Se aclara que queda descartada la viabilidad de un mandamiento de constatación ante la inhabilitación que emana del art. 203 del Acuerdo N° 3397/08 de la SCBA para encomendar la misión al Oficial de Justicia; 2) de advertirse la presencia de potencialidad dañosa en la operatividad de la mentada puerta-baranda, el “a quo” oficiará a la autoridad administrativa correspondiente, esto es la Municipalidad de General Pueyrredón, para que tome conocimiento efectivo del estado de cosas existente y, conforme el marco de la competencia, facultades, atribuciones y deberes de la Dirección de Inspección General o quien conforme la estructura administrativa del municipio deba intervenir, adopte y ejecute -si correspondiere- las medidas que procuren evitar la reiteración de accidentes como el que se juzga en autos”.[55]

En un interesante planteo, una mujer, en su carácter de madre de un niño de 13 años y en nombre de todos los niños y jóvenes del Departamento de Río Segundo interpuso una acción innominada individual y colectiva a fin de que se tomen las medidas necesarias para que cese la situación de riesgo en la que se encuentran aquéllos a raíz de la venta y facilitación de bebidas alcohólicas que se produce en ese lugar.

El juez hizo lugar a la acción y exhortó a las familias a que cumplan con el art. 25 de la Constitución provincial en lo que respecta a la prevención de la ingesta en el ámbito privado. Asimismo, exhortó a la policía local a que realice los debidos controles de alcoholemia y a los intendentes a fin de que reglamenten el control de las fiestas convocadas por redes sociales e instrumenten las medidas necesarias para que se cumplan las normas que prohíben la ingesta, venta y expendio a menores. Por último, solicitó a las escuelas que incorporen en su currícula las medidas preventivas necesarias e hizo saber a los comerciantes, operadores nocturnos y de lugares de esparcimiento que deben dar cumplimiento a las normas al respecto.

El Juez argumentó que “la acción de clase intentada por una madre de un niño de 13 años a fin de que se tomen las medidas necesarias para que cese la situación de riesgo en la que se encuentra su hijo y todos los niños y jóvenes del lugar por el consumo de alcohol debe admitirse y, en consecuencia, exhortar a las familias —en el caso, se ordenó un trabajo mancomunado junto a las escuelas, comerciantes y policía provincial y municipal— a que cumplan con el art. 25 de la Constitución provincial en lo relativo a la prevención de la ingesta en el ámbito privado y en las “previas” en sus domicilios particulares, pues los padres son responsables moral y civilmente ya no solo de sus hijos sino de todos aquellos que se alcoholicen en sus viviendas” y que “admitida la acción de clase interpuesta por la madre de un niño de 13 años a fin de que se tomen las medidas necesarias para que cese la situación de riesgo en la que se encuentra su hijo y todos los niños y jóvenes de la localidad por el consumo de alcohol, debe exhortarse a la Policía provincial a que realice los debidos controles de alcoholemia, junto con el SeNAF, como así también a los intendentes para que reglamenten el control en las fiestas convocadas por redes sociales e instrumenten, en sus territorios, las medidas necesarias para cumplir con las normas que prohíben la ingesta, venta y expendio de alcohol a menores, todo ello por su responsabilidad subsidiaria en el tema y en ejercicio de su poder de policía, provincial y municipal respectivamente” y que “debe hacerse saber a los comerciantes, supermercadistas, servicios de catering, operadores nocturnos y de lugares de esparcimiento que deben dar cumplimiento a las normas que vedan la venta de alcohol a jóvenes, bajo apercibimiento de ley —en forma mancomunada junto a las familias, escuelas y policía provincial y municipal—”, así como “solicitar a las escuelas que incorporen en su currícula las medidas preventivas, tanto para padres como para alumnos, que permitan internalizar la gravedad de la ingesta y su problemática, con la ayuda de las ONG destinadas a la prevención y control —en forma mancomunada junto a las familias, los comerciantes y la policía municipal y provincial—”.

Asimismo, precisó que “la acción deducida por una madre de un niño de 13 años a fin de que se tomen las medidas necesarias para que cese la situación de riesgo en la que se encuentra su hijo y todos los niños y jóvenes del Departamento a raíz del consumo de alcohol, configura una acción de clase, toda vez que el colectivo es un número indeterminado de víctimas cuyos derechos están siendo afectados por la omisión de sus responsables directos y por la acción omisiva del Estado en el control y prevención de sus hábitos nocivos, altamente perjudiciales para su salud”.[56]

En otro caso anterior a la entrada en vigencia del Nuevo Código, que mencionamos por el carácter del reclamo, el titular de la Unidad de Defensa Civil del Departamento Judicial de Mar del Plata y el titular de la Asesoría de Incapaces interpusieron medida cautelar genérica tendiente a obtener la reparación de desperfectos eléctricos y mejora de las condiciones edilicias del inmueble en el cual funciona una escuela especial. El Juzgado de Familia hizo lugar a la tutela peticionada, constatando que la clases habían sido suspendidas.

