La Cuantificación del Daño

Una cuestión pendiente de precisión

Comentario al fallo Roa, Aníbal c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios

Emilio Elías Romualdi

I.- La primera afirmación que no puede dejar de hacer al abordar la problemática de los sistemas de reparación de daño y de las normas que lo integran es que no me cabe duda que el sistema normativo es una ficción que administra las relaciones de poder.

Ello así, ya que el dilema en el mundo jurídico no tiene que ver con la esencia de las cosas, sino con la oportunidad de establecer un conjunto normativo que realice valores en vista de una conducta determinada. Ese dilema siempre tiene como presupuesto la percepción o necesidad de establecer una avance de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual.

En este sentido, que el sistema normativo es una abstracción necesaria inclusiva como sostiene modernamente desde la antropología el profesor Yuval Noah Harari[1] o una ficción con fuente en la pura voluntad humana, lo han comprendido en el mundo jurídico entre otros un autor de la talla de Hans Kelsen.[2]

Sostenía al maestro vienés que el deber ser del mundo jurídico es distinto del ser del mundo físico. Así, las relaciones de causalidad no son las del mundo físico. Es claro que en el mundo físico las relaciones de causalidad son automáticas y que al calentamiento de un metal responderá siempre su dilatación. Por el contrario, la relación de causalidad del mundo jurídico depende de la solución normativa que establecerá cual será la relación causa-efecto sin necesidad de que la misma respete reglas fijas dado que las relaciones personales no las tienen.

Es decir, la imputabilidad -que luego deriva en la obligación de resarcir- es la relación causal establecida por la norma que en el plano del deber ser limita la conducta humana y prescribe la requerida, estableciendo como consecuencia del juicio hipotético que relaciona algo que es condición con algo que es consecuencia.

Así, en el trabajo antes referido sostenía Kelsen que “la diferencia entre causalidad y la imputación estriba en que la relación ente la condición -que se presenta en la ley natural como causa- y la consecuencia -que se presenta en la ley natural como efecto- no depende de ningún acto humano ni suprahumano. En cambio, la relación entre condición y consecuencia, según la ley moral, religiosa o legal, la determinan actos humanos o suprahumanos. El término ‘debe’ se refiere concretamente a ese significado específico de la conexión entre condición y consecuencia.”[3]

En consecuencia, es necesario así comprender que los sistemas de responsabilidad son también una ficción y que los institutos que integran el sistema son abstracciones vacías de contenido que la jurisprudencia significa mediante mecanismos de argumentación que a su vez representan ideas apriorísticas del sujeto cognoscente en este caso el juez.

Así, conceptos como la culpa, la integralidad de la reparación o la justicia -en referencia el contenido del fallo que motiva esta exposición- son conceptos vacíos de contenido[4] que en sí mismos no son nada y que son significados por el juez al momento de resolver la controversia de las partes.

En ese marco, es necesario comprender a los sistemas de responsabilidad como mecanismos de transferencia o distribución de los daños entre agente productor del daño y agente dañado mediante la extensión del daño resarcible y el factor de atribución de responsabilidad.

Ello así, dado que no se resarcen los daños sufridos por el agente dañado, sino que solo son compensados los que sistema normativo reconoce como indemnizable. Este es el concepto de “daño resarcible” que no es algo dado -del mundo del ser- sino una construcción[5] -del mundo del deber ser-.

El problema del daño resarcible se vincula con el de la determinación del daño y la cuantificación del mismo, siendo este último el problema que se vincula como un primer elemento esencial en el mecanismo de reparto de potencias entre agente dañador y agente dañado.

Por otro lado, el factor de atribución de responsabilidad actúa como un distribuidor del daño ya que la mayor o menor amplitud para permitir que el agente productor se exima de responder hace que el mismo se transfiera o no de uno a otro. Para ser claro, el daño existe, lo que ocurre cuando el agente productor se exime en parte o en todo de repararlo es cuando del mismo es soportado por la víctima y cuanto por el victimario.

