Juzgado 1ª Instancia Civil, Comercial y Minas de Mendoza - Nº 21
Mendoza, 30 de Diciembre de 2013.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Ahora bien, la denominada “medida autosatisfactiva” es una solución jurisdiccional urgente no cautelar, despachable in extremis y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. La misma importa una “satisfacción definitiva” de los requerimientos de los postulantes, de modo que es autónoma, no dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposición ulterior de una pretensión principal (Conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal; de los Santos, Mabel, Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas, JA 1997-IV-800; Kielmanovich, Jorge L., Medidas cautelares, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 36).
Se trata de medidas que no se encuentran reguladas expresamente por nuestro Código de Procedimiento, no obstante ello, no puede negarse su existencia dentro del mundo jurídico.
La medidas autosatisfactivas tienen carácter excepcional y son de interpretación y despacho restrictiva, siendo sus recaudos: a) fuerte probabilidad de que le asista razón al ocurrente y que por ello se hace necesario “anticiparle la tutela” que hubiera obtenido luego de un trámite ordinario lento y tortuoso; b) urgencia –mucho más que el periculum in mora- en que sea atendido su pedido so riesgo de sufrir un daño inminente e irreparable, que no se refiere al peligro de que la sentencia final a dictar sea inútil por no poder ejecutarse sino al riesgo de perecimiento de la pretensión si no es anticipada la tutela.
Este daño inminente e irreparable del derecho que se pretende proteger constituye un recaudo de trascendental importancia. La gravedad o irreparabilidad del perjuicio, depende de la naturaleza y características objetivas de la situación antijurídica que se desea remover. La urgencia, en este tipo de procesos cobra una especial relevancia, debido a la cognición sumaria o superficial que el Juez posee del tema.
II.- Dicho esto, lo que constituye el marco jurídico a tener en cuenta en el presente caso, corresponde analizar las constancias de la causa, y el planteo traído a resolver, a fin de determinar si se cumplen los recaudos arriba individualizados
Cabe verificar entonces si existe una fuerte probabilidad de que le asista a la actora el derecho de solicitar que se lleve a cabo la práctica de fertilización asistida, post mortem de su esposo, con gametos obtenido del mismo a solicitud de ella, por una orden judicial.
Diré en primer término que los recursos genéticos son inherentes a la persona en la medida que participan de los derechos de la personalidad, por lo que no pueden ser objeto de un poder de disposición, máxime cuando como en este caso- quien dispone es una persona distinta, aunque se trate de su esposa (ver Derecho de Daños, Daños en el derecho de familia, Cuarta Parte A, Ediciones La Rocca, Bs. Ars., 2000, pág 123).
Tan es así que el semen u óvulo - se encuentra fuera del comercio (art. 953 Ver Texto , Cód. Civ.). Por la inscripción del código genético se trata de elementos inalienables, que no pueden ser objeto del tráfico jurídico. Pero el consentimiento sobre su disponibilidad funciona como una causa de exclusión de la antijuridicidad, lo mismo que en el ámbito de otros derechos de la personalidad. La reciente legislación española prevé el supuesto de premorencia del marido contemplando la posibilidad de que el esposo preste su consentimiento para que su material reproductor sea utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su cónyuge, hipótesis en la que se producirán los efectos legales propios de la filiación matrimonial. Ahora bien, el consentimiento prestado para tales circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de las técnicas. Asimismo, se dispone que dicho consentimiento se presume en aquellos supuestos en que la cónyuge supérstite hubiera estado sometida a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido (art. 9) (Rivera, Julio C., INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL, Abeledo Perrot, 2010 (cita 9233/007749).-
La fertilización post mortem no se encuentra regulada en el derecho positivo vigente de nuestro país, y la mayor parte de los proyectos que se refieren a la inseminación artificial rechazan la post mortem excepto dos, el de Laferriere Storani y el de Felgueras.
El anteproyecto de reforma del código civil, trato el tema mencionando en el artículo 563: “Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida - En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:
a) la persona consiente en el documento previsto en el art.560 o en un testamento que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.
La propia Dra. Marisa Herrera, docente de Derecho de la Universidad de Buenos Aires e investigadora del Conicet, quien fue parte del equipo de especialistas que redactó el texto del anteproyecto explico que “Esto no significa que ahora, cuando alguien muere, su cónyuge va a poder extraerle semen por si diez años después quiere concebir un hijo. Significa que si dos cónyuges proyectaron tener un hijo, conservaron sus gametos o congelaron embriones y firmaron un consentimiento expreso para que puedan ser transferidos en caso de fallecimiento, tienen un año a partir de la muerte para continuar ese proyecto” (http://www.infobae.com/2012/07/26/661181-la-fecundacion-post- mortem-un-debate-el-nuevo-codigo-civil)
Mencionando también que “El anteproyecto permite, en situaciones excepcionales, la fertilización post mortem” (Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu). Segunda parte, 13-abr-2012, MJ-DOC-5752-AR | MJD5752) el resaltado me pertenece.
