Mendoza, 18 de Noviembre de 2013.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. ADARO dijo:
I. La Sentencia de la Cámara Segunda del Trabajo hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios derivados de accidente del trabajo incoada por la actora y condenó a las demandadas a pagar solidariamente la suma de $ 4.638.120,50, calculada con más intereses a la fecha del pronunciamiento, con costas.
Para así decidir, sostuvo:
1. Que se encuentra acreditado el accidente laboral sufrido por la actora, el que además ha sido expresamente reconocido por el Gobierno de la Provincia, la Fiscalía de Estado y Provincia ART.
2. Calificó como cosa a los términos del art. 1113 del CCivil el periscopio o puerto o portaenchufe donde conectaban los cables para alimentar el teléfono y la computadora ubicado en el piso por donde debía desplazarse la actora. Que tales elementos de la instalación eléctrica se encontraban peligrosamente fijados al piso dentro de un ambiente de reducidas dimensiones donde debía trasladarse, quedando el caso encuadrado en lo dispuesto por el art. 1113 y concordantes del CC.
3. Relató los padecimientos de la actora, acreditados con profusa prueba instrumental, informativa, testimonial y pericial aportada.
4. Analizó los daños sufridos por la actora de acuerdo a lo informado por la Comisión Médica nro. 10 que dictaminó el 03/08/ 2007 que la actora padece una incapacidad parcial permanente definitiva del 41,60% por secuela de “Distrofia Simpática Refleja” de miembro inferior derecho, reemplazo total de rodilla derecha previamente menisectomizada y factores de ponderación.
Evaluó también lo informado por el perito médico Dr. Cuartara, quien manifestó que como consecuencia de las lesiones meniscales que motivaron su primera cirugía reparadora, se manifestó en el organismo de la accionante un “síndrome de sudex” o algiodistrofia simpática refleja con severas secuelas en la funcionalidad del miembro inferior derecho, alteraciones articulares con limitación de la movilidad de la rodilla, hipotrofias musculares, osteoporosis, edemas y dolor ardiente músculo esquelético, que le alteran la marcha, le afectan la posición de pie prolongada y la deambulación de largas distancias con imposibilidad de trotar, correr, adoptar posición de rodillas y cuclillas, todo lo cual, unido al dolor intenso le generan un cuadro psiquiátrico denominado Reacción vivencial anormal neurótica depresiva grado IV que requiere tratamiento permanente. El perito finalmente, y luego de las sucesivas impugnaciones fijó la incapacidad en un 60%.
Luego al responder nuevos puntos de pericia solicitados por la actora en el hecho nuevo planteado ratificó el reemplazo total de la rodilla derecha a la que debió ser sometida la actora el 18/04/2006 y la colocación de una prótesis de titanio con vástago endomedular para anclar la misma en los huesos del fémur y la tibia por la patología de base que es la osteoporosis (sudex) ya que la matriz en donde se coloca es escasa en tejido óseo mineralizado. Puntualizó que en supuestos normales la duración de la prótesis es de 20 años pero en el caso de la actora por su patología ósea la complicación más frecuente es el aflojamiento precoz que suele aparecer entre los dos y cinco años. Expresó que si bien la actora mejoró su actividad física continuó con limitaciones en la deambulación siendo su incapacidad actual sólo teniendo en cuenta la patología de su rodilla del 40% de tipo irreversible y permanente pudiendo agravarse por su patología de sudex.
Que en agosto de 2010 sufrió fractura peiprotésica de fémur y de rótula por secuela de sudex lo que hizo necesario el recambio de la
prótesis colocada en 2006 y la instalación de otra prótesis en el fémur.
El 14/09/11 volvió a fracturarse en el mismo miembro inferior debiendo someterse a nuevas cirugías de reemplazo parcial de cadera y de hombro derecho.
5. Valoró las actividades que realizaba la actora antes del accidente tales como natación, práctica de ski, con activa vida social y viajes a España y Bs. As.
6. Sostuvo que se encuentra acreditado que la actora padece distrofia simpática refleja secuela del accidente que padeciera, se instaló en su organismo como una grave enfermedad multisistémica que se caracteriza por un dolor crónico severo, candente, que provoca osteoporosis, pérdida de masa muscular, afecta el sistema nervioso central, causa trastornos motores irreversibles y problemas circulatorios con inevitables repercusiones psicológicas. Tales afecciones requieren atenciones especializadas y permanentes y tienen un pronóstico por lo menos incierto, sin perjuicio de las mejorías que transitoriamente puede experimentar como consecuencia de los cuidados intensivos a los que debe someterse por el resto de su vida, a la luz de las opiniones médicas vertidas en el proceso.
7. Consideró que se manifiesta un estado de menoscabo extraordinario de las facultades vitales de la actora tanto en el aspecto físico como psíquico de su persona que se traducen en una incapacidad permanente y total.
8. Determinó que existe relación causal entre las dolencias que padece la actora y el accidente de trabajo sufrido, ya que no se ha acreditado la concurrencia eximente legal alguna.
9. Estableció la responsabilidad de los demandados de la siguiente forma: el Gobierno de la Provincia de Mendoza debe responder por la propiedad de la cosa riesgosa. También resultan aplicables al caso los arts. 512, 1074 y 1109 y cc. del C.Civil ya que el accidente pudo ser evitado si se hubieran adoptado las mínimas medidas de seguridad ostensiblemente omitidas en el caso. También constituye culpa el incumplimiento de la ley 19587 en cuanto a la falta de adopción de todas medidas eficaces para proteger la integridad psicofísica de los trabajadores.
Con relación a la ART resaltó que en el esquema de la LRT tienen una activa participación en la prevención de los riesgos. Están obligadas de supervisar el cumplimiento de las condiciones mínimas y básicas en materia de higiene y seguridad en el trabajo. El incumplimiento las responsabiliza en los términos de los arts, 512, 902 y 1074 del CCivil.
10. Cuantificó los daños de la siguiente forma:
a. En cuanto a la incapacidad efectuó el cálculo según distintas fórmulas y la estimó considerando el resultado de las fórmulas matemáticas usuales, las soluciones judiciales de casos análogos y la renta que todo capital produce, a los efectos de proporcionar las pautas objetivas de su decisión prudentemente adoptada a la luz de las consideraciones que efectuó y de lo dispuesto por el art. 90 inc. 7 del CPC.
A tenor de tales pautas, consideró justo y equitativo fijar en este caso el importe de pesos ($ 1.000.000), a la fecha de la sentencia (15/10/2012).
b. Por daño moral otorgó la suma de $ 500.000, a igual fecha.
c. También hizo lugar al reclamo por gastos . Tuvo en cuenta que la actora percibió en concepto de reintegro las sumas de $ 125.193,74 (fs. 2975) y $ 226.003,32 (fs. 2982), además de que contó con la obra social OSDE, por lo cual lo estimó esos gastos en la suma de $ 50.000 a la fecha de la sentencia.
d. Otros daños como la adquisición de un vehículo automóvil Honda, estimó la suma de $ 51.783,97
e. En cuanto a la instalación de un ascensor y acondicionamiento de la casa, hizo lugar al monto reclamado de $ 57.901,00.
f. Establece la obligación de la ART de efectuar la asistencia conforme el art. 20 de la LRT hasta la completa curación.
g. Con relación a los intereses los fijó a tasa activa. En el caso de las indemnizaciones por incapacidad y daño moral a partir del momento en que la actora conoció que estaba incapacitada es decir del dictamen de la Comisión Médica emitido el 2/01/03, lo que eleva los montos por tales conceptos a $ 4.399.950,00).
Las sumas reconocidas en concepto de compra de vehículo $ 42.283,97 y llevará intereses desde el 04/11/08, por lo que asciende a un total de $ 91.800,16.