Es así que se puede afirmar que el deber de responder es la obligación, que le impone la ley a un sujeto por actos propios o ajenos, de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado. La obligación de responder no responde a un hecho, sino a la relación causal que la norma le atribuye y a partir de la cual debe ser resarcido.

En este sentido, Josserand[6] sostenía que hay responsabilidad siempre que alguien deba soportar un daño, sea el victimario o la víctima. Desplaza de este modo la apreciación de la conducta reprensible -culpa o dolo- por parte del autor material del daño hacia un simple planteo de decidir quién es el sacrificado para soportar el daño.

Así, como sostiene Zavala de González,[7] la cualidad funcional del daño, su resarcibilidad, ciñe el contenido que debe dársele por el deber ser y no por el ser.

De este modo, el daño corporal no tiene un contenido en sí mismo, sino que su significado estará dado por las consecuencias resarcibles que determinará el juez en base a su normativa vigente.

El daño relevante no es cualquier afectación a un interés legítimo o bien protegido jurídicamente sino solamente el que es resarcible.[8] Consecuencia de ello es que lo relevante no es el daño-lesión sino el daño-consecuencia, cuyo contenido es dado por la jurisprudencia tanto en el orden nacional como internacional.

Vamos el contenido en nuestro sistema legal.

En nuestro derecho el daño puede ser patrimonial y extrapatrimonial.

El primero es todo menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio -disvalor pecuniario-[9] y se considera tal el valor de la pérdida que haya sufrido-daño emergente- y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor -lucro cesante- que se produce en los derechos y facultades del sujeto[10] por incumplimiento de obligaciones contractuales -responsabilidad en el contrato de transporte- o comisión de actos ilícitos civiles -daños a terceros superficiarios-.

El segundo es definido modernamente como un defecto existencial en relación a la situación subjetiva de la víctima -disvalor personal-.[11] Este concepto evoluciona sobre el tradicional concepto de limitarlo a la perturbación espiritual derivada de un acto antijurídico o ilícito de un tercero que de una manera u otra se ha perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado,[12] hacia una reparación integral de los daños extrapatrimoniales. Así, el daño moral comprende todos los daños extrapatrimoniales sufridos por la víctima. La jurisprudencia modernamente ha sostenido que “la privación de los bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás caros afectos es lo que justifica la indemnización por daño moral”.[13]

Sabido es que el reconocimiento de una suma de dinero no puede reemplazar el daño a los afectos y los sentimientos. Lo que se procura la mitigación o remedio del dolor por medio de bienes deleitables que mitigan la tristeza, desazón, penurias (ED 112-280; “De los daños a la persona” y Revista de Derecho de Daños Nº. 6 “Daño Moral” pág. 197).

En este sentido, me parece claro que a partir de los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos humano en los casos “Loayza Tamayo”[14] que se consolida posteriormente en el precedente “Bulacio”[15] y más recientemente en el precedente Mapiripan[16] se introduce -como ya desarrollara en Bogotá en el marco de las Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial- la afectación al proyecto de vida, como módulo de reparación tanto del daño patrimonial como del extrapatrimonial. 

La Corte Interamericana, además de reconocer esta idea, sostiene que la reparación concebida de este modo contribuye a “reorientar y enriquecer la jurisprudencia internacional en materia de reparaciones”[17] y que debe ser seguida por los tribunales superiores de cada estado integrante del Pacto de San José de Costa Rica.

Así, tanto los daños patrimoniales como extrapatrimoniales “deben valuarse a partir de la persona valorada en sí misma, por el exclusivo hecho de ser persona -es decir persona en su subjetividad y dignidad irreductible, dotada de una personalidad singular y justamente por ello titular de atributos e intereses que no son susceptibles de apreciación en términos económicos-. El Derecho se ocupa entonces de construir principios y reglas que tienen objeto la tutela de esa dimensión existencial”.[18]

En este sentido, afirma la Corte Suprema de Justicia argentina que “tal como lo ha juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos "[e]l 'proyecto de vida' se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad”.[19]

La libertad en su naturaleza no es una cuestión de exclusivo orden físico a pesar de que ha sido el parámetro histórico de la jurisprudencia.[20] La libertad es esencialmente la posibilidad de optar en la búsqueda del gozo y la realización personal.

