La mediación familiar transfronteriza en los casos de restitución internacional de niños

Situación en la República Argentina

Luciana B. Scotti*

I. Introducción [arriba] 

La comunidad internacional se viene ocupando desde hace décadas del fenómeno de la restitución internacional de niños. En efecto, importantes organismos internacionales han desarrollado instrumentos para combatir los traslados y retenciones ilícitos de menores: a nivel universal, el Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Convenio de La Haya de 1980); el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (Convenio de La Haya de 1996); a nivel europeo, el Convenio Europeo, de 20 de mayo de 1980, relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia (Convenio de Luxemburgo); el Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad paren tal por el que se deroga el Reglamento (CE) número 1347/2000 (Reglamento Bruselas II bis), y en el ámbito americano, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, de 15 de julio de 1989 (CIDIP IV - OEA).

En el tema que nos convoca, estamos hablando “de familias internacionales binacionales o expatriadas, separadas o en proceso de divorcio; hablamos de situaciones que surgen debido a un cambio en las circunstancias familiares, como bien podría ser la consideración de un padre de mudarse a otro país por cuestiones personales y/o laborales; situaciones en las que los padres viven en dos diferentes países y de todo ello destacamos la necesidad de visualizar dónde queda la responsabilidad de cada padre ante sus hijos menores y la necesidad de colocar en el centro de la situación conflictiva las necesidades de sus hijos con el objetivo de instaurar un principio fundamental, cuando hablamos de la protección de la infancia, como es primar su interés superior”1.

En estos casos, la lentitud, muchas veces inherente a los procesos judiciales, es el peor enemigo del interés superior de los niños.

De allí, la importancia de lograr un retorno voluntario, una solución amigable que en definitiva consagre el derecho que tiene el menor de relacionarse con ambos progenitores.

En esta inteligencia, los ADR (Alternative Disputes Resolution o Sistemas de Resolución Alternativa de Conflictos), mecanismos alternativos a la vez que complementarios a la jurisdicción, para la resolución de controversias, se erigen actualmente como un invaluable recurso para brindar soluciones razonables a los conflictos familiares transfronterizos2.

En esta ocasión, nos dedicaremos especialmente a las múltiples facetas y funciones que tiene la mediación familiar en los casos de restitución internacional de niños.

II. La situación normativa en Argentina en materia de restitución internacional de niños [arriba] 

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, con jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 CN), en el artículo 11 prevé que los Estados deben adoptar medidas para luchar contra traslados y retenciones ilícitas de menores fuera del país de su residencia habitual, disponiendo a dichos efectos que los países promuevan acuerdos bilaterales o multilaterales o adhieran a los ya existentes. En efecto, este mandato fue cumplido en los diversos ámbitos.

En suma, la Convención sobre los Derechos del Niño exige de los Estados, su cooperación mediante la celebración de tratados, cuyo incumplimiento genera responsabilidad internacional del Estado.

Como anticipamos, a nivel universal, se encuentra vigente la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

Además, como señala Rubaja, “desde la Conferencia de La Haya se ha desarrollado una importante fuente de soft law para la correcta aplicación e interpretación de las disposiciones convencionales y para superar las dificultades que han ofrecido estos procedimientos a lo largo de los años. Así, pese a la falta de poder vinculante o coercitivo de esta fuente, estos principios deben instalarse en la conciencia general de los operadores del derecho para ser empleados en la búsqueda de soluciones a estas problemáticas. Además, ello resulta concordante con lo dispuesto por el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en relación a las pautas interpretativas de aquellos”3.

Dentro de este soft law, destacan:

- La Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores - Primera Parte – Práctica de las Autoridades centrales, HCCH 20034,

- La Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores -

Segunda Parte - Medidas de aplicación, HCCH 20035,

- La Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores - Tercera Parte – Medidas de prevención, HCCH 20056,

- La Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores: Cuarta parte – Ejecución, HCCH 20107,

- La Guía sobre Contacto transfronterizo relativo a los niños - Principios generales y Guía de buenas prácticas, HCCH 20088,

- La Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores: Mediación, HCCH 20129.