Sin embargo el 20 de noviembre pasado, el anteproyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial impulsado mediante el Decreto presidencial 191 del 28 de febrero de 2011 fue objeto de un dictamen por parte de la Comisión Bicameral que lo tenía en análisis, lográndose el día 28 del mismo mes su aprobación por parte del Senado, al obtenerse la media sanción de ley; en dicha oportunidad se suprimió la gestación por sustitución que estaba regulada en el art. 562 originario, por los dilemas éticos, morales y jurídicos que la misma conlleva. Sin mayores fundamentos se eliminó también la regulación de la filiación post mortem que regulaba el art. 563 originario (ver Merlo, Leandro M, El proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial en materia de derecho de familia tras la media sanción del Senado, 9-dic-2013, MJ-DOC-6536-AR | MJD6536)
No obstante ello, de haberse aprobado la inclusión de este artículo en el nuevo código civil y comercial, resultaría necesario el consentimiento del cónyuge pre muerto, al igual que lo establece la legislación española.
Resulta claro que en el caso de autos el Sr. D. no ha prestado su consentimiento ni a la extracción de gametos ni a la utilización de técnicas de reproducción asistida con ellos, en vida o post mortem.-
Entiendo en este sentido que las testimoniales ofrecidas “para el caso que se considere pertinentes” podrían servir en todo caso para acreditar que el matrimonio estaba intentando tener un hijo, pero nunca que el Sr. D. quería tenerlo post mortem, porque como menciona la presentante el mismo no pudo prestar su consentimiento porque no previo el accidente fatal que le ocurriría.- Por otro lado no pierdo de vista que del relato de la propia presentante surge que al menos en dos ocasiones dejaron de lado su deseo de tener un hijo debido a las “circunstancias”, recuerdo que la misma ha mencionado que: la pareja cohabitaba desde el año 2008 que en Diciembre de 2010 la pareja fija fecha de matrimonio para noviembre de 2011 y toma la decisión de empezar a buscar un hijo, no obstante ello la inestable situación económica de los mismos hace que deban postergar su fecha de casamiento y también replantearse la decisión de formar una familia. Que recién en octubre 2011 logran preparar su casamiento y comienzan nuevamente con la búsqueda de una familia, tan es así que en marzo de 2012 la Sra. M.C.S. pensó que estaba embarazada, pero el test dio negativo, atribuyendo el atraso al estrés de momento que vivía la pareja. Que luego de haberse casado y en vista a su expectativa de formar una familia, deciden que el Sr. D. necesitaba conseguir un trabajo que contara con cobertura médica a fin de poder afrontar los gastos que implicaría el futuro embarazo; por lo que en octubre de 2012 comenzó a trabajar en IME S.R.L., por lo que en Diciembre de 2012 la pareja renueva la búsqueda de su futuro hijo, además la Sra. M.C.S. tenía un trabajo que no le insumía mucho tiempo y le restaba poco para finalizar sus estudios universitarios.-
En este orden de ideas cabe preguntarse entonces que habilita ahora a presuponer que el Sr. D. prestaría consentimiento a tener un hijo en estas circunstancias, es decir con un padre muerto, una madre viuda, que intenta recuperarse de la muerte de su esposo, que es empleada de comercio y estudiante universitaria (ver fs. 53 primer párrafo).-
Pongo de resalto que en el presente caso el Sr. D. ni siquiera presto su consentimiento para la extracción de gametos en miras a un posterior intento de fertilización.
En este sentido la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud Promulgada Noviembre 19 de 2009 establece en su artículo 2º: Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes: e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
Asimismo la ley de reproducción medicamente asistida promulgada el 25 de junio de 2013 prevé en el artículo 7° que para acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, se haya explicitado el consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.
