Uriburu, Gregorio José 28-07-2021 - La utilización de claves fiscales de terceros sin autorización y el delito de alteración dolosa de registros tributarios 23-03-2017 - El bien común y la doctrina de la inmunidad de los instrumentos de gobierno(*)(**)
El delito de usurpación por bloqueo y ocupación de establecimientos laborales
Por Gregorio José Uriburu
Una preocupación latente de los trabajadores y empresarios es la ocupación y el bloqueo de los establecimientos laborales por parte de organizaciones sindicales y parasindicales. Estas organizaciones, con o sin participación de los empleados de la empresa, utilizan estas acciones como instrumento de negociación frente a los empresarios a fin de arrancarles diversos tipos de concesiones, por ejemplo, un nuevo encuadre sindical de trabajadores de la empresa, un aumento de salario o bonos extraordinarios, la recontratación de empleados despedidos, o la contratación de terceros.
Estas concesiones por parte de los empresarios funcionan como un rescate al efecto de que se levante el bloqueo u ocupación de la empresa. Entonces, frecuentemente los empresarios -y a veces los propios trabajadores- se ven en el dilema de ceder ante la ilegítima presión sindical o mantenerse firmes en el derecho, pero impedidos de ejercer su derecho a trabajar libremente. La omisión de las autoridades estatales de otorgar una protección efectiva a los trabajadores y empresarios -e indirectamente a los sindicatos más pequeños- afectados por estas prácticas no autorizadas por norma alguna, usualmente provoca que estos terminen allanándose a las pretensiones de aquellas organizaciones.
Ante este evidente problema argentino, en este trabajo se analizará la ocupación y el bloqueo de empresas desde el derecho penal y procesal penal vigente, particularmente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en la provincia de Buenos Aires.
Como primera aclaración, debe decirse que el derecho a huelga de los trabajadores, consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en el art. 8.1.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales incorporado al bloque de constitucionalidad, merece el máximo y más riguroso respeto.
La huelga consiste en la abstención o interrupción de las actividades laborales por parte de los trabajadores, que tiene por fin reclamar el cumplimiento de un derecho, obtener algún beneficio, o solicitar alguna acción por parte del empleador[1]. Si bien esta actividad tiene muy diversas manifestaciones, tiene por nota característica el cese de la prestación de las actividades laborales.
Tal como sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
“La huelga y las medidas de acción directa asimiladas a ella -v. gr.: ‘paros intermitentes’, ‘trabajo a reglamento’, ‘trabajo a desgano’, etc.- implican la abstención o el retaceo de la prestación laboral por parte de los trabajadores como medio de presión para lograr que se satisfagan ciertas reclamaciones previamente expresadas”[2].
Cada persona opinará acerca de la razonabilidad o pertinencia de la sustancia del reclamo, pero es indiscutible la legitimidad del mismo como mecanismo de expresión de intereses y de exigencia del cumplimiento de derechos. Máxime, cuando como consecuencia de la participación en una huelga el trabajador renuncia a parte del salario que le correspondería por los días no trabajados.
La participación de la huelga debe ser, con la precondición de la declaración colectiva por parte de la asociación sindical organizada de forma “libre y democrática”, un acto de adhesión personal de cada uno de los trabajadores. Es decir, si bien la convocatoria la hace el colectivo, la efectiva adhesión o participación debe ser personal. No es lícito obligar a otro a hacer huelga.
Claro está, dicho derecho no es absoluto. Por ejemplo, el derecho a huelga es lícitamente reglamentado, sin alterar su espíritu, mediante las justas limitaciones a la huelga respecto de los servicios esenciales[3] necesarios para la provisión de los bienes básicos de la sociedad, “cuya interrupción podría poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población”[4]. De la misma manera, la huelga es limitada mediante los mecanismos de conciliación obligatoria, por los cuales, sin hacerlos cesar en el reclamo, se los obliga a suspender la medida gremial por un plazo que se destinará a la negociación entre las partes[5].
II. Tipos ilícitos de huelgas: la ocupación y el piquete [arriba]
Algunas de las formas de ejercicio de la protesta por parte de los trabajadores que exceden abusivamente el del derecho a huelga son -bajo ciertas condiciones- la ocupación del establecimiento y el piquete o bloqueo del establecimiento de trabajo.
La ocupación, que consiste en una forma de protesta de los trabajadores dentro del establecimiento laboral, puede constituir una medida legítima dentro de sus justos límites. Esta sería permisible cuando de modo pacífico y en horarios de trabajo normales los empleados hicieren una protesta dentro del establecimiento laboral. Ello, siempre que no impidieren en modo alguno que los trabajadores que no adhieran a la medida de acción colectiva sigan prestando sus tareas laborales. Al contrario, tal medida no puede ser considerada legítima si se impidiese el normal desarrollo de las tareas de los trabajadores que deciden no adherir a la medida de fuerza, o si la ocupación se extendiese en el tiempo hacia horarios no habituales o importase la exclusión del normal ingreso o egreso de trabajadores y directivos.
Justamente la ilegitimidad de esta forma de reclamo fue objeto del célebre fallo Kot de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[6], que consagró pretorianamente la procedencia de la acción de amparo frente a actos de particulares. En dicho caso, en que los trabajadores de una fábrica textil habían ocupado el establecimiento laboral durante meses, expulsando a los propietarios, sostuvo el tribunal que:
“No se trata de discutir la existencia del derecho de huelga ni poner en duda la legitimidad de las reclamaciones de los obreros en conflicto […] Lo que aquí se afirma es la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supralegales, es decir, que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino […] Aun en la hipótesis de que los obreros tuvieran toda la razón y la empresa ninguna, sería siempre verdad que la ocupación de la fábrica por aquellos es ilegítima, como vía de hecho no autorizada por las leyes”.
Así entonces, el tribunal concluyó que la ocupación afectaba tanto el derecho de propiedad como la libertad de trabajo.
En el mismo sentido, la Cámara Nacional del Trabajo ha entendido que:
“el derecho de huelga no autoriza a los trabajadores a apropiarse de la planta industrial del empleador, sino únicamente, a abstenerse de prestar servicios. Lo contrario implicaría reconocer al derecho de huelga un rango superior al de propiedad, lo que no resulta ajustado en tanto no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás”[7].
Algo similar sucede con el piquete o bloqueo de empresas. Esta medida consiste en ilegítimamente obstruir las vías de ingreso y egreso de los establecimientos laborales de modo tal de impedir el libre tránsito de los trabajadores, directivos, insumos y mercancías dentro y fuera del establecimiento laboral, forzando la paralización de la actividad. Esta forma de protesta no se encuentra amparada por norma alguna, y excede ampliamente el derecho de huelga en tanto abstención de prestar las tareas laborales, por cuanto se impide activamente que quienes no participan de la medida continúen trabajando.
