Capítulo II
La nueva Ley de Medidas Cautelares contra el Estado Nacional
Pablo O. Gallegos Fedriani
I.- Principio general [arriba]
En el orden nacional, no existe aún un Código Procesal en lo Contencioso Administrativo, por lo que el fuero especializado utiliza el Código Procesal Civil y Comercial con las reformas impuestas por la Ley N° 19.549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).
Esto que parece una desventaja, desde el punto de vista de la relación entre el particular y la administración, resultó beneficioso a los fines de asegurar los derechos del administrado.
En efecto, el Código Procesal Civil y Comercial exigía para la procedencia de las medidas cautelares la existencia de un derecho plausible fumus bonis iuris, la existencia de un daño irreparable damnum iniuria datum, la contracautela que debe prestar quien reclama el dictado de una medida cautelar.
II.- Características [arriba]
Toda medida cautelar no es un juicio de conocimiento en sí mismo, sino que implica la existencia de un juicio principal, al cual el dictado de la medida cautelar ayuda a que la sentencia sea dictada y produzca efectos, y no se transforme por el transcurso del tiempo en una simple declaración de derechos sin efectividad alguna.
III.- Oportunidad para promover una medida cautelar [arriba]
Las medidas cautelares pueden promoverse con anterioridad a la presentación de la demanda; conjuntamente con la demanda o con posterioridad de la presentación de la demanda.
Si la medida cautelar se presenta con anterioridad, existe un plazo para presentar la demanda definitiva. Si ese plazo es vencido sin que se presente la demanda principal, se produce la caducidad de la medida cautelar. Si se presenta conjuntamente con la demanda, siguen trámites diferentes; aún cuando hayan sido plasmadas en el mismo escrito.
Si bien la medida cautelar tiene carácter de incidente y su decisión la forma de una sentencia interlocutoria, es importante recalcar que la medida cautelar no suspende el curso de la caducidad de instancia del expediente principal.
Dicho esto, cabe aclarar que si la medida cautelar es apelada, ya sea porque fue otorgada o denegada, se debe formar un incidente aparte y remitir las actuaciones a la Cámara para su resolución.
IV.- Forma del Recurso [arriba]
El recurso interpuesto contra las medidas cautelares otorgadas se conceden con efecto devolutivo; lo que implica que la medida cautelar debe cumplirse, hasta tanto se pronuncie la Cámara de Apelaciones.
V.- Efectos de la Medida Cautelar [arriba]
La medida cautelar produce sus efectos, en principio, hasta la finalización del proceso. Sin perjuicio de ello, toda decisión sobre medida cautelar no produce efectos de cosa juzgada y puede ser modificada o dejada sin efecto, según las circunstancias del caso y el desarrollo del proceso de oficio o pedido de parte.
VI.- Recurso Extraordinario [arriba]
Al no producir efecto de cosa juzgada, la sentencia que confirma una medida cautelar o su denegatoria no es susceptible del recurso extraordinario de la Ley N° 48, que requiere que se trate de una sentencia definitiva y quien dicte la sentencia sea el Tribunal de última instancia de la causa.
VII.- Modalidades de las Medidas Cautelares [arriba]
El Código Procesal reconoce el dictado de medidas cautelares como son: el embargo preventivo, secuestro, intervención y administración judicial, inhibición general de bienes, anotación de litis, prohibición de innovar y contratar, protección de personas.
El art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial hacía referencia a las medidas cautelares genéricas:
“Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes: quien tuviere fundado motivo para tener que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes, que según las circunstancias fueren más aptas para asegurar provisoriamente el cumplimiento de la sentencia”.
De lo antes transcripto, surge con claridad que el juez de la causa podrá dictar las medidas más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Entre ellas, las medidas de no innovar, las medidas innovativas, las conocidas como medidas precautelares y otras que, según las circunstancias, puede entender el juez, sean aptas para el caso a resolver.