La suma de $ 57.901 (ascensor) debe sumar intereses desde el 08/04/09.
h. Consecuentemente condenó a las demandadas a abonar la suma total de $ 4.638.120,50, a la fecha de la sentencia (15/09/ 12)
II. Contra dicha decisión, las demandadas interponen sendos recursos de inconstitucionalidad y casación.
1. Recursos de Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA.
A. Recurso de inconstitucionalidad de Prevención ART
a. Sostiene, con fundamento en el art. 150 incs. 1 y 4 del CPC, que la sentencia no ha declarado la inconstitucionalidad en el caso concreto del art. 39 de la LRT y ha condenado a su parte en la extensión prevista en la ley civil.
b. Señala falta de intervención en el hecho de una cosa riesgosa o viciosa agente del daño.
c. Manifiesta que el fallo ha omitido valorar las pericias en higiene y seguridad rendidas en la medida previa de aseguramiento de prueba, como el trámite del proceso principal en cuanto dice que en el recorrido que habría realizado la actora no había ningún portaenchufes, ni cables.
Ignoró también las fotografías adjuntadas por la actora donde se advierte que el portaenchufes estaba debajo del escrito del lado opuesto al que la actora se sentaba y no en el camino que dijo haber seguido.
d. Expresa que tampoco analiza el testimonio de la Dra. Yamín, quien fuera la única persona que vio a la actora cuando se había caído al suelo y que categóricamente señaló que ella no vio los cables con los que la actora pudo haber tropezado.
e. Manifiesta que incluso la actora podía cambiar los muebles de lugar en su condición de titular del Juzgado.
f. Sostiene que no se ha configurado ninguna omisión antijurídica en cabeza de la ART. No se ha acreditado que la ART haya incurrido en omisión de denunciar las condiciones de trabajo antirreglamentarias con relevancia causal en la producción del siniestro.
Que la obligación de la ART es una obligación de medios y no de resultado. Debe acreditarse que ésta ha incurrido en una omisión precisa y concreta en su deber de intentar prevenir los incumplimientos del empleador a la normativa de higiene y seguridad que tal omisión haya tenido una relación de causalidad adecuada con la producción del siniestro.
Que el perito sostuvo que los portaenchufes existentes en el despacho no sólo estaban autorizados por el código de construcciones sino que además no existía ninguna norma en materia de higiene y seguridad del trabajo que prohibiera su empleo.
B. El recurso de casación de Prevención ART
Se funda en el art. 159 inc. 2 del CPC.
a. Sostiene – con apoyo en el art. 159 inc 2 del CPC- que la sentencia ha sido dictada en violación del derecho de defensa y aplicado en forma claramente contraria a derecho las normas y disposiciones de los arts. 9, 14 y 15 de la LRT y su reglamentación específicamente la Resolución nro. 414/99 de la SRT.
b. Manifiesta que se ha interpretado en forma incorrecta la ley 4087 y el plenario “Aguirre”. Los intereses deben fijarse desde la determinación del grado definitivo de la incapacidad lo que ocurrió el día 03/08/2007 (y no el 29/01/2003 donde la Comisión Médica nro.
4 determinó una incapacidad provisoria).
El dictamen de la Comisión Médica nro. 4 del día 29/01/ 2003 determinó una incapacidad provisoria y no definitiva, de hecho la ART continuó pagando las prestaciones de la incapacidad provisoria hasta el 20/07/07.
Si la cuestión de fondo se resuelve de acuerdo a las normas y principios del derecho civil, entonces debe aplicarse la ley 4087 y las disposiciones del plenario Aguirre ya que el fallo ha cuantificado los valores actualizados a la fecha del pronunciamiento.
c. Por otra parte al aplicar intereses moratorios desde esa fecha ha llegado a un monto por demás exagerado y exorbitante.
2. Recursos de Fiscalía de Estado y de Asesoría de Gobierno.
A. Recurso de Inconstitucionalidad de la F. de Estado y de A. de Gobierno.
a. Sostiene que el aquo ha omitido valorar la pericia en higiene y seguridad rendida como medida asegurativa de prueba y también lo sostenido por el perito a fs. 795/800.
El perito concluye que es imposible que la actora se hubiese tropezado con el portaenchufe o periscopio pues sencillamente no se emplazaba en el recorrido que la Dra. Ontiveros alegaba haber realizado. Las fotos tomadas lo confirman.
También señaló que el periscopio o portaenchufe estaba autorizado por el código de construcciones y que no surgía la prohibición de su utilización en ninguna normativa que rigiera en el ámbito de la higiene y la seguridad.
b. Expresa que la actora pudo solicitar que el portaenchufe fuera removido o cambiado de lugar. Estamos en presencia de la culpa o el
hecho de la víctima. También la testimonial de la Dra. Yamín quien manifestó que no vio los cables
c. Destaca que se ha omitido prueba esencial: la pericia médica y el dictamen de la comisión médica. El perito estableció una incapacidad parcial del 60% como permanente y definitiva así como el dictamen de la Comisión Médica nro. 10 de Capital Federal de fecha 03/08/07 que fijó el 41,60% de incapacidad. Que luego de los nuevos accidentes denunciados, el perito mantuvo la vigencia del 60% de incapacidad.
d. Señala autocontradicción porque dice que la accionante retuvo su cargo y no ha visto disminuidos sus ingresos circunstancia que aún cuando sea tenida en cuenta para la estimación final no impide el resarcimiento.
Además toma como referencia el sueldo de la Dra. Ontiveros, se admite que sigue trabajando y a pesar de ello le fija una incapacidad total.
e. Omite la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 1ª. parte LRT, establece los presupuestos de responsabilidad civil pero luego no los identifica en el caso. Tampoco el aquo fundamenta la condena del estado en la existencia de dolo eventual que habilite la vía civil.
Omite declarar inconstitucional el art. 6 ap. 2. LRT.
f. Se queja de que tampoco funda la solidaridad civil de las demandadas. Que no quedó acreditado ningún incumplimiento en materia de higiene y seguridad que tuviera nexo causal con el accidente de marras, es más la actora tenía la libre disposición de los muebles de manera que debió advertir el peligro de los mismos.
Considera como cosa riesgosa y viciosa una cosa inerte como son los cables o el portaenchufes pero no se funda la peligrosidad en la sentencia.
Extiende las consecuencias resarcibles con una interpretación del art. 901 C.Civil y subsiguientes que resulta cuestionable e ilógica.
g. Que omite considerar el acta de pago de la ART de $ 74.880 ya que no restó dicha indemnización.
h. Que es erróneo el cálculo de intereses porque debe declararse la inconstitucionalidad de la ley 7198 para el reclamo civil Los intereses deben ser calculados al momento de la incapacidad definitiva (72819 La Caja ART en j: Oyola c/ Retesar SA).
La incapacidad definitiva fue declarada recién el 03/08/2007 por la Comisión Médica nro. 10 de Capital Federal.
i. Resisten los montos de condena con los siguientes argumentos:
(i) Se ha determinado una indemnización por lucro cesante, que equivale a la frustración de ingresos, pero el caso de autos la actora continúa percibiendo su salario y por lo tanto la sentencia es voluntarista, ha tenido en cuenta para fijarla su vida de relación, su conducta deportiva y demás cese de actividades, fijando un monto totalmente desproporcionado teniendo en cuenta que percibe su salario.
El juez utiliza parámetros muy imprecisos que resultan vagos y generales como el nivel cultural actividades sociales y culturales, pero no existe prueba de frustración de ingresos.
(ii) Arbitrariedad en cuanto los montos fijados no se corresponden con la realidad económica ni con el material probatorio aportado a la causa.
(iii) Con relación al daño moral el sentenciante tomó los mismos parámetros para el daño patrimonial que para el daño moral de tal manera que se configura una arbitrariedad ya que no existe diferencia sustancial en la forma de determinar cada uno de ellos.
(iv) Critica la sentencia en cuanto responsabiliza a la empleadora y también a la ART por estimar que la misma incumplió con el deber
de control, toda vez que omitió fiscalizar que el empleador observara las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene.
Que en el caso concreto no se ha detectado el incumplimiento en el que incurrió la accionada por cuanto no se advierte la cosa riesgosa que terminó motivando la lesión sufrida por la reclamante.