III. Reseña de los delitos de usurpación por despojo y turbación [arriba]
El art. 181 del Código Penal establece que:
“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes; 2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo; 3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble”.
En el presente trabajo se tratarán los incisos 1 y 3, referidos a la usurpación por despojo y a la usurpación por turbación, aplicables a la constelación de casos mencionados.
La doctrina coincide en definir como bien jurídico protegido por estos delitos a la posesión y a la tenencia, como expresiones de la propiedad en sentido amplio. Es decir, no se protege el derecho de dominio en sí sino la posesión y tenencia de inmuebles, así como el ejercicio de otro derecho real que permite la ocupación total o parcial de un inmueble[8].
La posesión y la tenencia son actualmente mencionadas por el Código Civil y Comercial[9] como las dos formas de “relaciones de poder”. El art. 1909 de dicho cuerpo legal define que: “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”. Por su parte, el art. 1910 expresa que: “Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor”. Finalmente, el art. 1911 establece que quien “utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión”.
Entonces, en ambos delitos se protege las dos modalidades de relaciones de poder, pudiendo recaer tanto sobre los poseedores y tenedores, como sobre los servidores de la posesión.
a. La usurpación por despojo
En el inciso 1° del art. 181 se tipifica el delito de usurpación por despojo. La acción típica consiste en despojar (esto es, desposeer, privar, quitar[10]) a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble.
Como el objeto del delito es un inmueble, la conducta de despojar solo puede producirse por medio de invasión, permanencia o expulsión:
“ya sea que el dueño esté presente, y por la fuerza se lo expulse, ya sea que el dueño esté ausente, y se expulse a sus representantes o, finalmente, que no se lo deje entrar. Ya que no es posible sacarle al propietario la cosa y llevársela, es preciso sacar al propietario de la cosa”[11].
Dicho despojo puede ser total o parcial, es decir, en todo o en parte del inmueble.
El tipo penal solamente reprime el despojo cuando es realizado mediante los siguientes medios comisivos: violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad.
La violencia -como se explicará en el apartado siguiente- consiste en cualquier uso de fuerza física en la agresión que puede recaer tanto sobre las personas como sobre las cosas. También es violencia cualquier disposición de las cosas de modo tal que de por sí impliquen o equivalgan a un ejercicio de fuerza, así como el uso de medios hipnóticos o narcóticos.
Las amenazas consisten en un anuncio de un mal antijurídico futuro y grave, dependiente de la voluntad de quien las profiere, dirigidas a una persona a fin de intimidarla. Tradicionalmente, respecto del delito de amenazas del art. 149 bis del Código Penal, se exige que estas sean serias, graves, injustas e idóneas[12].
El engaño puede ser cualquier mentira o ardid que induzca al error al sujeto pasivo del delito, por el cual se llegue a permitir el acceso y ocupación al inmueble del agente[13].
El abuso de confianza, anteriormente definido en el art. 2372 del derogado Código Civil[14], es un medio idéntico al de la defraudación. Consiste en cierto aprovechamiento por parte del sujeto activo de la confianza otorgada por el sujeto pasivo al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él como ocupante, intervirtiendo el título en virtud del cual se le permitía estar, tener o poseer el inmueble. Por ejemplo, sería el caso en el cual una persona le entrega las llaves al pintor para que pinte su casa, y este luego lo despoje, quedándose en ella[15].
Finalmente, el último medio comisivo es el de clandestinidad, que tuvo idas y vueltas en su inclusión en el delito. En el texto original del Código Penal no se encontraba incluido este medio comisivo, pero fue agregado por la ley de facto N° 17.567, suprimido por la Ley N° 20.509, restablecido por la ley de facto N° 21.338, vuelto a suprimir por la Ley de Defensa de la Democracia N° 23.077 y definitivamente restablecido por el art. 2° de la Ley N° 24.454. Tal como se ve reflejado en los debates de esta última ley[16], la supresión de la clandestinidad como medio comisivo había causado serios problemas sociales. La impunidad de estos delitos había generado, según el diputado Albamonte, “una psicosis por la gran cantidad de hechos que día a día se producen”. Resulta ilustrativa de la finalidad del legislador con esta modificación la intervención del diputado informante Sodero Nievas, quien dijo que “tal como se encuentra tipificado actualmente, conduce a una verdadera injusticia al facilitar que quienes incurren en este delito, pueden en la gran mayoría de los casos eludir la acción de la justicia”.
El supuesto de clandestinidad hacía referencia a los derogados arts. 2369 y 2370 del Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, en el cual se prescribía que:
“La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse” y que la “posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación”.
En estos mismos términos fue interpretada por la doctrina[17].
Por último, debe señalarse que el despojo es un delito instantáneo de efectos permanentes[18], es decir, se consuma en el momento mismo en que se produce el desapoderamiento de quien tenía la relación de poder (tenencia o posesión).
“A diferencia de otras figuras de usurpación que pueden asumir formas eventualmente permanentes, ésta guarda paralelismo con el hurto también en este punto, ya que el estado de desposesión que crea no puede ser imputado como consumación, sino como un efecto de ésta”[19].
Entonces, en este delito deben analizarse los actos desde el inicio de la ejecución hasta el efectivo despojo, mas no los actos posteriores al mismo, que quedan fuera de la configuración del delito. Consecuentemente, en un despojo por clandestinidad, este no se vuelve violento por el hecho de que al volver los legítimos poseedores aquellos hayan ejercido violencia contra estos, ya que en todo caso la violencia es un medio para asegurar las consecuencias del delito ya consumado.
b. La usurpación por turbación
El inciso 3° del art. 181 reprime al que “con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble”.
La acción típica consiste en turbar, siendo el objeto de dicha acción la posesión o tenencia de un inmueble. Acciones turbatorias son “aquellas que importan una limitación a los derechos inherentes a la posesión, sin que se traduzcan en la total privación constituida por el despojo”[20].
En el mismo sentido se expresa el art. 2238 del Código Civil y Comercial, que establece que:
“Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor”. Lorenzetti define a la turbación como “la actividad que obstaculiza o torna más gravosa la posesión, o la tenencia […] Se trata de actos que implican una molestia y que provocan un cambio en la situación de hecho, que hacen que la posesión o la tenencia no puedan ser ejercidas en el modo en que se lo venía haciendo”[21].
Entonces, queda claro que este tipo penal protege de manera más amplia la relación de poder sobre el inmueble, ante todo tipo de ataques que las desnaturalicen, es decir, que impidan su regular ejercicio. Tal sería el caso, por ejemplo, de cortarle el suministro eléctrico a una vivienda para que se dificulte su habitación, o de proferir amenazas al dueño de un campo para que quite a sus animales de una porción de este, sin despojarlo.