VIII.- Medidas Precautelares [arriba]
Se desarrolló en el ámbito de la Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo, que implicaron el dictado inmediato de una medida cautelar, hasta tanto el Estado Nacional remitiese los antecedentes administrativos que tenían que ver con la causa en cuestión. Aquí, la medida tenía como duración no el dictado de la sentencia definitiva, sino la remisión por parte de la administración de los antecedentes administrativos.
De este modo, resulta evidente que el perjuicio que se le podía causar a la administración dependía de su propia diligencia; por cuanto, si la administración enviaba en forma inmediata aquello que se le requería, resultaba claro que la cautelar era de corta duración.
IX.- Cautelar autónoma [arriba]
Otra creación pretoriana, combinada con las especiales circunstancias del proceso administrativo que obliga a agotar la instancia administrativa antes de abrir la vía judicial, permitió que en aquellos casos en donde se recurría un acto administrativo se permitiese una medida cautelar autónoma.
Los fundamentos para pedirla eran los mismos que los que preveía el Código Procesal, pero se la denominó autónoma porque encontrándose pendiente la vía administrativa no se podía cumplir con la obligación del Código Procesal de iniciar la demanda dentro del plazo fijado por el código con posterioridad a la pretensión cautelar.
Es obvio que tampoco se podría iniciar la medida cautelar con la demanda, desde que la vía administrativa no se encontraba aún agotada.
Para este supuesto, la jurisprudencia admitió que el plazo de caducidad solo podría contarse solo desde el momento en que la Administración resolviese el recurso que agota la vía administrativa.
Aquí también, como en el caso anterior, le correspondía a la Administración apurar los tiempos, si quería que la medida cautelar autónoma feneciese.
Que sin perjuicio de todo lo dicho, como lo explica muy bien el Doctor Cassagne la situación podría haberse salvado por la aplicación del art. 12 de la Ley de Procedimiento: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impiden que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efecto, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada suspender la ejecución por razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”.
Como ya se expresara más arriba, la Administración podría hacer uso de la segunda parte del art. 12, ya sea de oficio o a petición de parte, para evitar el pedido de medidas cautelares en sede judicial.
Tanto es así, que la jurisprudencia del fuero en lo Contencioso Administrativo requirió que en el caso de las medidas precautorias autónomas fueran pedidas en sede administrativa y hubiesen sido denegadas por silencio administrativo o en forma expresa.
X.- Juez Competente [arriba]
En principio las medidas cautelares, dado su carácter de excepción podían requerirse ante juez incompetente, quien una vez resuelta la medida cautelar debía remitir en forma inmediata las actuaciones al juez que fuera competente.
XI.- Medidas Auto Satisfactivas [arriba]
Este tipo de medidas no se encuentran presentes en el C.P.C.C.N. Se asemejan a las medidas cautelares, por cuanto se dictan inaudita parte, pero se diferencian de ellas en la medida en que producen efecto de cosa juzgada.
Dos observaciones caben hacer a este tipo de medidas:
a) Si son medidas cautelares, no producen cosa juzgada.
b) Si no lo son y producen cosa juzgada, van contra el principio constitucional de defensa en juicio.
Algunos autores han pretendido que debe darse un traslado a la otra parte y tramitarse por vía de amparo. En cuyo caso no son ni medidas cautelares, ni medidas autosatisfactivas, sino el trámite excepcional del amparo.
Cabe agregar a esto que el amparo tiene, dentro de sí, la posibilidad del dictado de medidas cautelarse, con lo que caeríamos en el absurdo de dictar una media autosatisfactiva mediante una acción de amparo que tiene dentro sí la posibilidad de dictar una medida cautelar.
XII.- Carácter restrictivo del dictado de las medidas cautelares contra la Administración [arriba]
Resulta evidente que un código previsto para las relaciones entre particulares, que por principio se encuentran en un pie de igualdad, no puede ser aplicado de la misma manera frente al Estado, quien siempre tiene una relación de superioridad respecto de los particulares.
De allí que es jurisprudencia constante que el Juez en lo Contencioso administrativo debe ser más precavido al dictar una medida cautelar que suspenda o trabe al accionar de la administración; sobre todo en materia de obras públicas y financiera y tributaria.