Las Guías de buenas prácticas son invocadas con frecuencia por los tribunales judiciales. En esta misma línea, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sus fallos más recientes, ha decidido teniendo en cuenta tales documentos: “3°) Que… sobre la base de la obligación de colaborar que pesa sobre las Autoridades Centrales de los Estados requirente y requerido en virtud del art. 7° del CH 1980, la Guía de Buenas Prácticas del citado convenio, Primera Parte — Práctica de las Autoridades Centrales, al tratar el procedimiento a continuación de la decisión de retorno, señala que dichos organismos deberían cooperar lo más estrechamente posible para aportar información sobre la asistencia jurídica, financiera y social, así como todo mecanismo de protección existente en el Estado requirente, y facilitar el contacto oportuno con estos cuerpos en los casos apropiados, asegurándose de que esas medidas sean aplicadas tras la restitución del menor (puntos 3.18 y 3.20, págs. 42/43). Asimismo, establece que ambas autoridades centrales deben colaborar para garantizar que el padre sustractor que desea volver con el menor sea informado de los servicios de asistencia existentes en el Estado requirente, incluso cuando la restitución no plantea ningún problema de seguridad (punto 4.24, pág. 61).- 4°) Que … a los efectos de que las dificultades que pudiese generar el retorno de la progenitora con el menor no obstaculicen el cumplimiento de esta sentencia ni originen mayor conflictividad que la que de por sí podría provocar el hecho de tener que regresar a un país en el que aquélla manifiesta no haber podido adaptarse…, corresponde hacer saber al señor juez a cargo de la causa que, al momento de efectuar la ejecución del presente fallo, proceda a realizar la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos, permitiéndole para ello adoptar las medidas que estime conducentes, ponderando la realidad y circunstancias en que se desarrollan las relaciones entre las partes para concretar las pautas de restitución, como así también evaluar los requerimientos que se le formulen en tanto respeten la decisión adoptada y no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar sin causa su cumplimiento (ver Guía de Buenas Prácticas del CH 1980, Primera Parte, punto 6.3, pág. 79 y Segunda Parte, punto 6.7, pág. 41)”10.

Con similares finalidades, la Conferencia creó la Red Internacional de Jueces de La Haya11.

Sus miembros asesoran a sus colegas de jurisdicción sobre los convenios de protección de menores, en general, y sobre su aplicación y práctica, pueden contestar preguntas de jueces nacionales y extranjeros y de autoridades centrales sobre cuestiones generales concernientes a legislación, sobre sustracción de menores y las fuentes legales dentro de su jurisdicción, participan y representan a su país en seminarios y conferencias judiciales internacionales de derecho de familia, en la medida que ello sea relevante y posible, y en las reuniones de los jueces de la Red, y reciben y canalizan, cuando sea necesario, todas las comunicaciones judiciales internacionales entrantes e inician y/o facilitan las correspondientes comunicaciones judiciales salientes, y promueven, en términos generales, la colaboración en el ámbito del derecho de familia internacional. Además, son responsables de obtener información y novedades relevantes del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y de garantizar que los fallos importantes sean incluidos en la base de datos sobre sustracción internacional de menores (INCADAT) de la Conferencia de La Haya. Contribuyen también con publicaciones en The Judges’ Newsletter, de la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya, y difunden su información, garantizando que otros jueces dentro de su jurisdicción, que entiendan en casos de sustracción, accedan a los ejemplares de tal publicación y a cualquier otra información que pueda contribuir al desarrollo del conocimiento de cada juez y a su especialización. En el marco de las comunicaciones judiciales directas, pueden intervenir en el logro de acuerdos entre los progenitores, pueden ayudar a remover obstáculos que impidan el retorno del menor, pueden asegurar que el rápido retorno sea efectivo y garantizado, y pueden ayudar a que los procesos nacionales se desarrollen correctamente, colaborando, por ejemplo, incluso en casos de transferencia del proceso a tribunales mejor situados para conocer del mismo.