A diferencia del delito de usurpación por despojo, el delito de usurpación por turbación es un delito permanente -también llamado de ejecución continuada-. Este tipo de delitos suponen el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (por ejemplo, la privación ilegal de la libertad). Dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica[22]. Consecuentemente, la consumación del delito de usurpación por turbación se mantiene mientras dure el acto turbativo.
c. Consideraciones finales comunes a ambas figuras
De la lectura del art. 181 se observa que los dos tipos penales de usurpación comentados son dolosos, sin exigirse ningún otro elemento subjetivo distinto del dolo.
En sentido contrario, D’Alessio, Creus y Buompadre[23] consideran que en el caso de la usurpación por despojo es necesario que el acto de despojar esté signado por la finalidad de permanecer en el inmueble, ocupándolo. Pero esta opinión no es correcta, porque importa agregar un requisito típico no exigido por la ley, ni en el tipo objetivo ni en el tipo subjetivo. De hecho, una de las modalidades de la usurpación es la expulsión que, a diferencia de la invasión y la permanencia, no requiere una ocupación por parte del sujeto activo. Entonces, al igual que sucede en el hurto, no se requiere el animus rem sibi habendi, es decir, el ánimo de apropiación de la cosa, del inmueble objeto de usurpación. Al contrario, el tipo penal solamente exige el mero despojo o turbación de la posesión o tenencia a su legítimo poseedor o tenedor.
Por otro lado, los cinco medios comisivos mencionados por el art. bajo estudio -violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza y clandestinidad- en principio solamente podrían ser llevados a cabo mediante dolo directo. No obstante, no resulta imposible imaginar casos mediante dolo indirecto o eventual. Por ejemplo, podría llegar a darse el caso de que un grupo de personas, con intención de hacer un piquete a una empresa, sin discriminar impidiera mediante violencias o amenazas el acceso a todas las viviendas de una cuadra, de este modo turbando la posesión de todos aquellos que no pueden salir de sus hogares.
Por último, con relación al conglomerado de casos de bloqueo y ocupación de establecimientos laborales, toda vez que estas prácticas sindicales son ilegítimas no es posible aplicar respecto de ellas la causa de justificación del art. 34 inc. 4 del Código Penal, según la cual no son punibles quienes obraren en el legítimo ejercicio de un derecho. En estos casos no hay propiamente una huelga, porque su modalidad es ilícita. Por lo tanto, no existe un pretendido conflicto de derechos entre la propiedad y el derecho a huelga[24], por el simple hecho de que el derecho no ampara el delito.
En este sentido, a raíz de la incorporación del art. 14 bis de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que:
“la concesión específica del derecho de huelga con jerarquía constitucional no es obstáculo […] a la sanción legal de tipos de conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho. Es obvio que el texto constitucional no justifica la comisión de todos los delitos comunes en el curso de los movimientos huelguísticos ni requiere otra interpretación que la que excluya las sanciones penales a la participación en las huelgas, en tanto ellas sean pacíficas”[25].
IV. El concepto de violencia en el derecho penal. La violencia como medio comisivo de la usurpación por despojo y turbación [arriba]
En razón de que la doctrina y jurisprudencia le ha dado distintos alcances a la violencia como medio comisivo de la usurpación, merece un tratamiento aparte.
Lingüísticamente, la voz violencia no es precisa y unívoca, aunque queda claro que hace referencia a algún uso de la fuerza. El Diccionario de la Lengua Española define a la violencia como la “cualidad de violento”, mientras que define la palabra violento -entre otras acepciones- como “una fuerza e intensidad extraordinarias” o “el uso de la fuerza, física o moral”.
Un primer sector doctrinal, en el que se encuentran Creus, Buompadre y D’Alessio, considera que la violencia es tanto la vis física que el agente despliega sobre las personas para vencer la resistencia que oponen o para impedir la que pueden oponer a la ocupación, como la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva[26].
En el mismo sentido, Soler consideraba que la ley:
“no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita. El hecho de que sea punible la violencia sobre las cosas alarga algo el concepto de usurpación, pues permite que se considere el hecho de quien, para entrar, ha vencido resistencias predispuestas por el propietario”[27].
En sentido contrario, un grupo doctrinal considera que solamente hay violencia como medio comisivo de la usurpación cuando esta es ejercida sobre las personas[28]. Toledo afirma que tal debe ser la interpretación en función del principio de estricta legalidad y ultima ratio. El citado autor considera que es errónea:
“la asimilación de dicho concepto con el de fuerza en las cosas, al cual, recordemos, hace referencia el tipo penal de hurto […] De no ser así, nos veríamos forzados a concluir que la redacción del art. 164 es sobreabundante, al hacer referencia a la fuerza en las cosas o la violencia sobre las personas por separado”[29].
De la misma manera, Donna parece adoptar una postura restrictiva del concepto de violencia como medio comisivo. Al tratar la cuestión, primero el autor cita jurisprudencia en la que se definió a la usurpación en los términos de la posesión violenta del abrogado art. 2365 del Código Civil velezano[30]. Seguidamente, a pesar de primero hacer referencia genéricamente a que la violencia puede ser ejercida tanto sobre las personas como sobre las cosas, critica la opinión de Creus antes señalada. Así entonces, sostiene que:
“El problema que se suscita con la violencia en el despojo es el siguiente: la violencia es física, esto es, contra la persona, de manera que, a semejanza con el robo, ‘la violencia que este tipo exige es la que usa el autor como medio para ocupar el inmueble, y no, como es la fundamentación aludida, la violencia que el sujeto pasivo del despojo debe emplear para vencer los obstáculos que, sin violencia ha puesto para su entrada en el inmueble el autor’. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido lo contrario, confundiendo la fuerza en las cosas con la violencia, que siempre es física. Y entonces se ha sostenido que constituye violencia cambiar la cerradura, clausurarla con un candado, etcétera. Creus, en cambio, afirma que es tanto la violencia, en el sentido antes afirmado, como también la fuerza que se despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva”[31].
Al analizar el delito de robo -al que se remitió-, el citado autor define a la violencia como:
“el despliegue, por parte del autor o de los autores del delito de robo, de una energía física, humana, animal o mecánica, fluida o química, sobre la víctima, que lleva a suprimir o limitar materialmente su libertad de acción, y la resistencia que pudiera oponer al apoderamiento”[32].
Ahora bien, no resulta correcto limitar la violencia a la fuerza sobre las personas. Ello se desprende de una interpretación sistemática del uso de este concepto en el Código Penal, que en principio adopta una significación amplia de la violencia. En efecto, cuando el Código Penal utiliza el concepto de violencia, en ocasiones lo hace de forma genérica -ejercida tanto sobre las personas como sobre las cosas- y en otras ocasiones limitada en cuanto a su objeto.