En tal sentido sostenía Ortega y Gasset que “la vida, que es, ante todo, lo que podemos ser la vida posible es también, y por lo mismo, decidir entre las posibilidades lo que en efecto vamos a ser. Circunstancia y decisión son los dos elementos radicales de que se compone la vida. La circunstancia -las posibilidades- es lo quede nuestra vida nos es dado. Ello constituye lo que llamamos el mundo(..) Nuestro mundo es la dimensión de fatalidad que integra nuestra vida. Pero esa fatalidad vital no se parece a la mecánica. No somos disparados sobre la existencia como la bala de un fusil, cuya trayectoria está absolutamente predeterminada. La fatalidad en que caemos al caer en este mundo -el mundo es este, este de ahora- consiste en todo lo contrario. En vez de imponernos una trayectoria nos impone varias y, consecuentemente, nos fuerza…elegir ¡Sorprendente condición la de nuestra visa! Vivir es sentirse fatalmente forzado a ejercer la libertad, a decidir lo que vamos a ser en este mundo.”[21]

En tal sentido como afirma Vilanova la libertad es la relación con el futuro pro la cual éste se ofrece como un repertorio de posibilidades, contingente cada una de ellas, pero alguna o algunas necesarias ( aunque indeterminadas),estando en el señorío del agente, dependiendo de éste, determinar cuál o cuáles de esas posibilidades haya de pasar a ser realidad cuando ese futuro así presentado pase, por su parte, a ser puro presente, es decir, presente ahora de las cosas[22]

De este modo la limitación física es un condicionante central en esa búsqueda de realización personal y pleno goce de la vida. Su consecuencia natural es que la lesión corporal afecta la libertad de elección del individuo y es este daño – la ausencia de libertad plena – lo que el resarcimiento debe contemplar.

Así, son todas las dimensiones de la persona humana las que serán objeto de resarcimiento concebida ésta como unidad psico-física[23] que trasciende el concepto del derecho del sujeto a su propio cuerpo – el ser de una persona - a una dimensión más profunda: la de humanidad de la persona.

Es que no puede menos que sostenerse que la humanidad de la persona es su derecho a gozar del placer y así la limitación a elegir se vincula con los límites a la elección del goce del placer a la limitación misma de sentir placer.

De este modo, se puede afirmar que la Corte ha establecido que la reparación del daño es un concepto integral -no confundir con reparación integral como se verá más adelante- que debe reparar la totalidad del denominado proyecto de vida y que dada la fuente conceptual en pronunciamientos de la corte Interamericana de Derecho Humanos hace que la debida reparación sea una verdadera cuestión de esta última naturaleza.

Así, dados los fundamentos de la CIDH la reparación suficiente o insuficiente del daño resulta una cuestión afecta derechos humanos los que “no son comprensibles si no se acepta previamente que el hombre por sí mismo, simplemente por su pertenencia a la especie humana, es sujeto de derechos, y su existencia misma es portadora de valores y normas que hay que descubrir, no que inventan.”[24]

Ahora bien, esta es una construcción jurídica ya que lo único cierto del hombre es su pasado y la única certeza futura es la muerte.[25]

Previo a analizar algunos aspectos de los pronunciamientos de los tribunales y conceptos vinculados a los mismos para comprender la esencia ficcional de la reparación del daño es necesario conceptualizar el daño.

II. Luego, en el fallo que se comenta una vez más, en concordancia con lo establecido la Corte Federal (CSJ 240/2012 (48-P) / CS1- “Picón, Sergio Rafael c/ Fundición San Cayetano S.A. y otros s/ acción civil” –S 24/09/2.015 ) y siguiendo anteriores pronunciamientos propios (SCBA LP L 116477 S 23/12/2014 Rivas, Jorge Alberto contra Industria Manufacturera Argentina del plomo S.R.L. y otro. Daños y perjuicios) se ha sostenido la idea que las fórmulas matemáticas, por reduccionistas, resultan opuestas a la reparación integral, pues atienden a la persona en su faz exclusivamente laboral, sin ponderar los otros órdenes de la vida del trabajador que, en el caso, se vieron afectados por el daño reconocido.