Por su parte, en el ámbito continental americano, el proceso de codificación llevado a cabo por las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado, bajo los auspicios de la OEA, dio origen a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, concluida en Montevideo, el 15 de julio de 1989 (CIDIP IV).

El Instituto Interamericano del Niño (IIN) tiene a su cargo, como Organismo Especializado de la Organización de los Estados Americanos, coordinar las actividades de las autoridades centrales en el ámbito de la Convención sobre Restitución Internacional de Menores, así como las atribuciones para recibir y evaluar información de los Estados Parte de esta Convención derivada de la aplicación de la misma. Igualmente, tiene a su cargo la tarea de cooperación con otros Organismos Internacionales competentes en la materia (artículo 27, CIDIP IV).

En efecto, en el ámbito del Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes, funciona el Programa Interamericano sobre Cooperación para Prevenir y Reparar Casos de Sustracción Internacional de Menores por uno de sus Padres que tiene el propósito de fortalecer la cooperación entre los Estados Americanos, alentándolos y asistiéndolos a tomar acciones concretas dirigidas a evitar que se produzcan situaciones de sustracción internacional de niños y niñas por uno de sus padres y, en los casos en que esto no sea posible, a adoptar medidas eficaces para su pronta restitución a su lugar de residencia habitual12.

En términos generales, tanto la Convención de la Haya como la Interamericana regulan los aspectos civiles del traslado o retención ilícitos de los menores de 16 años: prevén una solicitud de restitución del menor y una solicitud para garantizar el efectivo derecho de visita, y contemplan la designación de una Autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el convenio13. Establecen prácticamente los mismos requisitos para la procedencia del reclamo, así como sus excepciones. Las dos convenciones regulan un procedimiento autónomo que se deslinda en dos fases, una voluntaria, ante las autoridades centrales, y otra, contenciosa, ante las autoridades judiciales o administrativas competentes.

Asimismo, los Estados celebraron acuerdos bilaterales. Entre ellos, en lo que respecta a Argentina, cabe mencionar el Convenio uruguayo- argentino sobre Protección Internacional de Menores, en vigor desde el 10 de diciembre de 1982. En algunas ocasiones, los tribunales nacionales hicieron extensivas estas soluciones convencionales a nivel bilateral a casos suscitados con terceros Estados.

Debemos destacar, asimismo, que un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Niño elaboraron en 2007, la Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de niños, que lamentablemente aún no ha sido adoptada por nuestro país14.

Fuente interna: el artículo 2642 CCCN

El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) incorporó a la legislación nacional de fuente interna una única disposición relativa a la restitución internacional de niños. Nos referimos al art. 2642. Dicha norma establece:

1. La aplicación de los Convenios vigentes en la República Argentina en materia de restitución internacional de menores, es decir, principalmente el Convenio de La Haya de 1980 y la CIDIP IV de 1989, siempre que el caso que se presente caiga en el ámbito de aplicación territorial y temporal de tales tratados. Hasta aquí, observamos simplemente una confirmación de la obligación que asumió internacionalmente la República Argentina al momento de ratificar ambos convenios.

2. La aplicación analógica de los principios contenidos en tales convenios en aquellos casos que queden fuera de su ámbito de validez. Es decir, en estos supuestos, los jueces argentinos deberán tener en cuenta principalmente los requisitos y excepciones previstas en los marcos convencionales así como el carácter autónomo y urgente de todo procedimiento de restitución internacional de menores. En todo caso, la decisión judicial estará guiada, en última instancia, por la protección del interés superior del niño.

3. Asimismo, la norma en análisis contempla medidas tendientes a la ejecución eficaz de una orden judicial de restitución, privilegiando el cumplimiento voluntario.