Así, el Código Penal se refiere específicamente a violencia sobre las personas en los arts. referidos al agravante genérico por violencia o intimidación mediante el uso de arma de fuego, homicidio o lesiones en riña, robo, abuso de autoridad militar y evasión[33]. En otros casos, se emplea la palabra violencia sin limitar expresamente su objeto, pero por la naturaleza de los delitos se interpreta que esta debe ser necesariamente ejercida sobre las personas. Tal es el caso de los delitos de aborto, abuso sexual, corrupción de menores, facilitación de la prostitución y proxenetismo, rufianería, privación ilegítima de la libertad, trata de personas, compulsión a la huelga y extorsión[34].
En contraste, hay algunas disposiciones del Código Penal en las que se emplea el concepto «violencia» de una manera tal que debe abarcar el uso de la fuerza tanto sobre las cosas como sobre las personas. Ello sucede en el art. 198 sobre la piratería, en cuyos incisos 1 y 2 se hace referencia al “acto de depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren” y al “acto de depredación o violencia contra una aeronave en vuelo o mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ellas se encuentren”. En el mismo sentido, el art. 212 se habla de la incitación a la “violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones”. Naturalmente, al referirse al ejercicio de violencia contra buques, aeronaves en vuelo, las cosas que en estas se encontraren, y las instituciones, el Código Penal utiliza el concepto violencia de manera amplia.
Lo mismo sucede respecto del concepto fuerza. Este no necesariamente se refiere al ejercicio de fuerza en las cosas, sino que puede ser ejercida sobre las personas. Tal es el caso de los delitos de rapto, atentado contra el orden público, consentimiento de rebelión, rebelión y atentado contra la autoridad[35].
Separadamente, también debe remarcarse que otra utilización amplia del concepto violencia aparece en el art. 80 del Código Penal, que se refiere a la “violencia de género” y la “violencia contra la mujer”. Es más, si se recurre a otros cuerpos legales, el significado de violencia se vuelve amplísimo, perdiendo toda vinculación con el ejercicio de la fuerza física. Por ejemplo, la Ley N° 26.485 de protección integral a las mujeres hace referencia a la violencia doméstica, institucional, laboral, libertad reproductiva, obstétrica, mediática y política. Asimismo, en la Ley N° 27.533 se definió a la violencia contra la mujer como toda:
“conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.
No obstante, considero equivocado recurrir a este último tipo de normas para interpretar el Código Penal. Ello, por cuanto no se tratan de leyes penales sino de leyes tuitivas extrapenales que utilizan el concepto de violencia por analogía, y que no gozan de la misma necesidad de claridad y certeza que aquellas leyes penales en función del principio de legalidad en materia penal.
Por último, debe utilizarse también como pauta interpretativa del concepto amplio de violencia el art. 78 del Código Penal, que establece que: “Queda comprendido en el concepto de ‘violencia’, el uso de medios hipnóticos o narcóticos”. De esta manera, aunque parte de la doctrina considera superflua esta cláusula[36], se asimila a la violencia a ciertos actos que no están relacionados con un despliegue de fuerza física, pero que pueden llegar a tener efectos equivalentes.
Entonces, se extrae como conclusión de esta reseña normativa que, si bien la violencia se refiere lingüísticamente a un cierto uso de fuerza, es un concepto vago, jurídicamente indeterminado, que debe ser interpretado según el tipo penal de que se trate. De ello se sigue que deberá ser analizada en cada caso concreto, ya que una misma acción en un caso puede ser violenta y en otro no, lo que no depende necesariamente de la intensidad de la acción medida en términos físicos sino del uso en el contexto de la fuerza o sus actos equivalentes.
Queda claro que en el derecho penal esta violencia genérica puede consistir tanto en alguna utilización por parte del sujeto activo de fuerza física extraordinaria o suficientemente intensa que tiene por objeto imponer la voluntad del agente sobre otras personas; como también el ejercicio de fuerza sobre las cosas de modo anormal para cumplir con su cometido; o bien la disposición de las cosas de modo tal que de por sí impliquen o equivalgan a un ejercicio de fuerza, por lo que solo puedan ser vencidas por la fuerza -oposición de fuerza[37]-. Además, por imperio legal quedan incluidos dentro de este concepto el uso de medios hipnóticos o narcóticos, en tanto son formas de imponer la voluntad del agente sobre otras personas, con efectos equivalentes a los del uso de la fuerza.
Es este concepto amplio de violencia que debe ser aplicado a los tipos de usurpación por despojo y turbación, puesto que su objeto no se ve limitado ni por el texto de la norma ni por la naturaleza del delito. Consecuentemente, la violencia en la usurpación puede ejercerse tanto sobre las personas como sobre las cosas.
Así entonces, respecto del delito de usurpación por despojo -lo que puede extenderse a la usurpación por turbación-, se ha aplicado el concepto de violencia a actos que obligarían a la víctima a emplear violencia para poder continuar ejerciendo su derecho, tales como la colocación de candados y cambio de cerradura[38]. Acertadamente, Fontán Balestra indica que estos actos de oposición de fuerza son los que consuman el delito y no la violencia posterior que hipotéticamente debería ejercer el legítimo poseedor o tenedor para recuperar el inmueble[39].
Consecuentemente, actos que ordinariamente no parecen violentos (estacionar un camión, cambiar una cerradura), en un caso concreto pueden configurar violencia cuando implican una disposición de cosas que establecen obstáculos de fuerza, es decir, que impiden ilegítimamente y por la fuerza -o algo equivalente- el normal comportamiento de terceros, que se verán obligados a realizar actos anormales de fuerza para el cumplimiento de sus derechos. Por ejemplo, bloquear la entrada de una planta industrial empujando a todo aquel que intenta ingresar o egresar -violencia física directa- es equivalente a estacionar diez camiones bloqueando la misma entrada. Ambas conductas tienen el mismo resultado, uno mediante el ejercicio de violencia directa, el otro por la imposición de obstáculos de fuerza. En ambas se obliga al sujeto pasivo a realizar un acto de fuerza para defenderse o ejercer su derecho, y ambas son una expresión de fuerza, por lo tanto, de violencia.
Consecuentemente, en los casos estudiados, configura violencia en el despojo tanto la fuerza en las personas (vgr., agresión física a los trabajadores y directivos), como la fuerza en las cosas (vgr., rotura de puertas para ingresar a un establecimiento), y la disposición de cosas de modo tal que funcionen como oposición de fuerza ante el sujeto pasivo del delito (vgr., colocar candados nuevos lo suficientemente robustos como para impedirle ingresar). De la misma manera, encuadran perfectamente en el concepto de violencia como medio comisivo de la usurpación por turbación tanto la violencia ejercida sobre los poseedores o tenedores para que limiten el uso del inmueble (vgr., golpes en caso de realizar ciertos actos), por fuerza en las cosas (vgr., rotura de un puente para que no puedan ingresar ni egresar vehículos), o por la oposición de fuerza (vgr., bloqueo con camiones de las entradas de un establecimiento laboral).