XIII.- Obstáculos para pedir medidas cautelares contra el Estado [arriba]
Durante mucho tiempo, la jurisprudencia entendió que en definitiva el Estado Nacional era siempre solvente, por lo que aún, cuando fuera a través del pago de los daños y perjuicios, respondería por las demandas iniciadas en su contra.
Considero que tal situación no es predicable en el momento actual y desde hace ya más de veinte años, donde el Estado mediante una ley que se prorroga todos los años, declara la emergencia económica y paga a sus acreedores cuando puede, como puede y con lo que puede.
XIV.- Lentitud de los procesos [arriba]
Es a todas luces conocida la lentitud de los procesos judiciales. Más aún la de los procesos contenciosos administrativos contra el Estado Nacional, donde debe primero agotarse la instancia administrativa; luego, habilitar la judicial y en general, por tratarse de una cuestión federal llegar hasta la Corte.
Esta lentitud con la denegación de justicia que ello implica provocó que el pedido de medidas cautelares fuese la solución que encontraban los administrados para obtener justicia, aunque provisoria.
Esto produjo una gran cantidad de demandas ante distintos jueces, tanto federales como provinciales, aprovechando la posibilidad de que fueran jueces incompetentes e hicieran lugar con cierta ligereza a medidas cautelares contra el Estado Nacional.
XV.- Situación política institucional [arriba]
Mientras esto sucedía, el Gobierno dictaba una nueva Ley de Medios Audiovisuales que modificaba la Ley de Radiodifusión, vigente desde el gobierno militar.
La situación declarada por las autoridades era hacer más abierto y democrático el espectro radio-televisivo; abriéndolo a la concurrencia y contrariando a los grupos monopólicos que dirigían la prensa y los demás medios de comunicación masiva.
Específicamente, el grupo denominado Clarín, dueño de diarios, canales de televisión y radios, presentó una medida cautelar, pidiendo la declaración de inconstitucionalidad de tal norma. Esta medida cautelar se dilató por más de tres años; lo que provoco en síntesis la no aplicación de la ley.
Frente a tal situación, el Estado Nacional entendió que existía un abuso en el uso de las medidas cautelares contra la Administración, ya que carecía de una legislación específica y se regía por una norma que regulaba relaciones entre particulares. Por ello, es que en abril de 2013, se promulga la Ley N° 26.854, referente a las medidas cautelares, en las causas en las que es parte o intervine el Estado Nacional.
XVI.- Análisis de la Ley [arriba]
Esta ley modifica sustancialmente los principios que la legislación y jurisprudencia habían ido creando en forma pacífica:
A) Respecto de las medidas cautelares por Juez incompetente determina que, al momento de resolver la medida cautelar o con anterioridad, el juez deberá expedirse sobre su competencia. Agregando que deberán abstenerse de decretar medidas cautelares, cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.
Esto implica, a contrario sensu, desandar el principio que indicamos más arriba.
El art. 2 solo permite dictar medidas cautelares a un juez incompetente y admite su eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso; se encuentre comprometida la vida digna conforme la CAH (Convención Americana de Derechos Humanos); la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.
Por último, ordena la remisión inmediata de las actuaciones al juez que considere competente; juez que deberá, si asume la competencia, expedirse de oficio sobre la medida cautelar.
B) Limitación respecto de la medida cautelar
Expresamente, la ley aclara que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal. Este principio no era constante en la jurisprudencia, exigiéndose en principio solamente en materia de amparo.
Ahora la norma lo hace obligatorio.
C) Informe previo
Aquí la norma cambia radicalmente el principio de la medida cautelar -que según siempre se sostuvo- era inaudita parte. En efecto, ordena al juez que, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que produzca un informe que de cuenta del interés público comprometido con la solicitud.
Sin perjuicio de ello, la norma permite al juez dictar una medida interina (la que habíamos llamado precautelar) hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado.