Ahora bien, la propia Corte estima que si bien es cierto que los jueces de grado no están constreñidos a la aplicación de fórmula matemática alguna para determinar el quantum resarcitorio, no lo es menos que la decisión que en este sentido se dicte debe encontrar sustrato en una operatoria que posibilite conocer de qué modo se arribó a un importe y no a otro diferente (SCBA LP L. 120626 S 14/08/2019 Torrea, Luis Daniel contra Municipalidad de Morón y otro/a. Accidente de trabajo - Acción especial; SCBA LP L 88121 S 04/11/2009 Topa, Luis Felipe c/Agropecuaria La Pastora y otras s/Accidente de trabajo art. 1113 del Código Civil).

Una síntesis de lo expuesto es la redacción del art. 8.1 de la LRT que establece que existe situación de Incapacidad Laboral Permanente (ILP) cuando el daño sufrido por el trabajador le ocasione una disminución permanente de su capacidad laborativa. Esto es, no cualquier daño es resarcible en el marco de la ley de riegos del trabajo, sino solo aquel que genere disminución permanente de su capacidad laborativa excluyendo como resarcible el daño que, aun existiendo, no produce una incidencia negativa en las capacidades laborativas del trabajador. 

Del mismo modo no todo es resarcible en la norma civil sino solo aquel que el sistema normativo reconoce como indemnizable. Así era en el código civil vigente hasta el 31/6/2015 conforme arts. 901 a 907 de dicha norma. En el sistema del Cód. Civ. Com. actual la obligación de reparar está prevista en el art. 1716 y el art. 1737 CCyC establece claramente el concepto de daño jurídico -esto es de daño resarcible-, y lo entiende como la lesión a un interés no reprobado por la ley estableciendo las consecuencias resarcibles por la afectación de dicho interés. A su vez, enuncia determinadas consecuencias causales -art. 1727 CCyC - resarcibles -1726 CCyC- que son especialmente relevantes dado el bien afectado desde el punto de vista fáctico en el art. 1738 CCyC mencionando al daño emergente y al lucro cesante -esto es, las consecuencias resarcibles desde el punto de vista patrimonial-, y también a las consecuencias de la lesión de los derechos personalísimos de la víctima, que pueden ser tanto patrimoniales como extrapatrimoniales.

Por su parte, el art. 1741 CCyC regula la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Ahora bien, el art. 1740 del CCyC al establecer que debe indemnizarse todo el daño ocasionado no implica que todo perjuicio sea resarcible, sino que solo lo es el admitido por el ordenamiento jurídico conforme arts. 1726/1727 CCyC. Se trata, entonces, de la plenitud jurídica de la indemnización (derecho a ser reparado en toda la extensión establecida por la ley) que encuentra en el art. 1746.

Para un sector de la doctrina y la jurisprudencia la única forma de calcular ese capital, teniendo en cuenta todas las variables mencionadas por el artículo, es el empleo de fórmulas matemáticas. Asimismo, sostienen que aunque el texto no lo diga expresamente, también debe emplearse ese procedimiento en el supuesto de muerte de la víctima porque, en ese caso, se trata igualmente de resarcir un lucro cesante, constituido por lo que la víctima directa habría aportado a los damnificados indirectos de haber seguido con vida dado que sería incongruente acudir a los cálculos matemáticos en un caso y no en el otro, cuando se trata de evaluar el mismo tipo de perjuicios. Se suele aclarar que el punto de partida para el cálculo no debe ser únicamente lo que la víctima ganaba efectivamente en el momento del hecho, sino que también corresponde computar sus posibilidades de mejora económica futura (por ejemplo, chances de ascensos o aumentos de sueldo) y la pérdida de su aptitud para realizar otras tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables criterio que ya he tenido la oportunidad de criticar tal como lo hace Guibourg en el precedente “Méndez” a modo de reflexión sobre los supuestos del módulo de reparación.