Por lo tanto, la medida sindical de ocupación de todo o parte de un establecimiento -mediante violencia u otro de los medios comisivos- que implique la expulsión de los trabajadores (servidores de la posesión) y directivos (poseedores o tenedores), encuadra en el delito de usurpación por despojo. Este delito se consuma en el acto mismo en que se priva a los trabajadores y directivos del ejercicio de dicha relación de poder.
Asimismo, si la ocupación del establecimiento mediante violencias o amenazas no imposibilite el ingreso de los poseedores, tenedores y servidores de la posesión, pero sí el ejercicio ordinario del derecho a trabajar dentro del establecimiento por impedirse activamente el desempeño de las tareas laborales, habrá usurpación por turbación. De esta manera, se ha entendido que:
“[c]onfigura el delito de turbación de la posesión… la conducta desarrollada por terceras personas que en relación o no de dependencia laboral con la empresa poseedora de la fábrica, realizaron en sus instalaciones asambleas permanentes, actos de fuerza contraviniendo la voluntad de los legítimos representantes de aquélla, actos de resistencia a moverse -importando una obstaculización física- y emitieron expresiones verbales amenazantes impidiendo a fleteros o camioneros autorizados por la empresa a cargar productos o a mover efectos pertenecientes a la misma”[40].
Finalmente, hay también usurpación por turbación en los casos de bloqueos o piquetes de establecimientos laborales, en los que mediante violencia o amenazas se impide el libre ingreso y egreso de los trabajadores y empresarios o de las mercancías e insumos necesarios para el trabajo.
V. Breve referencia al concurso con otros tipos penales en casos de bloqueos y ocupaciones de establecimientos laborales [arriba]
En función de los medios comisivos de los tipos de usurpación, podrían darse en distintos casos varios concursos con otras figuras delictivas. Se describirán algunos que se dan usualmente en el marco de estas medidas de fuerza.
Por ejemplo, si en el marco de una usurpación el sujeto activo lesionara a otro, incurriría tanto en el delito de usurpación como en el de lesiones en concurso real. De la misma manera, si en la ocupación de una fábrica no se dejara salir a los directivos, habrá privación ilegítima de la libertad. Si con el fin de obligar a los empleados a adherir al paro o a afiliarse al sindicato se ejerciera violencia sobre ellos o no se los dejara abandonar la fábrica, se cometerá el delito de compulsión a la huelga[41] o de privación ilegítima de la libertad coactiva, respectivamente. Si se profirieren amenazas contra los trabajadores para que no ingresen al establecimiento laboral, habrá delito de amenazas coactivas. Todos estos delitos podrían concurrir en concurso real con la usurpación.
Por otro lado, la usurpación por despojo en caso de una ocupación de un establecimiento laboral subsume a la violación de domicilio -casas de negocio y dependencias-. Asimismo, ambos modos de usurpación absorben las amenazas simples efectuadas como medio comisivo.
Por último, cabe mencionar que, si en el marco de estas medidas de fuerza se empleasen amenazas con el fin de obligar al empleador a entregar dinero a los empleados o al sindicato, podría cometerse el delito de extorsión, también en concurso real con el de usurpación.
VI. El proceso penal, la restitución del inmueble y el cese inmediato de la turbación [arriba]
Ahora bien, a pesar de que la usurpación tiene una escala penal relativamente baja -de seis meses a tres años de prisión- en comparación con los otros delitos antes señalados que suelen ocurrir en ocasión de la misma, resulta de suma importancia su correcta definición. Ello, por cuanto estos otros delitos usualmente son temporalmente más cortos, de prueba más difícil, y rara vez detectados en flagrancia, por lo que la intervención de la autoridad estatal resulta en líneas generales tardía.
Es la usurpación por bloqueo u ocupación la que es más fácil detectar, y la que puede generar efectos más perniciosos sobre el conjunto de trabajadores y empresarios cuando implican la privación arbitraria de su medio de sustento por un tiempo prolongado. De ahí que urja en estos casos la restitución del inmueble o el cese de la turbación de la manera más rápida posible.
a. Defensa extrajudicial de la relación de poder
La primera forma de recobrar el inmueble despojado o hacer cesar la turbación es la defensa extrajudicial de la relación de poder.
Ella está regulada en el art. 2240 del Código Civil y Comercial, que establece que:
“Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”.
Señala Lorenzetti que la defensa extrajudicial puede ser ejercida tanto por los poseedores y tenedores como por los servidores de la posesión, y tanto ante el desapoderamiento como ante la turbación[42]. Es que al referirse a “mantener o recuperar”, la norma hace referencia a las acciones posesorias de mantener (art. 2242) y de despojo (art. 2241) regulados en el mismo capítulo.
Además, de la última oración del art. se desprende que la defensa extrajudicial de la relación de poder solamente procede en casos de despojo o turbación mediante violencia, la que debe ser interpretada en sentido amplio.
Por otro lado, se suele sostener que la defensa debe ser proporcional con los medios de la agresión[43]. Pero en realidad, cuando la norma se refiere a “los límites de la propia defensa” se está remitiendo a la regulación específica del art. 34 inc. 6 del Código Penal, que no requiere estrictamente proporcionalidad, lo que implica de una ponderación de bienes. Al contrario, dada la agresión ilegítima no provocada, solamente se exige a quien se defiende a sí mismo o a un tercero la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler el delito, es decir, utilizar el medio de defensa seguro menos lesivo[44]. Puede haber defensas no proporcionales, por ejemplo, lesionar a un agresor con un cuchillo en el brazo para recuperar un objeto de escaso valor durante un hurto, y no por ello deja de estar justificada la lesión si ese medio de defensa fue el menos lesivo de los medios de defensa seguros para el agredido.
En definitiva, la norma civil termina reduciendo el ámbito de aplicación de la legítima defensa del art. 34 inciso 6 del Código Penal a los casos en que la agresión se haya realizado mediante violencia y en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. Ello tiene especial relevancia en el caso de la usurpación por turbación. Es que, al ser un delito permanente o de ejecución continuada, la actualidad de la agresión se mantiene durante todo el tiempo que dure el acto turbatorio. Por ende, si no se hubiese establecido la referida limitación temporal, el agredido -o terceros- hubiera quedado autorizado a defenderse personalmente en cualquier momento hasta el cese de la turbación.
b. Actuación de las fuerzas de seguridad ante la usurpación en flagrancia
Los códigos procesales penales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la provincia de Buenos Aires permiten la actuación de los funcionarios policiales sin orden judicial en casos de delitos cometidos en flagrancia.