4. Por último, el artículo procura la cooperación de nuestros jueces ante pedidos de autoridades competentes extranjeras en miras a tomar medidas anticipadas protectorias ante el inminente ingreso al país de un niño, y eventualmente del adulto que lo acompaña, cuando corran algún tipo de riesgo o pudieran sufrir una amenaza en sus derechos.

Por otra parte, el artículo 2642 debe analizarse en sintonía con el artículo 2614 que especialmente indica que, sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio15 en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

A su turno, el artículo 645 inc. 3 CCCN requiere autorización de ambos padres, no sólo para salir del país, como lo establecía el art. 264 quater del código derogado, sino también para el cambio de residencia permanente en el extranjero.

Las fuentes del art. 2642 han sido la Convención de La Haya de 1980, el Documento de la Conferencia de La Haya “Ejecución de órdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980 - Hacia principios de buenas prácticas”, 2006, puntos 1.3, 4, 5 y 6 y el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños.

No es nuestra intención en este trabajo analizar en profundidad esta disposición, sin embargo, destacamos la mención expresa al retorno seguro y voluntario.

En efecto, tal como manifiesta Paula All, “el segundo párrafo contiene una norma material atinente a la seguridad con que debería efectuarse el regreso del niño o adolescente, estableciendo que el juez competente para decidir la restitución no sólo debe supervisar dicho regreso seguro tras una orden judicial de restitución, sino que debe fomentar las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión”16.

Para el deseado y necesario retorno seguro del niño, existen varias herramientas que las autoridades tienen a su alcance.

Una de ella, es precisamente alcanzar a través de una mediación, un acuerdo voluntario, para instrumentar la ejecución de la orden de restitución sin ocasionar nuevos daños para el bienestar del propio niño. Este acuerdo podría contemplar cuestiones diversas tales como el traslado, sus costos, posibles acompañantes, el momento más oportuno para el retorno, sobre todo si es un niño escolarizado, las condiciones de vivienda, el régimen de visitas, etc. Sobre este aspecto, volvemos más adelante.

Otro recurso, son las comunicaciones judiciales directas que pueden implementar las autoridades involucradas. El art. 2612 CCCN admite su utilización: “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso”. En consecuencia, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicación con los jueces del Estado de la residencia habitual del menor, ya sea directamente o mediante la actuación de los Jueces de Enlace designados por cada uno de estos Estados17.

Rubaja se expresa en igual sentido: “será muy provechoso recurrir a la figura de las comunicaciones judiciales directas entre las autoridades de los Estados requirente y requerido puesto que incrementarán la seguridad y previsibilidad del escenario posterior a la restitución; asimismo, posibilitarán el intercambio de información pertinente respecto de las medidas que podrían tomarse una vez efectuado el regreso, tanto respecto del cuidado del niño, de la protección de su integridad o su salud, como de la asistencia a sus progenitores y de las garantías en relación al contacto con el padre sustractor, entre otros —de este modo se podrán coordinar ´órdenes espejo´, que son aquellas dictadas por los tribunales del Estado requirente en forma idéntica o similar a una orden dictada en el Estado requerido tendiente a la protección del niño a restituir, u ´órdenes de puerto seguro´, que son las que intentan asegurar ciertas condiciones al arribo de las partes en el Estado requirente, entre otras”18.

III. La mediación familiar transfronteriza [arriba] 

La mediación es un método autocompositivo de resolución de conflictos, pues serán las propias partes enfrentadas las que intentarán alcanzar un acuerdo o reducir la intensidad de su enfrentamiento, orientadas por un tercero neutral e imparcial quien intentará acercar posturas, pero que carecerá de la responsabilidad y de la autoridad para poner fin a la controversia planteada.