El Tribunal sostuvo que “la Dirección General de Cultura y Educación, el Consejo Escolar y la Dirección de Infraestructura de la Provincia de Buenos, deben arbitrar las medidas necesarias para reparar los caños, desagües y sanitarios en mal estado que afectan a una escuela especial en un plazo de 48hs a fin de restablecer la prestación de servicio educacional, bajo apercibimiento de fijar sanciones conminatorias a cargo de los funcionarios responsables”, que “la medida cautelar genérica —art. 232, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires— solicitada por el titular de la Unidad de Defensa de Mar del Plata y el titular de la Asesoría de Incapaces es procedente e implica una tutela anticipada, toda vez que la rotura del tablero eléctrico ubicado en una escuela diferencial que abastece a otros dos establecimientos, la rotura de cañerías en los baños y la falta de un termotanque, vulnera el derecho a la educación, al desarrollo y la integridad de los niños que concurren a dichas instituciones, al haberse suspendido el dictado de clases, siendo el Estado Provincial el responsable directo” y que “ante las malas condiciones edilicias de una escuela especial —avería de tablero eléctrico, cañerías y falta de agua— el Estado tiene obligación de responder ya que debe velar por los menores que padecen vulnerabilidades psíquicas y físicas, estando sus derechos amparados en la Convención Interamericana Para la Eliminación de Todas las Formas de Disminución contra las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 25.280”. [57]

En un caso resuelto por la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se admite la medida cautelar solicitada por el actor a fin de que se ordene al demandado a abstenerse de hacer referencia en cualquier medio de comunicación masiva en forma directa o indirecta a su persona vinculándolo a organizaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes.

En oportunidad de iniciar la acción, sostuvo que el legítimo derecho cuyo aseguramiento se persigue tiene su origen en las divulgaciones injuriosas de que fuera víctima y en virtud de las cuales se le ocasionaría un perjuicio a su honor, a cuyo efecto solicita en los términos del art. 232 del CPCyC, se decrete una medida cautelar genérica a fin de que se ordene al Sr. D’E., abstenerse de hacer referencia en cualquier medio de comunicación masiva en forma directa o indirecta a su persona vinculándolo a organizaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes. En el expediente “D., E. A. c. D’E., L. A. s/Daños y perjuicios”, ya había recaído sentencia definitiva por la cual se condena a abonar al aquí demandado la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000).

La Cámara concedió la medida solicitada, diciendo que “resulta procedente la medida cautelar a fin de que el demandado se abstenga a hacer referencia en cualquier medio de comunicación masiva en forma directa o indirecta vinculando al actor a organizaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes, ya que procura evitar el daño futuro e incierto que podría continuar generándose y eventualmente agravándose si no se admite una tutela inhibitoria”.

En lo que aquí interesa, puntualizó que “el objeto preventivo no entorpece ni neutraliza el sistema. Al contrario, complementa, enriquece y se interrelaciona armónicamente con sus presupuestos y efectos. La prevención consolida y enlaza principios de libertad y responsabilidad, al delimitar lo permitido y lo prohibido. El art. 19 de la Constitución condensa esos axiomas básicos para la convivencia: una regla de libertad, en cuya virtud nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni puede ser privado de lo que ella no prohíbe, y otra de responsabilidad, según la cual quien daña a otros debe dar cuenta de sus actos. Resuenan las ideas tradicionales de que no hay libertad sin responsabilidad y de que el hombre es libre precisamente porque es responsable. Se registra un tránsito axiológico, desde un individualismo exacerbado cuyo axioma era “dejar hacer” con tal que el daño se pague, hacia exigencias de solidaridad que imponen la reparación de daños injustos aunque deriven de comportamientos lícitos”.

Se agrega que “una de las características distintivas de la moderna teoría de la responsabilidad civil, es la de atribuirle una función de “prevención” del daño. Esta función se presenta como un complemento de las tradicionales vías “resarcitorias”, que actúan como respuestas al daño “ya” causado. Se ha dicho con razón que desde el punto de vista de la víctima la prevención del daño es preferible a su reparación, destacándose la necesidad de la tutela de los derechos por el procedimiento de evitar el daño, consagrándose los medios idóneos para ese fin”.