El hecho no puede ser atribuido a ninguna cosa, sino a la conducta de la actora, ella era guardiana de la misma ya que podía disponer de los muebles de acuerdo con su criterio y debió advertir el peligro que implicaba la disposición de los mismos.
Si se hubiera acreditado un incumplimiento en materia de higiene y seguridad la única responsable sería la ART y no el Gobierno de Mendoza.
El aquo omite pronunciarse sobre las inconstitucionalidades planteadas por la actora en particular la inconstitucionalidad de los arts. 39, 1ª. parte y 6, ap. 2 de la LRT. Tampoco declara la inconstitucionalidad de la ley 7198. Asimismo no funda la solidaridad de las demandadas toda vez que dicha solidaridad no se encuentra consagrada en la ley de riesgos del trabajo.
B. Recurso de casación de F. de Estado y A. de Gobierno.
a. Sostiene que se ha dejado de aplicar el art. 39, 1ª. parte de la LRT y por lo tanto es improcedente la condena extrasistémica del estado provincial.
El art. 39 ap1. de la citada ley determina la imposibilidad de la opción y tampoco se acreditó la existencia de dolo o dolo eventual por parte de su mandante en la producción del accidente.
b. Critica la inaplicación del art. 1111 del C.Civil. El hecho que no causa daño a la persona que lo sufre sino por una falta imputable a ella no impone responsabilidad alguna.
c. Manifiesta errónea interpretación del art. 1113 del CCivil : Como regla corresponde a la víctima determinar que la cosa inerte ha funcionado incorrectamente o en posición irregular y que ella fue la causa del daño.
d. Señala errónea aplicación e interpretación del art. 901 del C.Civil. No parece que sea una consecuencia inmediata de caerse la incapacidad total de la actora.
Tanto el art. 520 como el 901 del CC se refieren a las consecuencias inmediatas lo que aquellos según el curso natural y ordinario de las cosas suelen suceder.
e. En subsidio plantea la omisión de la aplicación de la ley provincial 7198 en materia de cálculo de intereses con cita el plenario “Amaya”
III. Anticipo que si el voto que propicio, es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, los recursos serán admitidos parcialmente.
1. Realizaré previamente una breve síntesis de los hechos, en cuanto aquí interesa:
a. La actora sostuvo que el día 12/08/2001, padeció un accidente de trabajo en circunstancias en que se trasladaba de un escritorio a otro y tropezó o se enganchó con un portaenchufes, o cables, lo que le produjo rotura de meniscos con desplazamiento de rodilla.
b. Fue intervenida quirúrgicamente en la Clínica Santa Rosa. Posteriormente realizó tratamiento médico en Buenos Aires donde se le diagnosticó “Síndrome de distrofia simpática refleja” o Síndrome de Sudex. Luego realizó consultas en Estados Unidos y en la Clínica Las Condes, en Chile donde coincidieron con el tratamiento y diagnóstico realizado en el país. En diciembre de 2005 fue intervenida nuevamente colocándosele una prótesis de titanio.
c. Después de largos tratamientos, determinación de incapacidades que fueron recurridas por la actora, la Comisión Médica nro. 10 dictaminó el 3/08/07 que la incapacidad definitiva que la actora padece 41,60% por secuela de “distrofia simpática refleja de miembro inferior derecho, reemplazo total de rodilla derecha previamente menisectomizada y factores de ponderación. El perito médico determinó una incapacidad de 60%.
d. El 17/08/10 la actora sufrió otro accidente de trabajo in itinere que le produjo fractura de fémur derecho y hombro derecho a nivel del húmero.
e. La actora demandó por daños y perjuicios con fundamento en el derecho civil y atribuyó responsabilidad a la ART por incumplimiento de los deberes a su cargo y al Gobierno de la Provincia en cuando dueño o guardián de la cosa peligrosa.
3 Análisis de los agravios de ambas recurrentes. Recursos de inconstitucionalidad
Siendo que ambas codemandadas en sendos recursos de inconstitucionalidad y casación dirigen sus quejas al cuestionamiento de las conclusiones elaboradas por el sentenciante con agravios semejantes, estimo atinado abordar el tratamiento de las censuras interpuestas, en forma conjunta, por así permitirlo los principios de economía y evitar reiteraciones innecesarias conforme ha sido resuelto por esta Sala (LS 432- 239).
Esta Corte, siguiendo la doctrina de la Corte Federal ha sentado las reglas que rigen los recursos extraordinarios. Así ha dicho:
La doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y que no autoriza al tribunal a sustituir el criterio de los jueces de las instancias ordinarias, por el suyo propio. Para su procedencia exige un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta falta de fundamentación (Fallos 320:1546; 322:1690; 326:297).
La tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (192- 202, 209-348, 223-176, ente muchos otros).
La tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación, o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. El recurso deviene improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se pretende lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (art. 150 y nota, CPCivil) (LA 94-342, LA 158-400, 169-212).
En igual sentido, se ha sostenido que la tacha en cuestión no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere un inequívoco apartamiento de la solución normativa prevista para el caso o una decisiva carencia de fundamentación.(LA 101-447).
La arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en razón de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art.145 Código Procesal Civil, las causales deben ser interpretadas restrictivamente.
Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. El rechazo del recurso, no significa que este tribunal comparta la solución del fallo, sino que está impedido de concederlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. (LS 414-089, entre muchos otros).
El examen formal y sustancial de la sentencia en crisis, a la luz de las reglas que rigen el recurso extraordinario de inconstitucionalidad y casación me convencen de que todos los agravios expuestos por las partes, salvo los que más adelante señalo, deben ser rechazados.
Esta Corte ha dicho que la potestad de seleccionar y valorar el material probatorio configura en principio una facultad privativa del tribunal de juicio, que sólo puede ser controlada por el tribunal en los supuestos de arbitrariedad de sentencia (LS 450-053).
En el mismo sentido se ha sostenido que deben distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma. La simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan su decisión, según el principio de la sana crítica racional. La valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyados sólo en la voluntad de los jueces (LS 418-235).
El examen formal y sustancial de la sentencia en crisis, a la luz de las reglas expuestas, que rigen el recurso extraordinario de inconstitucionalidad y casación me convencen de que todos los agravios expuestos por las partes, salvo los que más adelante señalo, deben ser rechazados, y ello en función de que los recurrentes no han logrando rebatir los sólidos fundamentos esgrimidos por el Tribunal a saber:
a. Que calificó como cosa a los términos del art. 1113 del CCivil el periscopio o puerto o portaenchufe donde conectaban los cables para alimentar el teléfono y la computadora ubicado en el piso por donde debía desplazarse la actora. Que tales elementos de la instalación eléctrica se encontraban peligrosamente fijados al piso dentro de un ambiente de reducidas dimensiones donde debía trasladarse, quedando el caso encuadrado en lo dispuesto por el art. 1113 y concordantes del CC.
b. Que de acuerdo a lo informado por la Comisión Médica nro. 10 que dictaminó el 03/08/2007 que la actora padece una incapacidad parcial permanente definitiva del 41,60% por secuela de “Distrofia Simpática Refleja” de miembro inferior derecho, reemplazo total de rodilla derecha previamente menisectomizada y factores de ponderación.
c. Que el perito médico Dr. Cuartara, manifestó que como consecuencia de las lesiones meniscales que motivaron su primera cirugía
reparadora, se manifestó en el organismo de la accionante un “síndrome de sudex” o algiodistrofia simpática refleja con severas secuelas en la funcionalidad del miembro inferior derecho, alteraciones articulares con limitación de la movilidad de la rodilla, hipotrofias musculares, osteoporosis, edemas y dolor ardiente músculo esquelético, que le alteran la marcha, le afectan la posición de pie prolongada y la deambulación de largas distancia con imposibilidad de trotar, correr, adoptar posición de rodillas y cuclillas, todo lo cual, unido al dolor intenso le generan un cuadro psiquiátrico denominado Reacción vivencial anormal neurótica depresiva grado IV que requiere tratamiento permanente.