En mi apreciación esta idea ha sido descalificada en los precedentes ya citados. Este sistema en apariencia objetivo no es tal, ya que el mecanismo que establecerá el juez para fijar el capital en cuestión, más allá de los argumentos a favor de las mismas dependen de variables (probatorias y apreciación judicial) e incluso correcciones (corrección financiera), etc., pero que tienden a homogeneizar el método de fijación de las indemnizaciones poniendo en situación de igualdad lo que no es necesariamente igual. Cuantificar soluciones diferentes, porque todo sujeto es en esencia diferente, con métodos que no las contemplan es establecer una desigualdad bajo la aparente igualdad.

De todos modos, y a cualquier evento, sea por la utilización de fórmulas matemáticas diversas que discrecionalmente utiliza el juez -que por tanto llevan a un resultado distinto ( ej. Fórmula Vuotto o Méndez )- o por la utilización de un método discrecional no explícito, lo cierto es que lo que finalmente establece el Cód. Civ. Com. es un mecanismo de daño resarcible con cuantificación judicial.

Ello, más allá que, si en términos de contradicción constitucional está claro que un sistema de cuantificación con fórmula matemática elegido por el juez no justifica la declaración de inconstitucionalidad del sistema de cuantificación matemática establecida por ley -conf. “Arostegui” ( CSJN Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L. S 8 de abril de 2008 Fallos: 331:570), se puede concluir entonces que lo que se estaría estableciendo en realidad es la opción entre fórmulas matemáticas fijadas por el legislador o por el juez lo que finalmente le quita contenido sustancial y constitucional a la opción.

Aún en ese contexto el término plenitud jurídica, es simplemente paradigmático ya que hay daños que aún siendo consecuencias resarcibles -los que están faltos de tal significado siguen siendo daños que sufre el sujeto pero no le serán compensados- carecen de cuantificación reparadora real.

Un ejemplo de ello -ente algunos más- ha sido el caso Puente (JNCiv 1° instancia 47, PUENTE, Mario José c/ CONSAGRO S.A. y otros s/ SUMARIO”, Expte. N° 76.253/95) donde producto de un accidente el actor pierde, entre tantas otras consecuencias, su capacidad sexual. Se dijo en la expresión de agravios de dicha causa con extrema razón que la situación de Mario Puente hiere la conciencia y la sensibilidad de los hombres y mujeres consustanciados con los altos fines de la humanidad. Su persona, en su condición actual, podría configurar un parámetro a partir del cual diferenciar a aquellas personas que, por conmoverse con su situación, dan cuenta de haber comprendido el alto lugar que la Creación ha reservado al Hombre en el universo, de aquellas otras personas que, por su indiferencia, ponen en evidencia su falta de convicción y de consideración por los superiores destinos de la Humanidad. La sexualidad humana no es mera descarga instintualmente regulada. Es, por el contrario, marca de identidad, canal de intercambio, medio y forma de comunicación, elemento sustancial en la relación ser humano -mundo-. La sexualidad humana se asienta en representaciones mentales -individuales y colectivas- y en una empiria corporal, fuente de la imagen de sí y sede de intermediación, contacto y expresión.- La actual realidad de Mario Puente es factor de desequilibro en su relación con el mundo.- Específicamente, su actual realidad genital es factor de quiebre del eje básico ordenador de su masculinidad y autoestima(…)La imposibilidad de expresar genitalmente el amor al ser amado, la necesidad de cerrar los ojos ante la imagen de sí que devuelve el espejo, la irrefrenable tendencia a desviar de sí mismo la mirada al higienizarse o vestirse, son, entre otras muchas, claves de interpretación a las que los hombres de bien deberíamos recurrir para entender qué le pasa a Mario Puente, cuál es su situación vital actual y futura, qué sentirá este hombre cada vez que su lucidez mental -y esto es todo el tiempo- le impide negar su realidad.-

Siendo, como sostenía Freud, la pulsión básica de la vida le pido al lector que intente cuantificar “integralmente” este daño con fórmulas matemáticas basadas en el salario o en la discrecionalidad del juez. No hay respuesta real más allá de la retórica. No hay teoría de “compensación de goces” que pueda realmente mitigar el daño como no la hay con la ausencia de un hijo, de un padre o de un ser querido.