Dice además que “la indicada función preventiva adquiere un especial significado en materia de derechos personalísimos, debido a la particular relevancia de estos derechos y a la comprobación del carácter relativo y en general insuficiente del intento de reparación del daño (no siempre la condena a reparar el daño dará íntegra satisfacción a quien vio afectado su honor, su intimidad o su integridad física). De ahí que en la materia de los derechos personalismos se perfile un criterio que postula una directiva amplia de prevención del daño. Diversas normas de derecho privado dan sustento a la tutela preventiva, siendo destacable el art. 1071 bis del Cód. Civil, que autoriza al juez para hacer cesar la conducta perturbadora en caso de atentados al derecho a la intimidad (ver también art. 79 ley 11.723, arts. 39 y 40 ley 21.541, etc.), propugnándose la extensión de las medidas de prevención a los otros derechos personalísimos.”

Sostiene que “a mayor abundamiento habremos de recordar que en esta materia el nuevo régimen legal no solo ha subsanado una omisión importante, sino que ha elaborado disposiciones acordes a lo que ya era materia de elaboración doctrinaria y jurisprudencial. El Capítulo 3 del Libro I legisla conjuntamente los “Derechos y actos personalísimos”. En lo que concierne al tema en análisis, en particular el art. 51 CCivCom. establece en forma genérica el principio de la inviolabilidad de la persona humana, haciendo hincapié en que “en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. En el art. 52 se mencionan con carácter enunciativo distintas formas de afectación de dicha dignidad, incluyéndose la lesión a la “intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad”, agregándose en el mismo texto una fórmula ampliamente abarcativa “o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal”, admitiéndose en forma expresa que la persona afectada podrá reclamar no solo la reparación de los daños sufridos sino también la prevención, con remisión a lo dispuesto en el Libro Tercero (Derechos personales), Título V (Otras fuentes de las obligaciones), Capítulo 1 (Responsabilidad civil). Dicha remisión abarca, en lo específico del tema en examen, la norma general del art. 1708, que reitera como funciones de la responsabilidad que las disposiciones son aplicables a “la prevención del daño y a su reparación”. En los artículos siguientes se regula lo relativo a tal función preventiva (en particular, arts. 1710 a 1713). El art. 1710 dispone que el deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo. Y el art. 1711 prevé que la acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.

Concluye la sentencia que “desde las distintas ramas del derecho -constitucional, civil y procesal-, y citando solo a modo de ejemplo algunos de los muchos autores que han escrito sobre el tema, ninguna duda cabe acerca del fundamento constitucional no solo del principio del alterum non laedere, sino también el de la prevención del daño, que no es más que un modo de hacer efectivo dicho principio, en su grado de mayor utilidad”.[58]

En un precedente resuelto por un Juez Nacional en lo Criminal y Correccional, luego de que en una villa de emergencia porteña hayan caído al vacío tres adolescentes por haber cedido una escalera externa, el juez, con fundamento en el principio preventivo receptado en el Código Civil y Comercial, ordenó de oficio al Presidente del IVC, junto con el Subsecretario de Obras Públicas de la Nación y el Presidente Ejecutivo de la ACUMAR que realicen de modo inmediato y urgente un relevamiento de la totalidad de espacios comunes del complejo a fin de constatar y en su caso liberar y/o adecuar aquellos a parámetros de seguridad propios del universo social del lugar.

En el desarrollo de la sentencia, puede leerse: “Dicha función preventiva ha sido instrumentada en la acción tipificada en el artículo 1711 y siguientes del plexo normativo citado, que expresamente estipula los supuestos de procedencia, legitimación y alcances de la sentencia a que diera lugar. Esta sección reseñada (Sección 2 del Capítulo 1 del Título V, del C.C.C.N.) vino a legislar sobre una cuestión novedosa, que anteriormente diera lugar a numerosos debates pero que con esta regulación, se encontraría zanjados en el sentido de receptar la posibilidad de la llamada “tutela preventiva de oficio” (artículo 1713)…”, que “conceptualmente, puede definirse a la acción preventiva como aquella “que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción”. Sobre esta línea, el nuevo Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos constitucionales. Así, impone en el magistrado, un accionar precautorio dirigido a alcanzar una tutela judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma “alterum non laedere”.”

El juez de la causa sostuvo que “teniendo en cuenta que en una villa de emergencia porteña cayeron al vacío tres adolescentes por haber cedido una escalera externa, cabe ordenar, de conformidad con la tutela preventiva de oficio prevista en el art. 1713 del Código Civil y Comercial, al Presidente del IVC, junto con el Subsecretario de Obras Públicas de la Nación y el Presidente Ejecutivo de la ACUMAR que realicen de modo inmediato y urgente un relevamiento de la situación actual del complejo a fin de constatar y eventualmente liberar de elementos potencialmente peligrosos todos los espacios comunes emplazados en altura, así como verificar que las paredes y barandas estén en condiciones óptimas de seguridad, debiendo en su caso proceder a su inmediata y urgente reparación”, precisando que “a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial forma parte de la jurisdicción civil lo que se ha dado en llamar “acción preventiva”, que es aquella que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños, de conformidad con lo previsto por los arts. 1710, 1711 y 1713 de la normativa citada” y que “el mandato preventivo receptado en el Código Civil y Comercial —arts. 1710, 1711 y 1713— permite al órgano jurisdiccional que oficiosamente emita órdenes cuando la sustanciación de un proceso le dio oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un daño que ya ha acaecido se repita —o agrave— en detrimento de sujetos identificados o no”. [59]