d. Que existe relación causal entre las dolencias que padece la actora y el accidente de trabajo sufrido, ya que no se ha acreditado la concurrencia eximente legal alguna.
e. Que estableció la responsabilidad de los demandados de la siguiente forma: el Gobierno de la Provincia de Mendoza debe responder por la propiedad de la cosa riesgosa. También resultan aplicables al caso los arts. 512, 1074 y 1109 y cc. del C.Civil ya que el accidente pudo ser evitado si se hubieran adoptado las mínimas medidas de seguridad ostensiblemente omitidas en el caso. También constituye culpa el incumplimiento de la ley 19587 en cuanto a la falta de adopción de todas medidas eficaces para proteger la integridad psicofísica de los trabajadores. Con relación a la ART resaltó que en el esquema de la LRT tienen una activa participación en la prevención de los riesgos. Están obligadas de supervisar el cumplimiento de las condiciones mínimas y básicas en materia de higiene y seguridad en el trabajo. El incumplimiento las responsabiliza en los términos de los arts, 512, 902 y 1074 del CCivil. 2. Ya esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido de que el escrito recursivo debe contener una crítica seria, razonada y prolija de la sentencia impugnada (LA 109-7, 82-1, 90-472, 85-433, 97-372). Ello es así toda vez que el escrito de interposición del recurso extraordinario, tiene análogas exigencias que las requeridas para la expresión de agravios en la segunda instancia, particularmente acentuadas incluso, en razón de la naturaleza excepcional de la vía. Consecuentemente, debe contener una crítica razonada de la sentencia, con desarrollo expreso de los motivos de impugnación contra la totalidad de los elementos de igual rango que sustentan el decisorio recurrido. Por lo mismo, la ausencia de impugnación de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, obsta a la procedencia de la vía excepcional en relación a los agravios señalados. (arts. 145, 152 y nota, 161, Código Procesal Civil) (LA 85-433, 90-374, 97-372, 109-7, 151-471, 169-85 170-204, 172-163).
No obstante, hay tres agravios que sí tendrán andamiento y que en definitiva, registrarán directa incidencia en cuanto al monto final de la indemnización.
a) Omisión de considerar el informe pericial médico.
b) Autocontradicción en el pronunciamiento (en cuanto se indemniza por el total de la incapacidad y sigue trabajando.
c) Arbitrariedad en la determinación de los montos de condena
Omisión de considerar el informe pericial médico.
El juez a quo si bien transcribe la incapacidad determinada (60%) por el perito médico Dr. Cuartara, luego efectúa las liquidaciones considerando una incapacidad del 100%, es decir ignora la pericia sin dar ninguna explicación ni fundar las razones por las que se aparta del dictamen pericial. En el caso de apartamiento o devaluación de la prueba científica, la decisión deberá sustentarse en razones existentes y de entidad que así lo justifiquen (LS423-184).
Autocontradicción en el pronunciamiento en cuanto se indemniza por el total de la incapacidad y la actora sigue trabajando.
Asiste también razón a los recurrentes en cuanto a que determina la indemnización por incapacidad absoluta y permanente lo que se contradice no sólo con lo probado en el expediente sino también con la realidad atento a que la actora, magistrada del foro local se encuentra trabajando.
Arbitrariedad en la determinación de los montos de condena. Los recurrentes cuestionan los montos de condena, los que considera exagerados y erróneamente calculados. Manifiesta la ART que no se ha descontado la suma de $ 74.880 que pagó en concepto de indemnización. Además que se han determinado los intereses erróneamente.
Adelanto que, en este punto la queja será atendida.
4. Cuantificación de los daños en materia de incapacidades. Esta Corte se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable a que pueda conducir en el caso particular la implementación a todo trance de cualquiera de ellos (LS 254-149, 269-474, 288-47).
No se privilegia ningún método para la fijación del daño siendo los principios rectores la prudencia, la equidad y su justificación en la realidad concreta. No se descarta la aplicación de fórmulas matemáticas, tampoco se sujeta a ellas de un modo fijo (LS254-187) apartándose de su aplicación cuando el resultado al que se arriba resulta irritante, ya sea por su exigüidad o excesividad (LS 254-187; 258-301; 269-474).
Son pautas a considerar: edad de la víctima, su estado de salud actividad habitual, capacidad residual, efectiva disminución en las tareas, la renta que puede obtener en el mercado financiero, etc.
También resulta válido como método la comparación con los montos indemnizatorios otorgados en otros Tribunales, tanto de la provincia como del país.
A continuación realizamos una síntesis de algunos precedentes, los que han sido seleccionados teniendo en cuenta los altos porcentajes de incapacidad o casos de gran invalidez o muerte.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
1. CSJN, 17/08/2010 “ Morrow de Albanesi, Viviana María y otros c. Estado Nacional – (Hombre, casado, 3 hijos, fallecido.) Monto indemnizatorio: $ 780.000,00 (para 4 reclamantes, esposa y 3 hijos. La esposa percibió $ 260000 incluido el daño moral y los hijos $ 170.000. El daño moral fue estimado en $ 80.000 y $ 90.000 según el reclamante).
2. CSJN, 13/03/2007 “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros” muerte de un hombre de 44 años, casado, dos hijos• Monto indemnizatorio: $ 480.000,00 (para 3 reclamantes. La esposa recibió $ 220.000 y los hijos $ 135000 incluido daño moral. Valor vida: $ 120.000, daño moral $ 100.000).
3. CSJN, 24/08/2006 “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otrosc. Provincia de Entre Ríos y otros” (Hombre de 55 años, fallecido, casado, 4 hijos, profesión arquitecto, • Monto indemnizatorio: $ 1.190.000,00 (para 5 reclamantes. A la esposa se le otorgó $ 180000 por el valor vida y $ 150.000 por daño moral, a los hijos $ 80.000 valor vida y daño moral $ 150000, a los otros valores semejantes dependiendo de la edad) En el caso, la víctima desarrollaba su actividad profesional tanto en la función pública como en el privado, además era presidente de una sociedad anónima y titular de un estudio de arquitectura).
4. CSJN, 10/04/2003, “V. R. E. c. Provincia de Buenos Aires y otro” (niña de 7 años que falleció en accidente de tránsito) Monto indemnizatorio: $ 197.400,00.
5. CSJN; 10/04/2003 “G., C. M. c. Provincia de Santa Fe” (Muerte de un hombre, casado, 3 hijos• Monto indemnizatorio: $ 387.500,00 (4 reclamantes)
6. CSJN, 09/11/2000, “Fabro, Víctor y otra c. Provincia de Río Negro y otros” (mujer fallecida, Monto indemnizatorio: $ 292.130,00 (2 reclamantes) Criterio Fáctico: Una pasajera que descendió de una aeronave que acababa de aterrizar murió instantáneamente al ser impactada por la hélice del motor derecho que se desprendió. Dicho motor permaneció en marcha sin que nadie del personal del aeródromo advirtiera el peligro que esta circunstancia implicaba para los pasajeros.