Prestigiosa doctrina ha destacado que un resultado exitoso de este método comporta una actitud diferente a la hora de solucionar sus diferendos: “los involucrados en el conflicto no han de perseguir una victoria sobre el otro (o los otros), como ocurre en los medios heterocompositivos de resolución de controversias (litigios judiciales, arbitraje); al contrario, deben participar en la elaboración de un acuerdo en el que todos ganen. Esta cultura de pacto coadyuva a la reducción de la intensidad del conflicto y favorece la conservación de las relaciones familiares y personales”19.

Cabe señalar que la mediación familiar internacional es más compleja que la doméstica o nacional, y por ende, exige que los mediadores tengan una formación más amplia. Varios factores dan cuenta de esa mayor complejidad: se ponen en contacto dos ordenamientos jurídicos distintos, que pueden provenir de diferentes culturas e incluso involucrar dificultades idiomáticas.

Además, es de suma importancia evaluar la eficacia extraterritorial del acuerdo alcanzado en las otras jurisdicciones comprometidas. En todo caso, siempre debe comprobarse que las legislaciones de ambos Estados en juego (el de residencia habitual y el de refugio, requirente y requerido) admitan la validez del acuerdo en cuanto a la disponibilidad de las materias sobre las que recae, a los fines de ser pasible de reconocimiento y ejecución.

Sin perjuicio de estas dificultades, se han destacado múltiples ventajas de la mediación familiar transfronteriza.

En primer lugar, permite reducir el trabajo de los órganos jurisdiccionales; origina menores costes, tanto al particular como al Estado; y constituye un medio más rápido, acorde con el principio de celeridad consustancial con los casos de restitución de niños.

Además, garantiza la confidencialidad pues permite que los problemas familiares en los que aparece involucrado uno o varios menores permanezcan dentro del ámbito de la familia, sin inmiscuir a los medios de comunicación y a las autoridades, ya gubernamentales, ya judiciales, ni hacerlos públicos, que, en la mayoría de los casos, puede resultar traumático para el menor. Por otro lado, como el acuerdo alcanzado se basa, exclusivamente, en la autonomía de la voluntad, existen altas probabilidad de que las partes queden satisfechas y lo cumplan voluntariamente. En tal sentido, la mediación favorece la conservación de los vínculos familiares.

Finalmente, la flexibilidad que caracteriza a los mecanismos alternativos de solución de controversias permite a las personas en conflicto centrarse en aquellas cuestiones que realmente consideran importantes para llegar a un acuerdo y que, en la mayoría de las ocasiones, no pueden ser tenidas en cuenta por los órganos jurisdiccionales, tales como, el idioma que deben aprender los menores, el colegio al que deben asistir, o la religión que profesarán o el deporte que deben practicar20.

IV. El recurso de la mediación en los supuestos de restitución internacional de niños [arriba] 

En materia de restitución internacional de niños, como señala Hernández Rodríguez, “la mediación está llamada a desempeñar un importante papel: ayudar a los progenitores a alcanzar un acuerdo respecto a la restitución inmediata del menor al Estado donde residía habitualmente antes de producirse el traslado ilícito o retención, así como crear un ambiente proclive a la toma de decisiones amistosas en torno a la responsabilidad parental del niño”21.

En efecto, en estos casos, la mediación puede desempeñar varias funciones: 1) una función preventiva antes de producirse el traslado o retención ilícitos: la mediación puede servir para que los progenitores en crisis, puedan manifestar sus posiciones respecto a la responsabilidad parental del menor, alcanzar un acuerdo y evitar con ello, la conducta ilícita22; 2) si ya se ha producido la sustracción, la mediación puede servir para resolver la situación de manera amistosa antes de judicializar el caso; 3) aun iniciado el procedimiento judicial, en forma simultánea, suspendiendo o no su prosecución, puede recurrirse a la mediación en búsqueda de una solución más rápida y eficaz; 4) ante la orden de restitución dictada por los tribunales judiciales, su ejecución puede ser menos perjudicial para el niño, si se implementa a través del acuerdo de los progenitores23.