En un caso más reciente, se abordó la cuestión de la aplicación temporal de la función preventiva de la responsabilidad civil. En este precedente, la vicedecana de un instituto universitario, que fue demandada por daños por plagio de una obra académica, promovió una medida autosatisfactiva a fin de que se le ordene a los accionantes de ese proceso abstenerse de efectuar comentarios que afecten su honorabilidad, imagen pública y nombre.

La actora alega que los demandados efectúan de manera pública, en el ámbito laboral de todos ellos, comentarios disvaliosos en su contra, ventilando incluso aspectos del litigio en curso. Agrega que la hostigan y la desacreditan tanto telefónica como personalmente menoscabando su honor, buen nombre e imagen y afectando el ámbito de su intimidad, todo lo que puede producir daños de imposible reparación posterior. Sobre esa base, y como medida autosatisfactiva, solicita que los accionados se abstengan de efectuar comentarios que afecten su honorabilidad, imagen pública y nombre.

La pretensión fue rechazada en primera instancia y la Cámara confirma la decisión.

La Cámara sostiene que “la medida autosatisfactiva intentada por la vicedecana de un instituto universitario que fue demandada por plagio de una obra académica a fin de que se le ordene a los accionantes de ese proceso abstenerse de realizar comentarios injuriosos contra su persona debe rechazarse, ya que los hechos analizados no importan en sí mismos la configuración de una conducta ilícita con entidad para activar la responsabilidad civil en su faz preventiva —arts. 1710, 1711, 1713 y concs., Código Civil y Comercial—, sumado al carácter restrictivo con el que se debe ponderar la admisión de esa medida cuando se trata de restringir el ejercicio de otro derecho fundamental —arts. 51, 52, 53, 1770 y concs, CCCN—”; que “no está acreditada la existencia misma de los hechos en los que se sustenta la pretensión: la invasión a la privacidad de la actora, la antijuridicidad de esa conducta y la necesidad de hacer cesar el daño, aún en potencia. Por eso, y sin que ello signifique conferir un "bill de impunidad" para que cualquiera esté habilitado para comentar a terceros la existencia de un litigio judicial (vertiendo incluso conceptos desfavorables contra su contrincante), los hechos analizados no importan en sí mismos la configuración de una conducta ilícita, con entidad para activar la responsabilidad civil en su faz preventiva (arts. 1710, 1711, 1713 y concs. CCCN)”.

Precisa que “la función preventiva de la responsabilidad que recogen los artículos 1710 a 1713 del Código Civil y Comercial constituye doctrina interpretativa de las disposiciones aplicables de la responsabilidad civil a una proceso en el que se solicitó una medida autosatisfactiva destinada a ordenar a quienes instaron una acción de daños por plagio abstenerse de realizar comentarios injuriosos contra el demandado, ello conforme lo previsto por el art. 7 de la normativa citada y más allá de que se entienda que debe prevalecer el aspecto procesal de la función preventiva o que la cesación del daño se trata de una consecuencia no consumida” y que “tratándose de las consecuencias de las relaciones jurídicas cabe entender que las ya consumidas, agotadas o producidas quedan en la órbita de la ley anterior; las que no son instantáneas sino que se prolongan en el tiempo quedan alcanzadas con el Código Civil y Comercial” y que “los arts. 1710 a 1713 CCCN no pueden constituir soporte normativo del régimen actual "porque el hecho constitutivo de la responsabilidad civil en su faz preventiva de derecho sustancial ocurrió durante la vigencia del Cód. derogado. La función de prevención nace en el momento de ocurrencia del hecho y es la ley vigente en ese momento la que determina el derecho aplicable. Empero, aún si se entendiera que en tal caso debe prevalecer el aspecto procesal de la función preventiva (el mandato de prevención; art. 1713 CCCN), que la cesación del daño se trata de una consecuencia no consumida, o que el juez toma conocimiento definitivo de la pretensión de prevención en el momento de sentenciar -todo lo que conduce a la aplicación inmediata del nuevo Cód.- lo cierto y decisivo es que ahora la nueva regulación legal de los arts. 1710 a 1713 CCCN constituye cuanto menos "doctrina interpretativa" del criterio anterior que es el que en definitiva se plasmó legislativamente. Por eso y de cualquier modo (sea como aplicación inmediata de la función de prevención del daño por su carácter procesal o por configurar una consecuencia -y no un hecho constitutivo de la responsabilidad civil- o cómo argumento de autoridad o doctrina de interpretación del sistema anterior) es insoslayable acudir al actual sistema de prevención del daño regulado en los citados arts. 1710 a 1713 CCCN (art. 7 CCCN; este Tribunal, causa cit.). Los criterios interpretativos expuestos son lo que han de regir el juzgamiento del "presente caso", conforme lo prevé el art. 1º CCCN (arts. 2 y 3 CCCN; esta Sala, causa nº 59.966 cit. supra)”.[60]