Es que es precisamente el hecho de que el Sr. D. ni siquiera presto su consentimiento para la extracción de gametos en miras a un posterior intento de fertilización lo que distingue el presente caso de otros casos resueltos en el país, como el de la Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil - Sala J “P., A. c/S., A. C. s/Medidas Precautorias”, 13-09-2011 Cita: IJ-L-338, en donde la Cámara autorizó a una mujer a realizarse el implante de embriones que habían sido conservados luego de un tratamiento de fertilización asistida al que se había sometido con su ex esposo, el cual se opuso a la nueva práctica, ya que la paternidad biológica fue aceptada desde el momento en que el demandado accedió a realizarse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, máxime cuando se acordó qué el procedimiento debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial; o el del Tribunal de Familia Nº 3 de Morón de fecha 21/11/2011, en el que una mujer solicita a la justicia se declare que no existe impedimento alguno para que se le efectúe el implante del material genético crioconservado en el centro de fertilidad perteneciente a su marido, que en pleno tratamiento se enferma y a los meses fallece, en donde el tribunal hizo lugar al pedido, criticándose a este fallo que no analizar si al niño que pudiere nacer se le reconocería algún vínculo o efecto jurídico con la persona fallecida (Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu). Segunda parte, 13-abr-2012, MJ-DOC-5752-AR | MJD5752); y de otros casos resueltos en el extranjero como el resuelto por el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA el 06 de Julio de 2005 en donde el causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, antes de morir, deja su semen con la expectativa legítima, y reiterada en documentos privados y en hechos públicos y notorios, incluso comunicacionales, y consensuada con su esposa YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ de poder engendrar vida, y así intentar la concepción y gestación del hijo tan ansiado, por lo que acordaron someterse a un proceso de inseminación artificial o asistida y por ende, a la utilización de los métodos más apropiados para conservar la muestra espermática de DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, que como consecuencia de la enfermedad que padecía y que causó su muerte (sarcoma de ewing extraesqueletico), debía someterse a tratamiento médico mediante RADIOTERAPIA, lo cual comprometería su fertilidad (como en efecto ocurrió), por lo cual por recomendación facultativa del médico tratante se procedió a preservar su líquido seminal (Partes: C. N. de G. Y. v. Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente
La Trinidad, 06/07/2005, ABELEDO PERROT Nº: 35021792).-
A mayor abundamiento, para el supuesto de que pudiera entenderse que no es de aplicación al caso lo dispuesto por la ley de reproducción médica asistida, y que no habiendo regulación vigente respecto a la fecundación post mortem rige los dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional, es decir “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, lo cierto es que el derecho a la procreación, como todo derecho subjetivo y personalísimo, se encuentra limitado por el derecho de los demás.
Tal como se ha sostenido, los llamados derechos reproductivos no pueden atentar contra los derechos fundamentales o libertades del ser humano, entre los cuales se encuentra el de la integridad física, psicológica y existencial que condicionan el libre desarrollo de la personalidad, así como el derecho a una familia, que, entre otros supuestos, se ve atentado en el caso de inseminación post mortem como también en la procreación asistida practicada por homosexuales o por una mujer sola. (VEGA GUTIERREZ, ANA MARIA, “Los derechos reproductivos en la sociedad postmoderna: ¿Una defensa o una amenaza contra el derecho a la vida?”, en Derechos reproductivos y técnicas de reproducción asistida, Granada, 1998, pp. 40 y 41, ver Fecundación “post mortem”, Sambrizzi, Eduardo A, LA LEY 07/ 02/2012, 07/02/2012, 1 - LA LEY2012-A, 850)
Pedro Federico Hooft ha sostenido sobre el tema que el derecho de todo niño de tener un padre y una madre, al ofrecerle mayores posibilidades de alcanzar un armónico desarrollo bio- psico-social y espiritual, debe prevalecer frente al deseo de la mujer de procrear al margen de un grupo familiar pleno; y agrega que la legitimación de la fecundación artificial en mujeres solas, lato sensu, contraría la razón misma de ser del desarrollo de las nuevas técnicas de procreación asistida. Agrega Hooft que en principio no parece razonable invocar un presunto derecho de la mujer de elegir el tipo de familia que desea constituir (monoparental), cuando esa prerrogativa entra en colisión con los derechos del niño y las exigencias del bien común, debiendo en este tema —y en otros— el legislador, asumir la voz del sin voz, cuyo legítimo interés debe prevalecer, habida cuenta que de tal manera se contribuye al bien común de la sociedad y se resguarda más plenamente la dignidad humana, no debiendo el derecho promover aquellas situaciones que se estimaren disvaliosas ( Bioética y Derecho Humanos. Temas y casos, Buenos Aires, 1999, pp. 38 y 39. Conf., CAFFERATA, José Ignacio, “Las nuevas técnicas de reproducción humana y el derecho positivo argentino”, cit., ED, 130-738, 16; MATOZZO DE ROMUALDI, Liliana A., “Cómo proteger la evolución biológica natural de la especie humana frente a los avances del biopoder”, cit., ED, 167-1119, donde sostiene que la reproducción humana post mortem viola la identidad genética del niño, que tiene derecho inalienable de ser concebido por padres vivos).-
También Zannoni se ha pronunciado en contra de la práctica de la fecundación post mortem, habiendo dicho autor afirmado que no deberían autorizarse inseminaciones en esos supuestos, ni tampoco admitirse demandas de la viuda, tendientes a recuperar el semen del esposo; y por el contrario, agrega, debería disponerse su destrucción, para evitar cualquier controversia que se pudiera plantear por el requerimiento de una inseminación heteróloga con ese semen a favor de otro matrimonio ( Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª ed., cit., t. 2, p. 551 y ss., a), parágr. 1152).-
Por su parte, Jaime Vidal Martínez ha sostenido que la fecundación post mortem implica un ejercicio desorbitado del derecho de procrear, ínsito en el de fundar una familia, que, como tal, concluye con la muerte del titular. También ha resaltado la necesidad de la exigencia, cuanto menos, de un proyecto parental para autorizar el recurso a las técnicas de que se trata, siendo la lógica consecuencia la de negar la posibilidad de ejercerlas cuando falta el presupuesto de la pareja procreadora. Lo cual es así, agrega, salvo que se parta de la concepción individualista del derecho al hijo —que dicho autor con razón condena—, supuesto en el cual, dice, en cierto modo resulta coherente admitir la posibilidad de obtener el hijo deseado pese a la muerte del marido o de la pareja conviviente (“La regulación de la reproducción humana asistida en el Derecho español”, en Derechos reproductivos y técnicas de reproducción asistida, Granada, 1998, p. 110 y ss.).