En el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por el convenio N° 14/2004[45] se transfirió la competencia para el juzgamiento de los delitos de usurpación al fuero Penal, Contravencional y de Faltas local. El art. 84 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que: “Se considerará que hay flagrancia cuando el autor del hecho sea sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después o mientras es perseguido por la fuerza pública, por la víctima o el clamor público. Estará equiparada a la situación de flagrancia, a los fines previstos en este Código, la persona que objetiva y ostensiblemente tenga objetos o presente rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito”. Además, el art. 163 ordena que: “En los casos de flagrancia la autoridad de prevención procederá a la detención de/la imputado/a y consultará sin demora al/la Fiscal”.
De manera similar, el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires define la existencia de flagrancia en su art. 154, la que se da:
“cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el público, o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito”. En dichos casos, el art. 150 permite la detención de la persona.
Así entonces, a diferencia de la usurpación de viviendas, en el cual la determinación del legítimo poseedor o tenedor puede llegar a ser confusa (por ejemplo, cuando se presenta un contrato de alquiler falso o si los funcionarios policiales arriban tardíamente al lugar del delito), pareciera que ordinariamente no sucedería lo mismo en las ocupaciones o bloqueos de establecimientos laborales.
Es que, en estos casos, la ilegitimidad en el actuar de las organizaciones sindicales o parasindicales suele ser más clara, y difícilmente puedan estas dar cuenta ante la autoridad policial del título por el cual ocupan o bloquean este establecimiento. En general habrá flagrancia, ya que tras el despojo probablemente habrá “clamor público” contra los usurpadores por parte de los directivos y empleados perjudicados.
Por otro lado, en los casos de usurpación por turbación, toda vez que se trata de delitos permanentes, el delito está siendo cometido durante todo el tiempo en que se mantenga el acto turbatorio. Por lo tanto, se mantiene la flagrancia en el delito durante todo el tiempo en que se esté cometiendo la turbación, pudiendo los funcionarios policiales intervenir directamente, ya que el autor del hecho es “sorprendido en el momento de cometerlo”.
Ante estos casos de flagrancia, el deber de los funcionarios policiales será el de hacer cesar el delito inmediatamente, no siendo necesario para ello el dictado de una orden por parte del juez o fiscal cuando la existencia de la usurpación es patente. Para ello, claro está, deberán utilizar un medio razonable, procurando que sea el menos lesivo posible. En definitiva, ante la comisión del delito en flagrancia, es deber del funcionario policial frustrarlo, y de ser necesario, aprehender o detener a sus autores, como a cualquier persona que comete un delito común. Debe primar la igualdad ante la ley. El ropaje de sindicalista no otorga fueros ante la comisión de delitos, como tampoco lo da el ser empresario, empleado o pescador.
Ciertamente el ejercicio de esta tarea en casos de reclamos sindicales es delicado desde un punto de vista político. Pero peor que el posible conflicto derivado del cese del delito es que el Estado se mantenga impasible ante la comisión de hechos delictivos, en virtud de los efectos destructivos del tejido social que genera la impunidad de estos hechos que dañan, además de la víctima particular, a toda la comunidad.
c. La restitución judicial en el proceso penal
La tercera forma de obtener la restitución de la relación de poder o el cese de la turbación es por medio de un proceso ante un juez. Se tratará solamente el proceso penal, dejándose también de lado los procedimientos de mediación penal.
A tal efecto, cabe resaltar que, tal como establecen los arts. 1916 y 1917 del Código Civil y Comercial, las relaciones de poder se presumen legítimas a menos que exista prueba en contrario. No es necesario que quienes tengan una relación de poder sobre una cosa deban producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en los casos en que deban exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder.
De ello se sigue que lo que deberá demostrar el afectado por la usurpación no es el título de dominio, sino meramente la posesión o tenencia. En este sentido, resulta irrelevante, por ejemplo, que el terreno sobre el cual esté emplazado el establecimiento laboral pertenezca a una empresa distinta que la usurpada, o que haya un conflicto legal en el que se discuta la propiedad del establecimiento. Lo relevante es la relación de poder existente con anterioridad a la usurpación, lo que explica el hecho de que incluso el nudo propietario pueda ser usurpador contra el poseedor o tenedor.
Ahora bien, en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se prevé expresamente la restitución de inmuebles usurpados en el art. 347. Esta norma establece que:
“En los casos de usurpación de inmuebles, en cualquier estado del proceso, el/la Fiscal o el/la Juez/a, a pedido del/la damnificado/a y sin correr traslado a la defensa, puede disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuere verosímil y puede fijar una caución si lo considerare necesario. A tales fines, el/la Juez/a escucha en entrevista personal a la Fiscalía. La decisión que disponga la resolución se ejecuta y es apelable sin efecto suspensivo. En los casos en los que el propietario no sea habido, el fiscal dará intervención al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien tendrá facultades para solicitar al/la Juez/a o al/la Fiscal el desalojo anticipado del inmueble y la realización de todas aquellas medidas preventivas para evitar nuevas intrusiones o situaciones de peligro para los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El/la Juez/a o el/la Fiscal deberán resolver inmediatamente debiendo autorizar, en su caso, las medidas preventivas solicitadas”. Además, el mismo código prevé que: “El/la Juez/a, a pedido de la Fiscalía, podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso […]. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes…”.
Existen normas similares en el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires. El art. 79 inc. 2) de dicho cuerpo legal establece respecto del particular damnificado que puede “[p]edir medidas cautelares para asegurar el pago de la indemnización civil y las costas”. Asimismo, asegurando que los efectos del delito no continúen ni se profundicen sus consecuencias negativas[46], el art. 83 inc. 7), faculta a la víctima a “requerir el inmediato reintegro de los efectos sustraídos y el cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos de su pertenencia, cuando ello corresponda según las disposiciones de este Código”. Por último, el art. 231 bis del mismo ordenamiento -cuya fuente es el art. 238 bis del Código Procesal Penal de la Nación[47]- también regula expresamente la restitución en casos de usurpación:
“En las causas por infracción al art. 181° del Código Penal, en cualquier estado del proceso y aún antes de la convocatoria a prestar declaración en los términos del art. 308° de este Código, el Agente Fiscal podrá solicitar al órgano jurisdiccional interviniente que reintegre el inmueble al damnificado. Idéntica petición podrá ser presentada por la víctima o el particular damnificado directamente ante dicho órgano. La solicitud deberá ser resuelta en el menor plazo posible y se podrá disponer provisionalmente la inmediata restitución de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el peticionante fuera verosímil. El reintegro podrá estar sujeto a que se de caución si se lo considera necesario. Las solicitudes y diligencias sobre restitución de inmuebles usurpados tramitarán mediante incidente por separado”.
Ahora bien, de la simple lectura de las normas citadas resulta patente que ambos ordenamientos confieren tanto al fiscal como a las víctimas la facultad de requerir la inmediata restitución del inmueble usurpado. Asimismo, la facultad de disponer “el cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos de su pertenencia”[48] implica la de hacer cesar la turbación. In claris non fit interpretatio.