7. Reflexiones finales [arriba] 

El Código Civil y Comercial presenta una moderna regulación normativa del fenómeno de la responsabilidad civil, incorporando las funciones que la misma debe cumplir en la sociedad actual; crea un espacio para el desarrollo de la función preventiva, que, hasta el momento, no contaba con una regulación propia, sistemática e integral en el Derecho Privado en general, más allá de la recepción de concretas aplicaciones en normas especiales.

Sin duda, la prevención de los daños configura la función primordial de la responsabilidad civil, sin que ello implique sustituir ni remplazar la función resarcitoria; existe un derecho a no ser dañado, máxime desde la perspectiva propuesta por el Código en que se coloca a la persona como epicentro del sistema normativo.

Más allá de las críticas que puedan merecer algunos aspectos de la regulación proyectada, lo cierto es que la propuesta del Proyecto recepciona, en general, la evolución doctrinaria y jurisprudencial sobre las diversas funciones del Derecho de la Responsabilidad Civil, incorporando expresamente la prevención del daño.

Seguramente, hay muchos interrogantes y muchas inquietudes; lo importante es tener presente que nada se construye sobre el vacío; en el ámbito de la responsabilidad, hemos recorrido un largo camino en la búsqueda de la protección efectiva de las víctimas de daños injustos y sobre el que debemos seguir transitando, a partir de lo hecho y de lo que está por hacerse, para construir un Derecho Nuevo.

Notas [arriba] 