7. CSJN, 09/11/2000, “Saber, Ciro A. c. Provincia de Río Negro y otros” (mujer que falleció en un accidente, 35 años, profesional universitaria) Monto indemnizatorio: $ 853.450,00 (2 reclamantes)
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
8. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil; Sala A, 25/9/2012, “A.,NAc/ B.,A, y ot.” Expe. 593116 (hombre 68 años,casado, profesional universitario, incapacidad 100%. Quedó cuadripléjico. Monto indemnización: $ 1.740.000 (El monto se integrò de la sigte. Forma: incapacidad sobreviniente $ 400.000, gastos médicos futuros $ 740.000, daño moral $ 600.000)
9. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil; Sala F 19/6/2012 “Bompadre, Juan Omar c/ Empresa TTes. Sgto. Cabral Soc. Colectiva,” Expte. 588775 (Hombre de 30 años de edad, soltero, dos hijos menores. incapacidad 85,89%) Indemnización total $ 409.200 (integrada de la siguiente forma Gastos médicos futuros $ 19.200, incapacidad sobreviniente $ 240.000, daño moral $ 150.000) Observaciones: padeció accidente de tránsito. Politraumatismo grave. Traumatismo de tórax con fracturas costales izquierdas (3°, 4° y 5° costillas) y contusión pulmonar (hemoneu- motórax que debió drenarse). Permaneció durante diez días con asistencia respiratoria -sensorio deprimido los primeros días-. Traumatismo abdominal con perforación de intestino delgado (suturado) y laceración esplénica (se realizó extracción del bazo). Fractura multifragmentaria de fémur izquierdo con desarrollo de síndrome compartimental (se llevó a cabo una fasciotomía para evitar la pérdida del miembro y tracción esquelética). SECUELAS: Cicatrices en plexo braquial y en miembro inferior. Ausencia de bazo. Parálisis del miembro afectado que le provoca una pérdida total de su uso, equivalente a una amputación. Reacción vivencial anormal con manifestación depresiva, aconsejándose no menos de dos años de terapia bisemanal.
10. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil; Sala K, 14/4/2009 “P., L. A.y ots. c/ Exelcitas SA y ots.” Expte. 473857 (Víctima: mujer, 42 años, casada, empresaria , Incapacidad física 100%. Indemniza- ción total $ 2.150.000 (integrado del ser modo: Incapacidad sobreviniente $
1.200.000, gastos médicos futuros $ 600.000, Daño moral $ 350.000) Observaciones: Como consecuencia de una cirugía estética sufrió paro cardiorespiratorio con las sgtes secuelas:
Cuadriplejia con alteración de la conciencia. Motilidad activa abolida y pasiva disminuída con espasticidad. No se encuentra en condiciones de valerse por sí sola, para la alimentación, aseo, etc., no habla, comunicándose sólo por sonidos guturales.
11. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil; Sala J, 31/5/2013 “Sánchez Ricardo Ismael c/ Díaz Carlos Dante y ots.” Expte.: 613706 (Víctima: hombre de 36 años de edad, Incapacidad física 90%, Incapacidad psíquica 30% Indemnización total: $ 1.521.100 (integrado del sigte modo, Incaacidad sobrevinente $ 400.000, gastos médicos futuros $ 621.100, Daño moral $ 500.000) Observaciones: SECUELAS:
Paraplejia fláccida por arreflexia irreversible, que impone la ambulación en silla de ruedas. No hay control de esfínteres (uso de sonda vesical y pañales descartables). Deformidad de la clavícula sin limitación funcional pero con dolor. Gigantismo tipo elefantiasis en ambos miembros inferiores. Importantes úlceras en talón derecho. Cicatrices quirúrgicas. Antiguas escaras tratadas con injertos de un diámetro de aproximadamente 24cm. Reacción vivencial anormal neurótica, aconsejándose tratamientos. OBSERV.: El monto por gasto médico futuro contempla $600.000 para ortopedia, atención médica y gastos farmacológicos, y $21.100 para terapia individual, de pareja y controles psiquiátricos.
12. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil; Sala K, 30/7/2009, “Campestrini, Alcides Hugo c/ Amigo Hnos. SRL y ots., Expte. 515738 (Víctima hombre, 55 años, casado, profesional universitario, Incapacidad física 80%, Incapacidad psíquica 60% . Indemnización total $ 595.000 (integrado por Incapacidad sobreviniente $ 260.000, incapacidad psíquica $ 120.000, gastos médicos futuros $ 135000, daño moral $ 80.000) Observaciones:SECUELAS: Paraplejia y paraparesia, de carácter permanente, que no le permiten al actor movilizarse por sus propios medios, no pudiendo retomar normalmente su actividad laboral y, en estas condiciones tampoco se encuentra en aptitud de aprobar un examen preocupacional. Stress muy severo por el que se recomiendan tres años de terapia.
13. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil; Sala H, 25/3/2009 “A. de N., M. I. s/ Policínica Privada de Cirugìa SA y ots. “ Expte. 417744 (Víctima, mujer de 49 años, viuda. Incapacidad física: 100%, Incapacidad psíquica 30%. Indemnización total $ 801.850 (integrada por incapacidad sobreviniente $ 300.000, gastos médicos futuros $ 201.850, daño moral $ 300.00 Observaciones: Caso de mala praxis médica. SECUELAS: Paraplejia con fenómenos de espasticidad posicionales. Sonda vesical permanente e incontinencia de esfínter anal. Trastornos de sensibilidad en los miembros inferiores. No puede valerse por sus propios medios, encontrándose en silla de ruedas. Requiere ayuda para su higiene personal. Depresión reactiva crónica, recomendándose terapia por un plazo de veinticuatro meses. OBSERV.: 1) El monto por gasto médico futuro contempla costo de material descartable, enfermera, asistencia kinesiológica, psicoterapia y psicofármacos, gastos de traslados, silla de ruedas y cama ortopédica. 2) Laactora obtuvo una jubilación por invalidez.
14. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil; Sala E 02/11/2012 “Reyes Salvatierra, Noé Marcos c. Córdoba, Marcos Antonio y otros s/ daños y perjuicios”. (víctima, 22 años, concubino, 3 hijos) Incapacidad 89,9% Monto indemnizatorio total: $ 1.229.300,00 (integrado por daño moral: $ 260.000, incapacidad psicofísica $ 400.000, Gastos de prótesis, ortopedia y rehabilitación $ 500.000, tratamiento kinesiológico $ 50.000, tratamiento psicoterapéutico $ 13500, Daño material del vehículo $ 5000, privación de uso $ 800) (observaciones: daño sufrido amputación de una pierna y fractura de huesos de la nariz. Fue embestido por un camión que pasó con luz roja. Un camión embistió a un motociclista tras pasar un semáforo con luz roja.
V. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil; Sala F, 29/02/2008 “ B., J. y otros c. Ciudad de Buenos Aires” (víctima es un bebé que por mala praxis sufre daños neurológicos de suma gravedad e irreversibles. Parálisis cerebral, Encefalopatía hipóxica no evolutiva) Incapacidad 100% Monto indemnizatorio: $ 1.433.955,00 (integrado por Daño moral $ 150.000,00 Incapacidad sobreviniente$ 350.000,00 Gastos médicos, de tratamientos médicos y farmacológicos $ 933.955,00) Otra información relevante: A raíz del hecho médico la menor sufrió una parálisis cerebral de grado severo, con compromiso pirámidoextrapiramidal, que la incapacita en un grado máximo tanto en el aspecto físico (la víctima, de siete años al tiempo del examen por el perito, no puede caminar, apenas mantiene el equilibrio, no habla, no controla esfínteres, etc.) como en el psíquico (se informó que no hay índices de discurrir psíquico). Estas secuelas necesitan de cuidados especiales y terapias paliativas de por vida, para en lo posible, mejorar la calidad de vida de la menor.
15. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II • 08/07/2003 “C., G. A. c. Ministerio de Defensa” (víctima: hombre de 40 años, casado,4 hijos, Incapacidad psicofísica 80% Monto indemnizatorio : $ 270.000,00 (Daño moral $ 120.000, incapacidad sobreviniente $ 150.000 Observaciones: La víctima era miembro de las fuerzas de seguridad y sufrió lesiones cuando se precipitó a tierra el helicóptero que tripulaba, quedando con secuelas y anormalidades psicológicas que motivaron su pase a retiro.
16. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D • 26/06/2003 “R. de M., N. B. c. Creaciones Mayo Faven S.R.L. y otro” (Víctima mujer de 46 años, que padece accidente laboral, Incapacidad psicofísica 80% Monto indemnizatorio : $ 185.000,00 (integrado por daño moral 55.000,00, Daño Patrimonial por Incapacidad sobreviniente $ 90.000,00 y Tratamientos médicos futuros $ 40.000,00) Otra información relevante: Como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente laboral, la actora quedó con una cicatriz imperfecta e hipertrófica en su labio superior que le provoca trastornos en la emisión de la voz, y le implica un daño estético. Asimismo la pérdida de piezas dentales le significó un deterioro de la masticación de alimentos sólidos, una lesión hipérmica de la mucosa gingival y sangrado durante la higiene bucal y dentaria. La indemnización otorgada a favor de la actora en concepto de incapacidad sobreviniente resulta comprensiva de las lesiones físicas, de las psíquicas y del tratamiento terapéutico aconsejado.
18. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F “Telarroja, Alejandro Rafael c. Chiodi, Ricardo Fabián y otros” Víctima: hombre de 29 años, Padeció un accidente de tránsito. Daños sufridos: Luxación de articulación sacroilíaca Traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento. Cuadriparesia Politraumatismo, Incapacidad psicofísica 90% Monto indemnizatorio: $ 364.100,00 (integrado por daño moral $ 130.000,00, Incapacidad sobreviniente $ 210.000,00 Gastos de tratamiento psicológico, médicos y farmacológicos $ 12.000,00Tratamiento psiquiátrico $ 2.100,00 Gastos médicos, farmacológicos, asistenciales y tratamiento kinesiológico $ 10.000,00) Otra información relevante: Como consecuencia de las lesiones recibidas el paciente permaneció internado alrededor de 200 días con complicaciones nutricionales, infecciosas, escaras, neumotórax izquierdo, cuadros depresivos, etc.
19. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J “Cuomo, Pérez Roberto c. López, Ángel y otros s/ Daños y perjuicios” 19/04/2012 (Víctima hombre de 75 años Daño Sufrido Traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento. Fractura de clavícula Politraumatismo. Fractura de costilla) Incapacidad psifísica 100% Monto indemnizatorio: $ 290.000,00 (integrado por daño moral $ 70.000, incapacidad sobreviniente $ 150.000, gastos no documentados $ 60.000, gastos futuros $ 10.000. Otra información relevante: Se otorga la suma de $ 30.000 en concepto de daño psicológico a la esposa y la cantidad de $20.000 a favor de cada una de las dos hijas.
20. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L • 12/ 11/2004 “C., N. y otro c. Fagundez, Julio César y otros” (víctima: mujer que era transportada en forma benévola en una camioneta, la cual, debido a un desperfecto mecánico volcó y resultó lesionada severamente.) Daño sufrido: Depresión.Lesión medular Paraplejia Incapacidad 95,2% Monto indemnizatorio : $ 142.000,00 (integrado por Incapacidad sobreviniente, daño psicológico y daño moral$ 140.000,00 Gastos médicos, farmacológicos y de movili- dad $ 2.000,00)
Otra información relevante: Sobre la base de lo informado por los distintos especialistas médicos que revisaron a la actora, se puede advertir que no hay posibilidad de que las secuelas disminuyan o remitan, se trata de una incapacidad total. Del examen neurológico surge una lesión medular -tetraparesia espástica -severa a nivel de C5-C6, manos en garra, con imposibilidad de marcha autónoma y severas limitaciones para las tareas más elementales, hasta para controlar esfínteres. Hipertimia displacentera (depresión postraumática) que la incapacita seriamente. No puede caminar, no puede tener relaciones sexuales, se orina y ensucia, debe usar pañales, no se puede bañar sola, le cuesta dormir, debe usar andador y bastón de tres patas.
21. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D • 13/03/2007 “Guerra, Héctor Roberto c. Witis, Segio Osvaldo” (Víctima: hombre de 54 años, casado, 4 hijos, empleado. ) actor se encontraba caminando por la vereda del restaurant donde trabaja, cuando fue embestido por un automovilista que trepó con su rodado a la acera, lesionándolo gravemente. Daño Sufrido: Amputación de pierna Estrés posttraumático Hecho Dañoso. Incapacidad física 40%, Incapacidad psíquica 85% Monto indemnizatorio $ 187.700 (integrado por Daño moral$ 60.000,00 Incapacidad física y daño estético $ 100.000,00 Lucro cesante $ 1.500,00 Gastos de prótesis y ortopedia$ 21.000,00 Tratamiento psicológico$ 5.200,00. Total $ 187.700,00 Otra información relevante: El actor tiene un hijo discapacitado.
Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
22. SCJM, Sala I, 05/11/2012; “Torres Méndez, Javier Guillermo c. Municipalidad de Luján de Cuyo y ots.” Expte. 103.263; (Víctima: hombre, 32 años, separado, 3 hijos menores) Daño sufrido: (columna vertebral, parapléjico, incontinencia, se moviliza en silla de ruedas y necesita de otra persona hasta para higienizarse) Incapacidad 100% permanente. MontoTotal de indemnización: $ 1.250.000 (integrada por: daño patrimonial $ 800.000, Gastos médicos ($ 150.000) Daño moral $ 300.000 (Padece depresión y pesa 47 kilos). Observaciones: vive con su madre en una humilde vivienda alquilada.
23. SCJM, Sala II, 21/06/2012, “Correnti Vicente Ángel c. La Segunda” Expte. 10.339, (Víctima 53 años) Daño: hemiplejia Incapacidad 70% Daño moral: $ 150.000 (responsabilidad civil contra la Municipalidad) La ART fue condenada por la responsabilidad sistémica (o sea ella abonó el daño patrimonial según indemnización sistémica).
Cámara en lo Civil y Comercial de Mendoza.
24. C. 3ª. C.y C, Mza, 07/08/2013, “Castillo Julio Rafael c/ Hospital Central de Mendoza p/ d. y p.”.(En el caso se trató de la pérdida total del ojo, incapacidad 42% de un joven de 29 años, casado, 5 hijos) Monto indemnizatorio: $ 141.500 (lucro cesante $ 60.000 y daño moral $ 80.000) a marzo de 2011.
Otros Tribunales
25. Cám. en lo C. y Com. de Jujuy, sala III 23/10/2012 “Leithold, José María y Molicia Inés c. Sanatorio Quintar y otro” (víctima: Un bebé prematuro que estaba internado en un nosocomio sufrió una infección por una bacteria, que le provocó una discapacidad neurológica y motora con parálisis cerebral (cuadriplejia) Monto indemnizatorio total: $ 800.000,00 (integrado del sgte modo: daño moral $ 400.000,00, Daño material $ 400.000,00)
26. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y Laboral Nro. 1 de San Luis • 12/09/2006 “Mascioni, Roxana P. c. Aiello Supermercados S.R.L • (víctima, mujer, dos hijos) Incapacidad Psicofìsica 95%
Monto indemnizatorio : $ 154.400,00 (integrado por daño moral $ 140.000,00 Observaciones: accidente en el ámbito laboral.
5. El examen del quantum indemnizatorio a la luz de los precedentes.
Llegados a este punto corresponde analizar los montos otorgados por la sentencia de Cámara. Adelanto que, en este tramo la queja será atendida.
Coincido con los recurrentes en cuanto califican los montos de exagerados, lo que es concordante con lo dicho por el Procurador quien sugiere revisar la cuantificación del daño por incapacidad y del daño moral” (fs. 237, de autos).
La Corte Nacional ha adoptado el criterio de la realidad económica para evaluar los montos de los daños determinados en el ámbito de la responsabilidad civil. Así, ha dicho que “al juzgar prudencialmente sobre la fijación del monto del resarcimiento, no deben desatenderse las reglas de la propia experiencia y el conocimiento de la realidad” (CSJN, “Esquivel, Orlando c. Entel, 10-11-92, JA 1994-I-159).
En tal sentido la Corte Nacional ha anulado sentencias cuando el “resultado importa un notorio apartamiento de la realidad económica, contradicho por los postulados que el juez enuncia como pauta para la correcta solución del caso, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio”. Hay apartamiento de la realidad económica cuando el “resultado al que la sentencia llega no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego, desentendiéndose de las consecuencias patrimoniales que el fallo produce” (CSJN, “Escobar, A c. Dirección Nacional de Vialidad”, 15-10-96, D.J. 1997-1-911, citados por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; “El criterio de la realidad económica en las sentencias de la Corte Federal que liquidan daños y otras cuestiones económicas en el ámbito de la responsabilidad civil”, Rev. Del D.Privado y Comunitario, año 1999, T° 21, pág. 191).
a. No dudo de la gravedad de las lesiones que padece la actora, pero estimo que el cálculo ha sido realizado sin tener en cuenta las circunstancias concretas del caso.