En todo caso, debe quedar en claro que el recurso a la mediación no supone consentir el traslado o retención. En efecto, si no se llega a dicho acuerdo, o se incumple, nada obsta a reclamar judicialmente en forma inmediata.

Además, es fundamental establecer restricciones temporales a la duración del proceso de mediación. En ningún caso, debe utilizarse como una táctica dilatoria por parte de uno de los progenitores. Orejudo Prieto trae como ejemplo el derecho alemán, que confiere un máximo de dos semanas para que se alcance el correspondiente acuerdo; transcurrido este tiempo sin resultados positivos, se da curso al correspondiente procedimiento judicial. A la vez, tal limitación habría de acompañarse de otra medida sugerida por las autoridades suizas: que el inicio del procedimiento que sigue al intento fallido de llegar a un acuerdo a través de la mediación sea inmediato; que no comporte dilación ninguna. Si el procedimiento judicial ya se encuentra en curso, su suspensión debe estar acotada a brevísimos plazos. Así, el derecho sueco solo admite la suspensión durante un periodo máximo de 2 semanas, sólo ampliable en circunstancias excepcionales, de modo tal de cumplir con el plazo máximo de seis semanas establecido en el Convenio de La Haya de 198024.

Para los casos que nos ocupan, en general, se recomienda la mediación bicultural bilingüe, aún cuando resulta más costosa. Este tipo de mediación responde a las necesidades específicas de competencia intercultural y de aptitudes idiomáticas al mediar entre partes de distintos Estados de origen con distintas lenguas maternas. Conforme a este modelo, la mediación debe estar a cargo de dos mediadores con experiencia en materia de familia: uno del Estado de origen y contexto cultural de cada una de las partes. En algunos casos de mediación binacional, se tratan de equilibrar también el género y la experiencia profesional de los mediadores. La comediación queda a cargo de una mediadora y de un mediador, uno con formación jurídica y otro con formación socio-psicológica25.

Sin embargo, es necesario tener presente que prestigiosa doctrina desaconseja la mediación para casos particulares de restitución de niños. En tal sentido, Nuria González Martín señala con agudeza: “Una cuestión que no debemos dejar pasar, aún siendo defensores a ultranza de la mediación o de las resoluciones amigables como métodos para resolver casos de sustracción internacional parental de menores, es que podemos encontrar situaciones, o casos, donde la mediación podría no ser aconsejable; nos referimos a:

1) casos donde la mediación entre los padres no ha sido exitosa en el pasado; 2) cuando ha habido situaciones de violencia, un tema que ha abierto un gran debate en torno a si es viable mediar en casos de violencia doméstica; 3) situaciones que involucran aspectos penales, en donde no se pone especial atención a las consecuencias que ello puede deparar para los menores y su opción de estar en contacto con ambos progenitores y 4) cuando una de las partes tiene una buena oportunidad de ganar un caso”26.

Lo cierto es que en los últimos años, diversas organizaciones internacionales y regionales, gubernamentales o no gubernamentales, promueven a través de distintas iniciativas, la utilización de la mediación familiar internacional en el ámbito de la restitución internacional de menores. Veamos algunas de las principales.

1. La labor del Consejo de Europa

La Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño redactada por el Consejo de Europa y adoptada el 25 de enero de 1996 fo- menta la mediación en su art. 13 (Mediación u otros procesos de solución de controversias): “A fin de impedir o resolver controversias o de evitar procesos ante una autoridad judicial que afecten a los niños, las Partes alentarán la disposición de la mediación o de otros procesos a efectos de la resolución de controversias y el uso de dichos procesos a fin de llegar a un acuerdo en los casos que deban ser resueltos por las Partes”.

Asimismo, el 21 de enero de 1998, el Consejo de Europa adoptó la Recomendación Nº R (98) 1 sobre la mediación familiar, que alienta a los Estados a introducir y promover la mediación familiar o fortalecer la mediación familiar existente.