[1] Puede verse: LORENZETTI, Ricardo, “Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY 23/04/2012, 1; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “A propósito de reformas a los Códigos Civil y de Comercio”, LA LEY Sup. Act. 19/05/2011, 1; ALTERINI,, Atilio Aníbal, “Soluciones del Proyecto de Código en materia de responsabilidad civil”, LA LEY 30/07/2012, 1; GALDÓS, Jorge Mario, “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”, LA LEY 11/06/2012, 1.
[2] En los Fundamentos del Proyecto, puede leerse: “Tanto en el derecho comparado como en nuestro país existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello, el primer artículo señala que las normas son aplicables a los tres supuestos, y los subsiguientes contemplan la prevención, la reparación y la sanción pecuniaria disuasiva. Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor doctrinal, es notorio que la función resarcitoria es prevalente. Esta puede ser una finalidad única y excluyente si el bien protegido es, principalmente, el patrimonio. En la medida en que se trata de bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero, es posible una indemnización y por eso el resarcimiento es el mecanismo fundamental. La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este anteproyecto no solo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva…”
[3] Por lo demás, el art. 1° del Código Civil y Comercial de la Nación se ocupa de las fuentes y su aplicación: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
[4] “El hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo — más allá de su naturaleza trascendente — su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tiene siempre carácter instrumental…” (CSJN, “Campodónico de Beviacqua”, Fallos: 323:3229)
[5] La Comisión Nº 8 de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires entre el 22/24 de setiembre de 2.005, abordó el tema de la “Constitucionalización de los derechos personalísimos”; allí, se propuso de lege lata: 1. En términos generales, los derechos personalísimos encuentran sus-tento normativo en la Constitución Nacional, de modo directo o indirecto. 2. La reforma constitucional del año 1.994 ha acentuado su tutela con la jerarquización de instrumentos internacionales (art. 75 inc. 22 y la incorporación de vías de protección Efectivas de esos derechos. 3.        La estimativa jurídica actual de los derechos personalísimos emplazados constitucionalmente, ha potenciado las vías de tutela preventivas, resarcitorias y punitivas frente a atentados contra la dignidad humana y los derechos personalísimos que la misma conlleva. 4. El reconocimiento del derecho a la reparación con basamento constitucional que se regla en la jurisprudencia de la CSJN en los casos de daños a la persona, se inserta dentro de esta cosmovisión. 5. La interpretación más correcta de los derechos personalísimos relacionados con la vida y la salud, debe ser efectuada a la luz de principios bioéticos. (mayoría).
[6] VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La función preventiva de la responsabilidad civil”, LA LEY 2015 – C, 726.
[7] PREVOT, Juan Manuel, “La prevención del daño en la codificación del Siglo XIX y en el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho de Daños, “Prevención del daño”, Santa Fe, RUbinzal Culzoni, 2.008 – 2, pág. 177 y sgtes., en especial pág. 183.
[8] LÓPEZ OLACIREGUI, José María, “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”, en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, Tomo 1.999, Buenos Aires, La Ley, 1.999, pág. 958 y sgtes.
[9] GOLDENBERG, Isidoro, “Indemnización de daños y perjuicios. Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 52 y 53).
[10] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de Daños, Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, Tomo 4, Bs. As., Hammurabi, 1.999, pág. 67 y sgtes.; LORENZETTI, Ricardo, “La influencia del Derecho constitucional en el Derecho Privado”, Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1.998, Tomo 31, pág. 355 y sgtes.
[11] Ya en el caso “Santa Coloma”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció, de manera categórica, la raíz constitucional del nenimen laedere (Art. 19 de la Constitución Nacional), desautorizando aquellas decisiones judiciales que, al desconocer el derecho a una indemnización justa, violan el imperativo de "afianzar la justicia", consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna (CSJN, 5/8/1.986, “Santa Coloma, Luis y ots. C/Empresa Ferrocarriles Argentinos”, ED 120-649, con nota de Guillermo Borda, “El caso Santa Coloma: un fallo ejemplar”). Kemelmajer de Carlucci sostiene que los fundamentos constitucionales del deber de reparar los daños pueden ser varios: a) La reparación de los perjuicios implica una prolongación de la seguridad jurídica, valor ínsito en el ordenamiento fundamental del Estado; b) El derecho a la reparación es la lógica consecuencia de la violación de un derecho; si este está consagrado en la Constitución, también lo está el derecho a su reparación; c) Se trata en definitiva de un desprendimiento conceptual del derecho de propiedad y del valor justicia; d) En Argentina, antes de la reforma constitucional, el deber de no dañar se derivaba del artículo 19; ahora se desprende de la consagración de los Derechos Humanos, desde que la segunda regla de Ulpiano (alterum non laedere), constituye el fundamento básico de los llamados Derechos Humanos. En tal sentido, el artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos humanos, incorporado a la Constitución, ordena la reparación de los daños que pudiesen producirse a cualquiera de los derechos contenidos en el pacto a través de una indemnización ejecutable en sede interna; su artículo 5°, especialmente, dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; e) La protección constitucional del Derecho de Daños forma parte de un fondo común legislativo, habiendo sido reconocido en diversos países. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “La Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y los principios generales del Derecho de Daños desde la óptica del Derecho Constitucional”, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", "Accidentes", pág. 265 y sgtes., en especial , pág. 270.
[12] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Función preventiva de daños”, LA LEY 03/10/2011, 1 y sgtes.