La restitución del inmueble o el cese de la turbación proceden desde el inicio mismo de las actuaciones, inaudita parte, sin ser necesario que haya personas determinadas imputadas. Basta la acreditación de la verosimilitud en el derecho (la verificación de la relación de poder y del ilegítimo despojo o turbación), pudiéndose en todo caso pedir alguna contracautela al solicitante. La resolución que concede la restitución del inmueble se enmarca dentro de la categoría de medidas cautelares, y no se revierte automáticamente por el sobreseimiento del nombrado[49], ya que para ello debería tener algún título jurídico por el cual poder reclamarlo, no bastando por sí mismo el mero sobreseimiento.
Además, correctamente se ha entendido que es constitucional la restitución del inmueble presuntamente usurpado en tanto la medida tiene por objeto solamente evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien lo solicita, mas no es asimilable a una sanción a los ocupantes, quienes continúan gozando de la presunción que se deriva del art. 18 de la Constitución Nacional.
“El carácter provisional de la medida […] claramente impide asignarle la autoridad de una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que no puede ser equiparada a una pena anticipada la decisión que ordena, meramente, poner fin a los efectos del indebido comportamiento denunciado (comportamiento el cual, se encuentra direccionado a configurarse en delito). […] El estado de inocencia que nos garantiza la Constitución no obliga a cerrar los ojos frente a la realidad y a convivir, mientras se sustancia el proceso, con las consecuencias permanentes, suficientemente evidentes en esta etapa liminar, de un comportamiento indebido sindicado como delito. Impone, en todo caso, reglas en materia de a quién incumbe la carga de la prueba, y limita el objeto y alcance de las medidas cautelares personales pero resulta absurdo pretender que impida poner fin a los efectos de un hipotético delito reprochado hasta tanto se obtenga una sentencia condenatoria firme”[50].
No obstante, la claridad de la ley muchas veces choca con la práctica forense, especialmente en la provincia de Buenos Aires. En muchos casos se ha obligado a las víctimas de usurpación a participar de mediaciones con los usurpadores -poniendo en igualdad de condiciones a víctimas y victimarios- y a padecer procesos penales extensos sin resolución. No son infrecuentes los casos en los que los fueros civiles y penales se atribuyen mutuamente la competencia para ordenar la restitución del inmueble o el cese de la turbación, sin que ninguno de ellos se expida.
Es misión de los jueces y fiscales omitir este tipo de prácticas contrarias a la ley y disponer de la manera más pronta posible la restitución de los inmuebles y el cese de los actos turbatorios. El cese de los efectos del delito en muchos casos implicará que los trabajadores puedan volver a trabajar y ganarse dignamente el sustento propio y de sus familias. Ello también podría comportar que las empresas no quiebren, lo que conllevaría la pérdida de puestos de trabajo.
La celeridad en la determinación de los derechos es un elemento constitutivo de la seguridad jurídica, y se encuentra consagrado en el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporado al bloque de constitucionalidad. La única justicia que se administra “bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución” es aquella que es impartida en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas.
Los legítimos conflictos de intereses que se presentan en una sociedad respetuosa de los ideales de la república democrática deben ser conducidos con el más estricto apego a los procedimientos formales y sin dañar arbitrariamente a terceros. En este punto, lo relevante es el modo de conducir los reclamos en una sociedad democrática, resultando indiferente y opinable a quién asiste razón en ellos.
El derecho a huelga, legítima medida de los trabajadores para la expresión de sus intereses y el reclamo del cumplimiento de derechos, debe ser celosamente defendido. Pero este derecho no es absoluto, no puede ser abusado mediante actos que implican lesionar arbitrariamente a terceros ni justifica la comisión de delitos comunes.
La ocupación o el bloqueo de los establecimientos laborales por parte de las organizaciones sindicales y parasindicales son claros ejemplos del delito de usurpación por despojo y por turbación, y generalmente se desarrollan mediante el empleo de la violencia. Estas prácticas proyectan efectos dañinos tanto en los trabajadores como empresarios que allí trabajan y se ven privados del medio de su sustento económico. Además, también perjudican al conjunto de la comunidad, desincentivando la inversión y el empleo en la Argentina.
La falta de cualquier tipo de sanciones legales refuerza la convicción de quienes cometen estas prácticas ilegítimas de que tienen impunidad para lesionar a terceros, de que pueden imponer su voluntad por la fuerza. Es la violencia el inaceptable título por el cual estas organizaciones obtienen beneficios ante la inerte mirada de las autoridades constitucionales. Esto es el triunfo del trasimaqueísmo más explícito, el gobierno del fuerte, la guerra civil permanente. Si se pudiera tomar de propia mano cualquier cosa, vulnerando derechos y libertades de terceros, no tiene sentido hablar de derecho sino de un conflicto permanente en el que solo es posible defenderse mediante la violencia.
La seguridad jurídica es un elemento esencial del Estado de Derecho. Ante la realización de estos actos delictivos en el marco de protestas, los funcionarios policiales, jueces y fiscales deben actuar rápidamente para evitar que los efectos perniciosos de dichas prácticas delictivas se agraven con la impunidad y el paso del tiempo. Frente al delito, debe primar la justicia, imponiendo la pena pertinente cuando se cometan delitos comunes en el marco de conflictos sindicales. La paz, la armonía social y la convivencia son frutos del cumplimiento del justo derecho en la sociedad.
Los abogados, fiscales y jueces deben bregar por el cumplimiento del derecho, pues solo por este se logrará el bien común de la sociedad, misión principal de todo Estado. En esta línea se enmarcan las palabras de Juan Bautista Alberdi: “El gobierno no ha sido creado para hacer ganancias, sino para hacer justicia; no ha sido creado para hacerse rico, sino para ser el guardián y centinela de los derechos del hombre, el primero de los cuales es el derecho al trabajo, o bien sea la libertad de industria”[51].
[1] En el mismo sentido, Etala, Carlos Alberto, Derecho Colectivo del Trabajo, Buenos Aires, Astrea, 2007, págs. 385-389 y 406-421; Fernández Pastorino, A., Derecho Colectivo del Trabajo, Buenos Aires, Universidad, 1985, págs. 235-236; Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, tomo III, Buenos Aires, La Ley, 2007, págs. 547-552.
[2] Corte Suprema, Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo, 07/06/2016, Fallos: 339:760.
[3] Cfr. art. 24 de la Ley N° 25.877.
[4] Oficina Internacional del Trabajo, Libertad sindical y negociación colectiva, 81ª reunión de la Conferencia internacional del Trabajo, 1994, párr. 159.
[5] Prevista por la Ley N° 24.635.
[6] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Kot, Samuel S.R.L. s/ recurso de hábeas corpus, 05/09/1958, Fallos: 241:291.