Por otro lado mencionan Graciela Medina y Carolina Winograd en opinión que comparto, que diferente es el caso de la mujer sola que adopta, ya que en este supuesto se está dando solución a una cuestión preexistente y no se está gestando un huérfano. También es diferente de la mujer que es madre soltera en forma natural, porque en este caso no se requiere el auxilio de la ciencia controlada por el Estado para dar a luz. Si bien en forma natural se puede asumir la responsabilidad de traer un huérfano de padre al mundo, éste no puede provenir de un acto colectivo de un equipo médico, protegido por el Estado que tiene el deber de velar por el respeto de los derechos del niño a nacer en una familia con una imagen paterna y materna. En este caso, debe necesariamente ceder el interés individual a procrear frente al derecho superior del niño (Medina, Graciela; Winograd, Carolina, Los homosexuales y la procreación asistida en la legislación y la jurisprudencia comparada, 2000, Publicado: JA 2000-IV-1078) el resaltado me pertenece.
Continúan diciendo que el derecho del niño aparece reflejado en la Convención Internacional de Derechos del Niño que nuestro país ha ratificado y más aún constitucionalizado, por su incorporación al art. 75 inc. 22 CN., en la reforma de 1994.
En efecto, esa Convención dispone en las partes pertinentes de su preámbulo:
“Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
“Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
Y en el desarrollo del texto siempre se alude a los padres, al derecho de los niños a conocer y vivir con sus padres (art. 7), todo lo cual demuestra que en esa Convención también se reconoce el derecho de los niños a nacer y vivir en el seno de una familia compuesta -como mínimo- por los padres y por el hijo.
Debiendo destacarse que la Convención también reconoce expresamente que la protección al niño debe acordarse tanto antes como después del nacimiento, como ya lo señalara la Declaración de Derechos del Niño (10).
Finalmente, la Convención asegura prioridad al interés superior del niño. Así lo dispone el art. 3 § 1, conforme al cual: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Tampoco puede perderse de vista que de autorizarse la fertilización post mortem solicitada se vería afectado también el derecho a la identidad del niño que sería concebido sin uno de sus progenitores, debiendo luego el derecho determinar no solo la filiación del por nacer sino también los derechos que detenta, ya que el art. 243 del C.C. tiene por hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, que en el caso de auto habría ocurrido con la muerte del marido.
Así en virtud de todo lo hasta aquí expuesto entiendo que la medida solicitada a fin de que autorizase a la presentante a ser sometida a un tratamiento de fertilización asistida con los gametos extraídos de su difunto esposo no puede prosperar.
Es que el que el deseo de tener un hijo, por más legítimo y bien intencionado que sea, no justifica desde ningún punto de vista tal exposición del por nacer (Zabaleta, Daniela, Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida, 22- may-2013, Cita: MJ-DOC-6285-AR | MJD6285).-
En definitiva concluyo, que no puedo tener por acreditada la fuerte probabilidad o verosimilitud del derecho que le asistiría a la Sra. M.C.S..-
Por las razones expuestas la medida autosatisfactiva reclamada, resulta ser improcedente.
III.- Costas y honorarios
Las costas son a cargo de la presentante (art. 36-I, CPC).
En cuanto a los honorarios diré que, dado que se trata de un proceso que carece de valor pecuniario, la regulación deberá realizarse atendiendo a las pautas dispuestas por el art. 10 de la ley de aranceles.
Por ello y en mérito de todo lo expuesto, es que,
RESUELVO:
I.- No hacer lugar a la medida autosatisfactiva peticionada por la Sra. M.C.S., por las razones expuestas en los considerandos de esta resolución
II.- Imponer las costas a la presentante.
III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres… en la suma de $ … respectivamente, por su efectiva participación en la presente causa. (art. 10 de la ley 3641).
CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.
Fdo: Dra. Silvana Márquez Morosini, Juez
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