[13] Puede verse: TANZI, Silvia Y., “Principios de Prevención y Precaución. XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Tucumán, septiembre de 2011. Breve estudio de las conclusiones de la Comisión N° 3. Derecho de Daños”, RCyS2011-XI, 275.
[14] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “La función preventiva de la responsabilidad civil y su relación con las otras funciones”, Revista de Derecho de Daños, 2008 – 2, “Prevención del daño”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, pág. 193 y sgtes., en especial pág. 201. Perdía advierte que prevenir una ruptura en el orden general es tender a un bien mayor. Cuando se producen supuestos de daños en los no puede restablecerse el orden por medio de la reparación; o se afecta a un grupo tan grande que la indemnización en modo alguno logrará saciar el interés individual de todos y cada uno de ellos (suponiendo que tengan acceso a las vías pertinentes para exigirla), el bienestar social se quiebra. La prevención es la herramienta que tiene la responsabilidad civil para atender al interés del grupo afectado por las situaciones dañosas, los cuales podrán ejercer por medio de una vía anticipada la tutela de sus intereses vitales, ahorrándose así una herida incurable en la conciencia colectiva que agrupa cada una de sus individualidades. (PERDÍA, Natali, “La responsabilidad preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial”, RCyS2015-IX, 26)
[15] SEMA, José Ignacio, “La función preventiva de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial. Fundamentos de su reconocimiento legal”, DJ16/09/2015, 1.
[16] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de Daños, Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, Tomo 4, Bs. As., Hammurabi, 1.999, pág. 424 y sgtes.
[17] MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N., “La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y Prospectiva”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1.997, pág. 213 y sgtes.
[18] VERGARA, Leandro, "La prevención en el Derecho de la Responsabilidad Civil", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año V, N° VI, Noviembre-diciembre de 2.003, Buenos Aires, La Ley, 2.003, pág. 13 y sgtes., en especial, pág. 14.
[19] ACCIARRI, Hugo A., “Funciones del derecho de daños y de prevención”, LA LEY 2013 – A, 717.
[20] Puede verse para este tema: ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de Daños. Tomo 4, Presupuestos y límites del Derecho de Daños”, Bs. As., Hammurabi, 1.999, pág. 571 y sgtes; PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Carlos, “Instituciones de Derecho Privado- Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 2.000, Tomo 3, pág. 245 y sgtes., y bibliografía allí citada.
[21] MORALES HERVÍAS, Rómulo, “Responsabilidad civil y Análisis Económico del Derecho”, en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, Buenos Aires, La ley, Año III, Nº 4, Julio- Agosto de 2.001, pág. 24 y 25.
[22] ACCIARRI, Hugo A., “Funciones del derecho de daños y de prevención”, LA LEY 2013 – A, 717.
[23] FERNÁNDEZ MADERO, Jaime, “Derecho de Daños. Nuevos aspectos doctrinarios y jurisprudenciales”, Buenos Aires, La Ley, 2002, pág. 721.
[24] Voces “Prevención” y “Prevenir”. Diccionario Enciclopédico “Marred”, España, 1998, Trébol S.L.,
[25] El art. 1.585 del Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1998 disponía: “Prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella: a)  De evitar causar un daño no justificado. b) De adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría sido responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) De no agravar el daño, si ya se ha producido”. (Puede consultarse: ALTERINI, Atilio Aníbal, “Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil de 1998”, LA LEY 1999-C, 860 y sgtes.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998 en materia de responsabilidad”, LA LEY 1999-C, 877)
[26] PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Pri-vado. Obli-gaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, Tomo 3, pág. 239/240. Cabe citar que el art. 1.549 del Proyecto de Unificación de la Legislación civil y comercial de la Comisión creada por el decreto 468 del 26/3/92 disponía: "La violación del deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el daño causado, conforme a las disposiciones de este Código. Los jueces podrán disponer medidas tendientes a evitar la producción de daños futuros, salvo que ellas afecten garantías constitucionales. Las asociaciones representativas de intereses colectivos están legitimadas para iniciar acciones preventivas vinculadas a su objeto."
[27] GALDÓS, Jorge Mario, “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”, LA LEY 11/06/2012, 1.
[28] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de Daños, Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, op. cit., Tomo 4, pág. 320 y 321.
[29] Mientras el art. 1.794 del Código dispone: “Caracterización. Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda”, el art. 1.795 dice: “Improcedencia de la acción. La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido”.
[30] PADILLA, René, “Sistema de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, pág. 93 y 94.
[31] El llamado "duty of mitigation" o "duty of plaintiff to minimise damage" constituye un criterio esencial para la determinación de la extensión cuantitativa del resarcimiento. En el derecho angloamericano, este criterio de delimitación cuantitativa de la indemnización se funda no solo en el carácter compensatorio o resarcitorio y no punitivo de la indemnización, sino en razones de política socio-económica; estas exigen la promoción del uso cuidadoso de los recursos desincentivando, con la exclusión del resarcimiento, que el agraviado sufra pasivamente una pérdida que puede ser evitada con un esfuerzo razonable. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sentencia del 18/9/2.001, expte. Nº 70.409 “Departamento Gral. de Irrigación en jº 134.402 Nadal Nicolau, Carlos Alberto c/ Dpto. Gral. de Irrigación p/D. y P. s /Inc. Cas.").
[32] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, op. cit., Tomo 4, pág. 292. Puede verse: VENINI, Juan Carlos, “El deber de la víctima de mitigar el daño”, en Revista de Derecho de Daños, 2.008 – 2, “Prevención del daño”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, pág. 81 y sgtes. Cabe decir que el Proyecto dispone en el art. 1729: “Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial”.
[33] CAMPS, Carlos E., “La pretensión preventiva de daños”, RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 3 - RCyS2015-XI, 12.