El plazo de 5 días se reduce a 3 en los juicios de amparos y sumarísimos. Este articulo excluye expresamente el informe previo en los supuestos previstos en el inciso 2, art. 2 citados anteriormente: solo permite dictar medidas cautelares a un juez incompetente y admite su eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso; se encuentre comprometida la vida digna conforme la CAH (Convención Americana de Derechos Humanos), la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También, tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.
D) Intervención del Ministerio Público
La nueva ley faculta al juez a ordenar una vista previa al Ministerio Público. Este agregado no se utilizaba en la tramitación propia del Código Procesal e implica un reaseguro del Estado Nacional frente a la pretensión de los administrados.
E) Vigencia temporal de las medidas cautelares
Aquí, y sobre la base de lo expresado por la situación político-judicial existente, se le fija un plazo temporal de 6 meses como máxima a toda medida precautoria, siempre que el proceso fuese ordinario.
Uno de tres meses cuando el proceso fuese de amparo o sumarísimo y sin plazo para los supuestos sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la CAH Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.
Al vencimiento del término de 6 meses, prevé la norma que el juez fundadamente prorrogue por otros 6 meses, siempre que ello resulte totalmente indispensable.
Dos son las observaciones que se pueden hacer a esta norma. La primera de ellas es que el plazo de 6 meses resulta ridículo cuando la sola declaración de competencia, habilitación de la instancia y traslado de la demanda llevan a ínsitos un plazo cercano a los 6 meses o más, con lo cual la medida cautelar no cumple con su finalidad, que es asegurar el resultado del pleito. Segundo que no se aclara si, al vencimiento del segundo término fijado, se puede requerir una nueva extensión.
F) Plazo de extensión de la medida autónoma
Aquí la norma recoge el principio ya citado anteriormente, en el sentido de que aquella que fue requerida pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, continuará hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía; ello sin perjuicio de que, conforme al art. 8, deberá iniciar la demanda dentro de los 10 días siguientes.
G) Restricciones a las medidas cautelares
El art. 9 prohíbe a los jueces dictar cualquier medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino o de cualquier forma, perturbe los bienes o recursos propios del estado, ni imponga a los funcionarios cargas personales pecuniarias.
Resulta evidente que existe aquí una restricción desmedida respecto de los derechos de los individuos frente al Estado Nacional o sus entidades descentralizadas.
H) Suspensión de los efectos de un acto estatal
Aquí la norma agrega a los principios ya reconocidos en peligro en la demora: la no afectación del interés público y la verosimilitud del derecho invocado (art. 13), además de la contracautela del art. 10 y reitera los principios pretorianos antes fijados.
I) Medida positiva
Aquí la ley innova, al tratar específicamente la medida cautelar positiva, la que no estaba regulada por ninguna norma legal, aunque implícitamente y por creación pretoriana ya había sido aceptada por la jurisprudencia. Se reiteran aquí requisitos exigidos para toda medida cautelar, pero con carácter más restrictivo; los que se reiteran también en el art. 15, cuando se regulan las medidas de no innovar.
J) Medidas cautelares solicitadas por el Estado
Aquí, se reiteran los principios generales en cuanto al peligro en la demora, la verosimilitud del derecho invocado y sobre la base de entender que el Estado es siempre solvente y no se requiere la contracautela.
K) Aplicación supletoria de normas y procesos excluidos
Se determina que son de aplicación supletoria las normas del C.P.C.C.N., en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la ley en análisis, como así también que por principio no se aplicará para los supuestos de procesos de amparos.
L) Competencia
En cuanto a las cuestiones de competencia, se entiende que decide siempre la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, sin necesidad del envío de la causa a la Corte Suprema de Justicia.
Conclusiones [arriba]
Si bien la normativa analizada sigue en general los pasos fijados por el C.P.C.C.N. y por la jurisprudencia de la Corte Suprema y del fuero en lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que cercena los derechos de los individuos frente al Estado y protege a la administración, desnaturalizando la medida cautelar, al fijarle un plazo de vigencia contrario a la realidad.
Esperemos que la interpretación de estas normas vayan en el camino del cambio de paradigma del Derecho Administrativo, como lo es el respeto de los derechos humanos sobre toda otra cuestión.
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