En psicología, la compensación es una estrategia por medio de la cual uno encubre, consciente o inconscientemente, debilidades, frustraciones, deseos, sentimientos de inadecuacidad o incompetencia en un área vital por medio de gratificaciones o (afán de) excelencia en otra área. La compensación puede abarcar deficiencias e inferioridades personales o físicas ya sea reales o imaginarias. Sin embargo, la estrategia de compensación no ataca realmente la causa o fuente de esta inferioridad. Las compensaciones positivas pueden ser una ayuda en sobreponerse a sus dificultades. Por otro lado, las compensaciones negativas no lo son, lo que redunda en un refuerzo del sentimiento de inferioridad.

En realidad, lo que hay en el sistema normativo es una compensación social que, conforme los módulos o parámetros de los paradigmas vigentes, resulta satisfactoria en términos de paz social y solución de la controversia individual que afecta al conjunto social.

En nuestro derecho el daño puede ser patrimonial y extrapatrimonial. El primero es todo menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio -disvalor pecuniario- y se considera tal el valor de la pérdida que haya sufrido -daño emergente- y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor -lucro cesante- que se produce en los derechos y facultades del sujeto por incumplimiento de obligaciones contractuales -responsabilidad en el contrato de transporte- o comisión de actos ilícitos civiles -daños a terceros superficiarios-.

El segundo es definido modernamente como un defecto existencial en relación a la situación subjetiva de la víctima -disvalor personal-. (Negri, Nicolás J., "Valoración del daño a la persona", LL 21/4/2008, pág. 3.) Este concepto evoluciona sobre el tradicional concepto de limitarlo a la perturbación espiritual derivada de un acto antijurídico o ilícito de un tercero que de una manera u otra se ha perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, hacia una reparación integral de los daños extrapatrimoniales. Así, el daño moral comprende todos los daños extrapatrimoniales sufridos por la víctima. La jurisprudencia modernamente ha sostenido que «la privación de los bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los demás caros afectos es lo que justifica la indemnización por daño moral».

Así, tanto los daños patrimoniales como extrapatrimoniales deben valuarse a partir de la persona valorada en sí misma, por el exclusivo hecho de ser persona -es decir persona en su subjetividad y dignidad irreductible, dotada de una personalidad singular y justamente por ello titular de atributos e intereses que no son susceptibles de apreciación en términos económicos-.

El sistema normativo se ocupa entonces de construir principios y reglas que tienen por objeto la tutela de esa dimensión existencia. (Martins-Costa, Judith, "Los daños a las personas en el derecho brasileño y la naturaleza de la reparación", Responsabilidad Civil y Seguros, t. 2001, La Ley, Buenos Aires, pág. 101). 

Esta concepción de un proyecto de vida como finalidad de la existencia humana tiene en el siglo XX su expresión filosófica más acabada con los pensadores vinculados al existencialismo. Entre ellos se puede citar a Martín Heidegger, (Heidegger, Martin, El ser y el tiempo, México, Fondo de Cultura Económica, 1951; Carta sobre el humanismo (segunda parte), Buenos Aires, 1997) o en habla hispana José Ortega y Gasset (Ortega y Gasset, José, ¿Qué es filosofía?, Madrid, Espasa-Calpe, 1984) o Herrera Figueroa (Herrera Figueroa, Miguel, Justicia y sentido, Tucumán, Universidad Nacional de Tucumán, 1954; Filosofía de los valores, Buenos Aires, Leuka, 1997). En todos ellos el presupuesto básico de la relación con los demás es la libertad y para ella el presupuesto necesario es la integridad física, psíquica y moral. La afectación de cualquiera de ellos afecta la libertad del individuo y limita su vida de relación en la que se consuma la esencia del ser humano en su realización personal en búsqueda de la felicidad.