[7] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, Kusema, Liliana E. c/ Antonio Pascale y Luis Laquis, soc. de hecho s/ despido, 18/12/2008, El Derecho - Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Tomo 2009, 234, cita digital: ED-DCCXCVII-823. En el mismo sentido, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, Zavaglia, Gustavo M. c/ Artes Gráficas Rioplatenses S.A. s/ despido, 20/07/2007, El Derecho - Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Tomo 2007, 776, cita digital: ED-DCCXCI-457.
[8] Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal: parte especial, tomo II-B, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, págs. 815-818; Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal. Parte Especial, tomo 1, Buenos Aires, Astrea, 2007, pág. 611.
[9] Arts. 1908 a 1911 del Código Civil y Comercial.
[10] Froment, Carlos D y Cassani, Belén, Comentario al art. 181 del Código Penal, en Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl (dirs.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 7, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, pág. 744.
[11] Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo IV, Buenos Aires, TEA, 1987, págs. 526. En igual sentido, Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, pág. 647.
[12] D’Alessio, Andrés José, Código Penal comentado y anotado, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 342.
[13] Donna, Edgardo Alberto, op. cit., pág. 823.
[14] El art. 2372 del Código Civil establecía que: “La posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligación de restituirla”.
[15] Donna, Edgardo Alberto, op. cit., págs. 823-824.
[16] Véase Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 30ª reunión, continuación de la 4ª sesión ordinaria de prórroga (especial), de fecha 07/12/1993, y en el Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación de la 58ª reunión - 25ª sesión ordinaria del 08/02/1995.
[17] D’Alessio, Andrés José, Código Penal comentado y anotado, tomo II, cit., pág. 556.
[18] Fontán Balestra, Carlos, op. cit., pág. 654.
[19] Soler, Sebastián, op. cit., págs. 528-529.
[20] Soler, Sebastián, op. cit., pág. 532. En el mismo sentido, Fontán Balestra, Carlos, op. cit., pág. 654.
[21] Lorenzetti, Ricardo Luis (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo X, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pág. 250.
[22] Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Reppertor, 2011, pág. 234.
[23] D’Alessio, Andrés José, Código Penal comentado y anotado, tomo II, cit., pág. 557; Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, op. cit., pág. 613.
[24] Véase, Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro, Sala II, C. S. A., y otros s/ Delitos de usurpación y otro, 08/05/2014, El Derecho - Digital, 2014, ED-DCCCXX-97.
[25] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ribas, Riego y otros. Productos Stani, S. A. c/ Figueroa, Juan Lorenzo y otro, 13/05/1964, Fallos: 258:267. Este criterio fue reiterado por el tribunal en Productos Stani, S. A. c/ Figueroa, Juan Lorenzo y otro, 15/05/1967, Fallos: 267:452.
[26] Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, op. cit., pág. 614. En el mismo sentido, D’Alessio, Andrés José, Código Penal comentado y anotado, tomo II, cit., pág. 556.
[27] Soler, Sebastián, op. cit., pág. 527.
[28] Así se expidió la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, Sala II, Legajo de requerimiento de elevación a juicio en autos FERNANDEZ, María y otros c/ infr. Art (s) 181 inc. 3, Usurpación (Turbación de la Posesión). 01/06/2012, causa Nº 38243-06-00/2010; y de la misma Cámara, Sala de Feria, Sierra, Rafael, 28/01/2011, Causa Nº 0001192-01-00-11.
[29] Toledo, Alejandro C., “El ‘delito’ de usurpación de inmuebles”, El Derecho - Revista de Derecho Penal, Tomo 2014, 5, 10/05/2014, cita digital: ED-DCCLXXIV-539.
[30] El art. 2365 del Código Civil decía: “La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes”.
[31] Donna, Edgardo Alberto, op. cit., págs. 821-822.
[32] Idem, pág. 163.
[33] Cfr. arts. 41 bis, 95, 164, 253 bis y 280 del Código Penal.
[34] Cfr. arts. 87, 119, 125, 126, 127, 142, 145 ter, 158, 166 y 168 del Código Penal.
[35] Cfr. arts. 130, 213 bis, 227 bis, 231 y 237 del Código Penal.
[36] D’Alessio, Andrés José, Código Penal comentado y anotado, tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2005, pág. 767.
[37] Fontán Balestra, Carlos, op. cit., pág. 649.
[38] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, sala I, Budiño Kaloper de Biondi, Susana Beatriz y otro, 09/03/2011, Expte Nº 53303-00-00/09.
[39] Fontán Balestra, Carlos, op. cit., págs. 649-650. En el mismo sentido, Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Llera, José Oscar s/Usurpación de propiedad, 11/07/1991; reiterado por el mismo tribunal en A. C. L. C. -. D. S/ recurso extraordinario de inconstitucionalidad, nulidad e inaplicabilidad de ley, 27/11/2017.
[40] Cámara Criminal y Correccional de Mar del Plata, sala III, 07/06/1994, ED 160-315, citado por D’Alessio, Andrés José, Código Penal comentado y anotado, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 560.
[41] El art. 158 del Código Penal establece que: “Será reprimido con prisión de un mes a un año; el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boycott. La misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.”
[42] Lorenzetti, Ricardo Luis (dir.), op. cit., Rubinzal-Culzoni, 2015, pág. 259.
[43] Idem, pág. 260. En el mismo sentido, Zelaya, Mario, comentario al art. 2240 del Código Civil y Comercial, en Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo V, Buenos Aires, Infojus, 2015, pág. 365.
[44] En el mismo sentido, Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, págs. 353-354.
[45] Aprobado por la Ley nacional N° 26.357.
[46] Granillo Fernández, Héctor M., Herbel, Gustavo A., Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2009, pág. 321.
[47] Bertolino, Pedro J., Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia provincial, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pág. 424.
[48] Concordantemente, resultan relevantes en materia cautelar el art. 29 del Código Penal, que al regular la “Reparación de perjuicios” establece que “La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. 2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3. El pago de las costas”. Asimismo, el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso…”.
[49] Carbone, Carlos A, “El reintegro interinal de inmuebles usurpados en el proceso penal”, Jurisprudencia Argentina, 21/08/2013, Cita Online: AP/DOC/1146/2013. En contra, Bianciotti, Daniela y Olmedo, Berenice, “Sobreseimiento por prescripción de la acción penal: repercusión sobre el cese de los efectos del delito de usurpación”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, A veinte años de la reforma del código de procedimientos penales de la provincia de Córdoba, Córdoba, Mediterránea, 2013, págs. 67-84.
[50] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, sala I, N.N. (Av. Riestra y Portela), 15/04/2011, Causa Nº 59095-01-CC/10. En sentido similar, Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala IV, Albornoz, Ángel Alberto s/ Recurso de Queja (Art. 433 del C.P.P.), 14/04/2016.
[51] Alberdi, Juan Bautista, Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina según la Constitución de 1853, Buenos Aires, Emecé, 2010, pág. 58.