Si bien el sentenciante ha mencionado algunas variables no ha fundado de qué forma ellas determinan los montos a los cuales arriba:
Así cabe tener por cierto que la edad que tenía la actora al tiempo de los hechos, 48 años, que padece una incapacidad de 60%, registraba una amplia actividad social que se vio disminuida después del accidente, así como también su capacidad para realizar los deportes practicaba, tales como natación y ski.
b. Ahora bien, hay dos variables que llamativamente no han sido valoradas o lo han sido en forma arbitraria.
La pericia rendida en autos determina que la actora padece una incapacidad del 60%, inexplicablemente, el juzgador se aparta de la pericia médica sin dar ninguna explicación y juzga que la incapacidad es total es decir del 100%. Esto carece de apoyo en la prueba y las constancias de autos. Resulta obvio, que si la magistrada padeciera un 100% de incapacidad no podría desempeñar su cargo, el que a la fecha está desempeñando.
c. Sostengo que tampoco se ha valorado que la actora se desempeña como magistrada y tal cargo lo ha mantenido desde el accidente hace más de 12 años y continúa en el mismo, lo que determina que no ha habido disminución de salarios. Corresponde tener presente que en el caso no puede indemnizarse el lucro cesante, ya que este caso no existe. Lo cual, no significa que la disminución de la capacidad laborativa no deba ser indemnizada sino que corresponde limitar el resarcimiento cuando la incapacidad no ha impedido en los hechos la reinserción laboral ni determinó pérdida de remuneraciones o ganancias, sino por el contrario éstas continúan intangibles (ZAVALA DE GONZÁLEZ , Matilde, en Revista de Derecho de Daños, Daños a la persona 2009-3.…pág. 113, quien cita jurisprudencia en igual sentido “Si no se acreditó la mengua en los ingresos de la víctima incapacitada, la cuantía de la indemnización no puede ser igual al lucro cesante, porque las fuentes de ingreso del accionante no se encuentran afectadas, …LLC 2008-596).
En sentido coincidente esta Corte ha dicho que “la lesión debe ser indemnizada aunque no exista disminución de la capacidad laborativa pero a los efectos de la fijación del quantum la disminución en las tareas remuneradas o productivas es un elemento importantísimo que hay que valorar (Sala I, 12-12-2000 Fiscalía de Estado en j Camargo de Aguirre c/ Obra Social de Empleados Públicos p/ d.y p. S/ Inc. Cas.” LS 298-452).
d. Conforme ha dicho la Corte Suprema el daño a la integridad física o daño a la salud es un daño en sí mismo indemnizable (………..). Otros autores siguiendo al jurista peruano Carlos Fernández Sessarego sostienen que lo que se indemniza es el daño al proyecto de vida. Entendido éste como la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal en forma irreparable o de muy difícil reparación, (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos; “El daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en LL 1999-210 ) El autor sostiene que, a diferencia del daño moral por cuanto éste como dolor o sufrimiento va disminuyendo con el tiempo mientras que en cambio el daño al proyecto de vida es un daño futuro y cierto, duradero, que compromete de por vida a la persona que la acompaña siempre y que en el mejor de los casos deja en la persona una huella tan profunda que resulta indeleble.(Aut. Cit; “Daño moral y daño al proyecto de vida” en Revista de Derecho de Daños nro. 6, pág. 25) citado en pág 138).
e. La crítica por el monto de la indemnización por daño moral también es atendible. La indemnización por el daño moral tiene una naturaleza diferente del daño patrimonial. Tiene una función satisfactoria para el afectado y no compensatoria como en el caso del daño patrimonial.
Esto es que frente a actividades o sentimientos de satisfacción perdidos es menester pensar la indemnización en concreto escapando de abstracciones a que nos conduce la cuestión de lo reparable e ir hacia una identificación de los bienes con los cuales se va a suministrar el consuelo o mejor dicho la significación económica de la reparación debería ser idónea o adecuada a suministrar a la víctima aquellos bienes de consuelo natural- mente en relación con la índole del bien frustrado. Los placeres no son gratuitos, el turismo nos depara un bienestar y satisfacción espiritual pero es menester el dinero para experimentarlo, lo mismo sucede con las actividades recreativas, hobbies, arte, etc. (pág. 242 SANTARELLI, Fulvio G “La cuantificación del daño extrapatrimonial”, en Revista de Derecho de Daños, Daños a la persona 2009-3, pág. 242).
Consecuentemente, propondré que los montos analizados sean modificados, a lo que me referiré al tratar la segunda cuestión.
4. Análisis de los agravios de los Recursos de Casación.
La mayoría de los agravios ya han sido analizados al tratar los recursos de inconstitucionalidad ya sea porque se reiteran o porque los temas se encuentran vinculados de tal forma que no puede tratarse uno sin referirse al otro.
a. Queda pendiente el agravio referido a la inaplicación de la ley provincial 7198, al respecto esta Corte se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando los valores son cuantificados al momento de la sentencia corresponde aplicar al monto así determinado la tasa pura de interés que surge de la ley 4087. A partir de la sentencia y hasta el efectivo pago corresponde aplicar la tasa activa prevista en el plenario “Aguirre” (LS 401-211) (SCJMza. Villegas de Licata”, Revista del Foro de Cuyo, nro. 23, pág. 166 y ss. “Di Bari, Inés, 14/08/98, en Rev. del F. de Cuyo nro. 33, pag. 244 y ss.)
Este Tribunal en diferentes precedentes ha resuelto en relación a la aplicación de la Ley 4087. Así ha expuesto: “Cuando los montos se fijan actualizados al momento de la sentencia, el cálculo de intereses Ley 4087, corresponde realizarlo desde el momento del hecho y hasta la sentencia de primera instancia. A partir de allí, hasta la publicación de la Ley 7198 deberán adicionarse los de la tasa promedio activa del Banco de la Nación Argentina y desde la publicación de la 7198, hasta su efectivo pago, la tasa anual que paga el Banco de la Nación Argentina a los inversores por los depósitos a plazo fijo” (L.S. 350-101; 336- 209).
Asimismo se ha resuelto: “Cuando la sentencia estima el monto de los daños a la fecha de su dictado, es decir, determina valores actuales, los intereses que corresponde aplicar son los de la Ley 4087 desde la fecha del hecho dañoso y hasta la de la sentencia de primera instancia. De allí en más, los intereses moratorios, que actualmente, son los previstos por la Ley 7198. Las únicas excepciones contempladas la constituyen las sumas pretendidas pero que ya han sido pagadas por el actor, como por ejemplo los daños materiales o la privación del uso del automotor, las cuales devengan un interés moratorio desde la fecha en que se efectuaron los desembolsos” (L.S. 282-133).
Concordantemente se ha dicho que: ... “Está fuera de toda discusión que el tribunal de sentencia estableció un monto en concepto resarcitorio, estimándolo a la fecha del dictado de la misma. Esto es, fijó a esa fecha, el valor de los daños y perjuicios pretendidos. Consecuentemente, si bien no se trata del mecanismo indexatorio típico, no puede dudarse que el tribunal ha establecido montos actualizados. Por lo tanto, teleológicamente, los únicos intereses que resultan procedentes, son los regulados en la Ley 4087, previstos para cuando se trate de montos que reflejen valores actualizados. Es cierto, como afirma la recurrente que la Ley 4087 establece la aplicación de esa norma en los casos en que por ley o decisión judicial se reconozca la desvalorización monetaria, pero no lo es menos, que fijar valores actualizados por cualquier otro procedimiento, constituye una situación idéntica a la contemplada en la norma, por lo que la solución propiciada por la quejosa, esto es, la mera interpretación gramatical de la misma, conduce a resultados sin duda disvaliosos. Considero en suma que estableciendo el fallo valores actualizados a la fecha de la sentencia, y además, la condena de intereses puros desde la fecha del evento, proporciona un adecuado resarcimiento incluso respecto del daño moratorio sufrido”… (LS 265-78).