En tal sentido, sostenía Ortega y Gasset que la vida, que es, ante todo, lo que podemos ser la vida posible es también, y por lo mismo, decidir entre las posibilidades lo que en efecto vamos a ser. Circunstancia y decisión son los dos elementos radicales de que se compone la vida. La circunstancia -las posibilidades- es lo que de nuestra vida nos es dado. Ello constituye lo que llamamos el mundo [...] Nuestro mundo es la dimensión de fatalidad que integra nuestra vida. Pero esa fatalidad vital no se parece a la mecánica. No somos disparados sobre la existencia como la bala de un fusil, cuya trayectoria está absolutamente predeterminada. La fatalidad en que caemos al caer en este mundo -el mundo es este, este de ahora- consiste en todo lo contrario. En vez de imponernos una trayectoria nos impone varias y, consecuentemente, nos fuerza... elegir ¡Sorprendente condición la de nuestra visa!. Vivir es sentirse fatalmente forzado a ejercer la libertad, a decidir lo que vamos a ser en este mundo. (Ortega y Gasset, José, La rebelión de las masas, 43ª ed., Madrid, El Arquero, 1975, págs. 101-102.)

Así, la limitación física es un condicionante central en esa búsqueda de realización personal y pleno goce de la vida. Su consecuencia natural es que la lesión corporal afecta la libertad de elección del individuo y es este daño -la ausencia de libertad plena- lo que el resarcimiento debe contemplar.

De este modo, concluyendo mi discurso, y sin dejar de apreciar que estamos ante una construcción jurídica ya que lo único cierto del hombre es su pasado y la única certeza futura es la muerte. (Fromm, Erich, El arte de amar ), considero –tal como propone la SCBA- que son todas las dimensiones de la persona humana las que serán objeto de resarcimiento concebida esta como unidad psicofísica que trasciende el concepto del derecho del sujeto a su propio cuerpo -el ser de una persona- a una dimensión más profunda: la de humanidad de la persona.

Ello así, ya que no puede menos que sostenerse que la humanidad de la persona es su derecho a gozar del placer y así la limitación a elegir se vincula con los límites del goce a la limitación misma de sentir placer.

Que debe apreciarse de un modo elástico en base a las condiciones particulares del trabajador conforme el denominado Criterio Milano que ha sido seguido por la Corte de Casación Italiana (Cass. Civile, Sentenza III 4/12/98, Rivista Responsabilitá civile e previdenza 5/1999, pág. G-515). En este método el punto de incapacidad se establece con un criterio progresivo con relación a la invalidez y regresivo respecto de la edad (Giannnini, Genaro Le nuove tabelle milanesi sul danno biológico , Rivista Responsabilitá civile e previdenza 1996, pág. 4039).