[34] El art. 1.032 del Código, luego de tratar la suspensión del cumplimiento del contrato, regula la llamada tutela preventiva: “Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado”.
[35] Explica Ordoqui Castilla que esta antijuridicidad está en la injusticia de la amenaza de daño, lo que se debe valorar sustancialmente y no en forma meramente formal; se asume aquí el concepto de antijuridicidad o ilicitud no solo formal (trasgresión de la norma) sino que se sigue un criterio material en la medida que el derecho es algo más que la ley, abarcando la posible trasgresión de principios generales, la moral, las buenas costumbres. El daño en sí no es injusto sino que lo que lo califica es la conducta que lo determina. Además, la injusticia del daño no presupone la ilicitud del hecho que lo determina. El daño se debe considerar en forma abstracta en relación a la situación del que lo sufre, de allí el concepto de daño; un daño causado en forma lícita puede ser injusto para el que lo padece e igual justificar una reparación. (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, “Prevención del daño y su tutela inhibitoria”, RCyS2010-IV, 3)
[36] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, RCyS 1999, pág. 2.
[37] ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, “Prevención del daño y su tutela inhibitoria”, RCyS2010-IV, 3 y sgtes.
[38] BESTANI, Adriana, “Acción preventiva y "omisión precautoria" en el nuevo Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 111.
[39] CAMPS, Carlos E., “La pretensión preventiva de daños”, RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 3 - RCyS2015-XI, 12.
[40] PICASSO, Sebastián - SAÉNZ, Luis R., Comentario al art. 1.709, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación”, Tomo IV, Buenos Aires, Infojus, 2.015, Tomo IV, pág. 421.
[41] ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, “Prevención del daño y su tutela inhibitoria”, RCyS2010-IV, 3 y sgtes.
[42] LORENZETTI, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, op. cit., pág. 1223.
[43] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, op. cit., pág. 4; NICOLAU Noemí Lidia, “La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional”, LA LEY 1.996 – A, 1.250)
[44] VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La razonabilidad en el Derecho de las Obligaciones”, en “Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Doctor Roberto M. López Cabana”, Oscar Ameal (Director), Silvia Y. Tanzi (Coordinadora), Buenos Aires, Depalma, 2001, pág. 429 y sgtes.
[45] BARACAT, Edgar J., “Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo Código Civil y Comercial”, LA LEY 13/07/2015, 1.
[46] PICASSO, Sebastián - SAÉNZ, Luis R., Comentario al art. 1.709, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación”, Tomo IV, Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 421 y 422.
[47] Conforme a los fundamentos del Anteproyecto, “se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva: a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención, de aquellos en que es provisoria; b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos; c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad. Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten; d)
el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio”.
[48] PICASSO, Sebastián - SAÉNZ, Luis R., Comentario al art. 1.709, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación”, Tomo IV, Buenos Aires, Infojus, 2.015, Tomo IV, pág. 421.
[49] LORENZETTI, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, op. cit., pág. 1.223.
[50] La XIII Conferencia Nacional de Abogados celebradas en abril de 2000 en San Salvador de Jujuy se sostuvo: “La tutela inhibitoria es un eficaz medio de evitación, tanto desde el derecho sustancial como desde el procedimental. Tiene sustento constitucional (art. 43, Constitución Nacional), puede aplicarse tanto a las partes en un juicio como a un tercero, consistiendo en una orden de hacer o de abstenerse. Más allá de su reconocimiento de lege ferenda, son numerosos los supuestos existentes de lege lata.”
[51] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 1999, pág. 2. Lorenzetti, por su parte, sostiene que “la tutela resarcitoria consiste en la indemnización del perjuicio sufrido ya sea in natura o mediante una compensación monetaria. (Art. 1.083Cód. Civil) En este caso, el concepto de acción procesal se identifica con el momento patológico de la violación del derecho sustantivo. De tal modo está condicionada a la deducción en juicio de una pretensión basada en la prueba de la fattispecie descripta en la norma de fondo, esto es, de la prueba del perjuicio. La tutela inhibitoria, en cambio, tiene finalidad preventiva. El elemento activante es la posibilidad de un ilícito futuro, es la amenaza de violación.” (LORENZETTI, Ricardo Luis, “La tutela civil inhibitoria”, LA LEY 1995 – C, pág. 1217 y sgtes.)
[52] MARINONI, Luiz Guilherme, “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito.”, ED 186, pág. 1127.
[53] BARACAT, Edgar J., “Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo Código Civil y Comercial”, LA LEY 13/07/2015, 1.
[54] TOLOSA, Pamela, “Función de prevención y la acción preventiva de daños en el nuevo proyecto de Código Civil y Comercial”, RCyS 2012 – XII, 14.
[55] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, 09/05/2013, “G., G. D. c. Club Atlético Once Unidos y otros”, RCyS 2013-VIII, 117, con nota de Pablo C. Barbieri.
[56] Juzgado de Control, Niñez, Juventud, Penal Juvenil y Faltas de la ciudad de Río Segundo, 03/10/2013, “R., S.”, Sup. Adm.2013 (noviembre), 20 - LA LEY2013-F, 220 - DFyP 2014 (enero), 69, con nota de Isabel Lucía Alem de Muttoni; Alberto Rodolfo Falcón.
[57] Juzgado de Familia Nro. 6 de Mar del Plata, 11/07/2014, “Barcus Melina Solange c. Dirección General de Cultura y Educación y otro/a s/ intereses difusos”, La Ley Online, AR/JUR/49807/2014.
[58] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 25/06/2015, “Duhalde, Eduardo Alberto c. D´Elia, Luis Ángel s/ medidas precautorias”, LA LEY, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (octubre), 7, con nota de Toribio Enrique Sosa.
[59] Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 12, 18/09/2015, “Causa N° 298/2013”, La Ley on Line, AR/JUR/30840/2015.
[60] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, 03/12/2015, “D. M. M. C. c. P., N. S. y otro/a s/ materia a categorizar”, RCCyC 2016 (marzo), 07/03/2016, 155.