En el precedente “Silva” (L.S. 373-083) este Tribunal confirmó la aplicación de la Ley 4087, avalando los criterios expuestos precedentemente pero excluyendo la aplicación de la Ley 7198 y aplicando la tasa activa a sumas de neto carácter alimentario.(LS 377-187)
b. En cuanto a la fecha del cómputo de los intereses, dejaré firme la fecha fijada por el tribunal aquo, por cuanto no encuentro razón para trasladarla a la fecha del 2007 como solicitan los impugnantes.
IV. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, el recurso será admitido parcialmente, con el alcance expuesto.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión el Dr. BÖHM adhiere por los fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ADARO, dijo:
1. En base a los parámetros expuestos, pasaré a determinar el daño sufrido por la actora como daño a la integridad física o daño a la salud.
El sentenciante ha efectuado los cálculos en base a fórmulas matemáticas, las que, como he dicho, no han sido desechadas por esta Corte en tanto no resulte de su aplicación un monto irrazonable. Partimos que el juzgador determinó como daño por incapacidad prácticamente el mismo que determinaba la fórmula, aplicándola en base a una incapacidad del 100%, por lo que, en mérito a lo expuesto, la misma inicialmente debe reducirse al 60% ($ 600.000). Dicho monto le correspondería en concepto de lucro cesante si la actora hubiera dejado de percibir ingresos, pero como se ha señalado tal hecho no ha ocurrido atento a la estabilidad de su cargo el que ha estado desempeñando aún con largas licencias y continúa en el mismo, por lo que estimo prudencialmente y tomando también como pautas lo que han otorgado otros tribunales del país por gran invalidez la suma de $ 278.880 a la misma fecha que la determinó el sentenciante (15/ 09/12).
Tengo presente que además, la actora ya percibió de la ART la suma de $78.880 según consta a fs. 1652 por lo que descontado del monto determinado se considera suficiente, justo y equitativo, la suma de $ 200.000. Deberá adicionarse a esa suma los intereses calculados al 5% anual, tasa pura conforme la ley 4087 (total 50%) $ 100.000, lo que sumado asciende este rubro a la suma de $ 300.000 fijados a la fecha de la sentencia de grado.
2. Con relación al daño moral, sostengo que el monto otorgado por este concepto luce desproporcionado incluso frente a otros pronunciamientos de la misma Cámara. Tal es el caso de la sentencia de fecha 8/10/2013 que con el voto preopinante del Dr. Balducci, en un caso lesiones graves estimó el daño moral de la 35.683 “FERNANDEZ OGAS, CESAR HUGO c/°víctima en la suma de $ 70.000. (Autos N ESTADO PROVINCIAL DE MENDOZA p/ Daños y Perjuicios”).
Este precedente resulta relevante en el caso, atento a que ha sido dictado un año después de la sentencia motivo de autos y por las circunstancias fácticas del mismo: Un cabo de la policía de Mendoza mientras realizaba tareas de investigación en el B° San Martín el día 27/06/03 fue atacado con armas de fuego, lo que le produjo, lesiones graves determinadas por el Departamento de Sanidad Policial y luego ratificada por peritos quienes determinaron la incapacidad como superior a un 66% y por lo tanto como absoluta y permanente.
El accionante percibía una remuneración de $ 1.400.
El juzgador evaluó las circunstancias personales del actor, quien tenía 40 años, casado y con 5 hijos, los prolongados tratamientos del actor, el dolor y la frustración de la vocación profesional (desde que quedó excluido de la fuerza policial) y luego estimó el daño moral a la fecha de la sentencia en $ 70.000.
La manifiesta desproporción entre este monto y el otorgado en el caso en trato no resulta justificada en la sentencia, por lo que estimo puede estar influido por el distinto nivel remuneratorio de cada una de las víctimas. Ello resulta inadmisible desde que el dolor no discrimina a nadie ni diferencia a las personas por nivel remuneratorio.
Conforme lo expuesto, estimo el daño moral en la suma de $ 120.000 que devengará intereses desde el 21/01/2003 (fecha determinada en la sentencia del aquo) a la tasa pura que determina la ley 4087 (5% anual, total 50%) por lo que asciende a la suma de $ 180.000, a la fecha de la sentencia de grado
3. Respecto de los gastos de farmacia que el sentenciante los ha determinado en $ 50.000, confirmaré los mismos, atento la falta de agravio con relación a ese monto.
4. Con relación a los daños probados tales como la adquisición del vehículo Honda CRV EX AT 4WD tipo todo terreno (fs. 2098/2103 y 2919 Anexo 2-1 HN) en el monto establecido por el juez $ 51.783,97 desde el 29/08/2008 con más intereses a tasa activa (77,913%), El total a la fecha de la sentencia asciende a $ 91.800,16.
5. El ascensor y modificaciones a la vivienda deben mantenerse los mismos montos de $ 57.901,00 con más intereses a tasa activa desde el 08/04/2009, lo que a la fecha de la sentencia (15/10/2012), 66,443% hace un total de $ 96.370,42.
6. Conforme lo expuesto los recursos prosperarán parcialmente disponiéndose modificar la sentencia y determinando el monto total indemnizatorio que, calculado a la fecha de la sentencia de grado por la suma de $ 718.170,58 con intereses incluidos conforme ha sido calculado en la sentencia de instancia. A partir de allí devengarán los intereses a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.), conforme surge del plenario “Aguirre”. (LS 401- 211)
V. Atento a la solución arribada en la Primera Cuestión, corresponde admitir los recursos parcialmente los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos por las demandadas.
ASÍ VOTO.
Sobre la misma cuestión el Dr. BÖHM adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:
VI. Atento a lo decidido en la Primera Cuestión, las costas se imponen en el orden causado atento a la complejidad del tema recurrido, en función de los montos condenados y atento a que pudo existir razón probable y buena fe en litigar del modo
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión el Dr. BÖHM adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 18 de Noviembre de 2013.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Hacer lugar parcialmente a los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos por las demandadas a fs. 47 y 121 y en consecuencia modificar la sentencia recaída en los autos nro. 33.848 caratulados “O., S.M. c/Prevención ART S.A. y ots. p/ accidente” la que quedará redactada en los puntos I) y II) de la siguiente forma:
“I) Declarar la inconstitucionalidad de los art. 8.3, 21, 22 y 46 de la ley 24557 y en consecuencia hacer lugar parcialmente a la demanda condenando a PREVENCIÓN ART SA y al GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, a pagar solidariamente a la actora O., S.M. la suma de $ 718.170,58 (PESOS SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO SETENTA CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS) dentro del plazo de cinco días de notificada la sentencia por los rubros establecidos al tratar la segunda cuestión, calculada con más los intereses devengados hasta el día de la fecha. En caso de incumplimiento se deberán computar los intereses a la tasa activa que informa el Banco de la Nación Argentina, hasta el momento del efectivo pago.
II) Condenar a PREVENCIÓN ART SA, a otorgar a la actora, de conformidad con lo establecido en el art. 20 de la ley 24557, las prestaciones en especie que sean necesarias hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes.
III) Imponer las costas a la parte demandada en cuanto prospera la demanda eximiendo a la parte actora en cuanto no prospera. (art. 31 CPL) “
II. Los honorarios regulados en la sentencia de Cámara al igual que las gabelas de ley deberán adecuarse al nuevo monto determinado.
III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
IV. Las costas de los recursos se imponen en el orden causado (art. 36 inc. I del C.P.C.)
V. NOTIFÍQUESE.
CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por Dr. Herman A. Salvini, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.).-
Fdo.: Dr. Mario D. Adaro - Dr. Carlos Böhm
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