Notas

[1] Harari, Yuval Noah De Animales a Dioses, DEBATE, Buenos aires, 2014.
[2] Kelsen, Hans Teoría General del Estado y del Derecho, UNAM, México, 1968.
[3] Kelsen, Hans, Causalidad e imputación en ¿Que es justicia?, Planeta–Agostini, España, 1993, págs. 221/253.
[4] Olivecrona, Karl Lenguaje jurídico y realidad, Centro Editor de America Latina, Buenos Aires, 1968, págs. 33/38.
[5] Martins-Costa, Judith “Los daños a las personas en el derecho brasileño y la naturaleza de la reparación, Responsabilidad Civil y Seguros Tomo 2001, La Ley, Buenos Aires, pág. 101.
[6] Josserand. Lois La responsabilité envers sois-meme, París, Dalloz Hebdomadaire, 1934, Crónica, pág. 73 - (citado por Caseaux -Trigo Represas, ob. cit. Tomo III, pág. 20).
[7] Zavala de González, Matilde Resarcimiento de daños. Daños a las personas. Integridad sicofísica. 2ª edición, Hammurabi, Buenos aires, pág. 38.
[8] Negri, Nicolás Jorge Valoración del daño a la persona LL 21/4/2008, pág. 3.
[9] Negri, Nicolás Jorge ob cit, pág. 3. 
[10] Beluscio, Augusto y otros, “ Código Civil y Leyes Complementarias – comentado, anotado y concordante -”, Tomo 5, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 34. 
[11] Negri, Nicolás Jorge, ob cit, pág 3.
[12] CNCiv. Sala J, 21/02/2008, “Asat, Doroteo Bacur c/ Talamo, Lucio Martín s/ Ds. y Ps.”; CNCiv., Sala E, 13/03/2008, “Servin, Daniel c/ Alonso, Hugo Omar y otros s/ daños y perjuicios; CCC, Sala I, Lomas de Zamora, 29/04/2008, “B., M. L. Y OT c/A, M. A. Y OT s/DS Y PS; CNCiv. Sala H, 24/04/2008, “Buonavoglia Héctor Carlos c/Pacífico Andrés Eduardo Ramón y otros s/Daños y Perjuicios”; CNCiv., Sala H, 26/09/2007, "Giménez Gabriel Omar y otro c/Ontivero Roberto Carlos y otro s/daños y perjuicios".
[13] SCBA, L 68961 S 18-4-2000 Lezcano, Mariano c/ Comercio Internacional SACIFIA s/ Ley Nº 9.688.
[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos Loayza Tamayo vs. Perú, serie C n. 33, del 17/9/1997.
[15] Corte Interamericana de Derechos Humanos , Bulacio v. Argentina S : 18/09/2003, SJA 2/6/2004.
[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos Masacre de Mapiripán v. Colombia 15/9/2005.
[17] Corte Interamericana de Derechos Humanos Loayza Tamayo vs. Perú párrafo 12 del voto de los jueces Trindade y Burelli.
[18] Martins-Costa, Judith ob cit pág. 101.
[19] CSJN Arostegui Pablo Martín v. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro 8 de abril de 2008.
[20] CNCiv., Sala B, 12/2007, “D´Agostino Adrián Javier c/ Almafuerte S.A.T.A.C.I. y otros s/ daños y perjuicios”; CNCiv. Sala B, 12/2007, “Jauregui Gustavo Ramón c/ Trenes de Buenos Aires s/ daños y perjuicios; CNCiv., Sala E, 06/06/2008, “SAWICKI VÍCTOR C/ BENZO PEDRO OSCAR Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS; CNCiv., Sala B, 25/07/2008, “Blanco Héctor Manuel c/ Belfiore Alvarez Raúl s/ Daños y Perjuicios; CNCiv., Sala B, 07/2008, “Amaya Isabel c/Verón Genaro G. y ots. s/ds. y ps.”; CNCiv., Sala H, 22/09/2008, “Las Lanzas Sociedad Civil c/Autopistas del Sol y otros s/daños y perjuicios”; “Mocoroa Alfredo Daniel y otros c/Autopistas del Sol SA y otros s/daños y perjuicios; “Arley Cristian Rodolfo c/Mocoroa Alfredo Daniel y otros s/daños y perjuicios”; “Marenda Mónica Patricia c/Mocoroa Alfredo Daniel y otros s/daños y perjuicios”.
[21] Ortega y Gasset, José La rebelión de las masas 43 edición en castellano. El Arquero, Madrid, 1975, págs. 101/102.
[22] Vilkanova, José M., ob cit, pág. 17.
[23] DAvila, Rodolfo (comp.) Calidad de vida, La relación bio-psico-social del sujeto, Ed. Lugar, Buenos Aires, 2005; CNCiv., Sala L, 05/2008, “Estopiñan, Carmen Rosa y otro c/ Kolacias S. A. s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte) - sumario”; CCC, Sala I, Lomas de Zamora, 29/04/2008, “B., M. L. Y OT c/A, M. A. Y OT s/DS Y PS”; CNCiv., Sala A, 10/2008, “DOVALO LUIS ALBEERTO C/ AMOROSO DANTE AMADEO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”; CNCiv., Sala H, 11/07/2008, “Maidana Carlos Adolfo c/Gas Areco SA y otro s/daños y perjuicios; CNCiv., Sala F, 30/05/2008, “CERVANTES SÁNCHEZ FLAVIANO C/ SPINELLI HÉCTOR RUBÉN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS.
[24] Ratzinger, Joseph, Entre Razón y Religión -. Dialéctica de la secularización, Fondo de Cultura Económica, México, 2008, pág. 48.
[25] Frhom, Erich Espíritu y Sociedad, Paidós, Barcelona, 2011, pág 95.