A su turno, el 18 de septiembre de 2002, el Consejo de Europa adoptó la Recomendación Rec (2002) 10 sobre mediación en materia civil, que tiene un ámbito de aplicación más amplio y describe principios adicionales importantes para la promoción de la mediación en forma responsable.

2. Los trabajos de la Unión Europea (UE)

El primer impulso de la UE a la utilización de la mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos en el ámbito de las relaciones familiares internacionales, fue dado en la Cumbre de Viena de diciembre de 1998, donde se adoptó el Plan de Acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un Espacio de libertad, seguridad y justicia.

En octubre de 1999, en las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, se indicó la utilización de los métodos extrajudiciales de resolución de conflictos como una vía para mejorar el acceso a la justicia dentro de la UE. En consecuencia, se elaboró el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil.

En el Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000, el art. 55 e) contempla expresamente la utilización de la mediación en los casos de secuestro internacional de menores.

Pero sin dudas, el instrumento más importante con que cuenta la UE en materia de mediación es la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La Directiva define ‘‘mediación’’ en su artículo 3.a) como ‘‘un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador’’.

Los supuestos en los cuales es posible acudir a la mediación son los siguientes:

a) El menor ha sido sustraído o retenido por el otro progenitor y se pretende hacerlo razonar para que lo devuelva voluntariamente o bien para que acceda a fijar un régimen de visitas a favor del progenitor no sustractor.

b) Existe riesgo de que el menor sea traslado o retenido ilícitamente por el otro progenitor, ya que éste conserva vínculos con otro Estado.

c) El otro progenitor desea trasladar su domicilio y el del menor al extranjero, y desea invitarlo a organizar el régimen de visitas por vía pacífica.

d) La persona que acude al mediador pretende mudarse al extranjero con el menor pero teme que el otro progenitor le denuncie por la sustracción del menor o menores.

Como consecuencia de la Directiva 2008/52/CE se creó en el contexto de la UE un programa de mediación transfronteriza y una red de mediadores familiares internacionales.

Por último, es importante recordar que el Parlamento Europeo instituyó en 1987 la figura del Mediador para casos de sustracción internacional de menores por sus progenitores específicamente para los supuestos en que no resulta de aplicación el Convenio de La Haya de 1980. El Mediador, de forma gratuita, asesora a las partes en la preparación del acuerdo y se asegura de que éste cumpla con la legalidad.

3. Las iniciativas de organizaciones no gubernamentales

No se pueden dejar de lado los programas de mediación para casos de sustracción internacional de niños específicamente diseñados por parte de organizaciones no gubernamentales. Cabe resaltar, entre ellos, los proyectos desarrollados a tal efecto por Reunite, en el Reino Unido; MiKK e. V. (Mediation bei internationalen Kindschaft-skonflikten), en Alemania; e IKO (Centrum Internationale Kinderontvoering), en Países Bajos.

En el Reino Unido, la organización no gubernamental Reunite International Child Abduction Centre, fue fundada en 1987 y obtiene parte de su financiamiento del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Asuntos Exteriores y de la Commonwealth.

Esta organización sin ánimo de lucro, tiene por objetivos: proporcionar información y apoyo a padres y familiares cuyos hijos pueden sufrir, o han sufrido una sustracción internacional; proporcionar información legal de distintos países, destacándose su labor de investigación y cooperación en países del área musulmana; ofrecer mediación en casos de sustracción internacional de menores, tanto para colaborar a resolver el caso como para prevenir su aparición y para garantizar el régimen de visitas con un elemento transfronterizo; generar una conciencia ciudadana sobre las consecuencias perjudiciales del secuestro internacional y sobre cómo prevenir su aparición; ofrecer un servicio de atención telefónica de 24 horas diarias27.

En Alemania, la organización sin fines de lucro MiKK e V, fundada en 2008 por las asociaciones alemanas BAFM y BM, continúa el trabajo de estas últimas en materia de mediación en controversias internacionales que afectan a padres e hijos, incluyendo la mediación especializada en casos de sustracción en virtud del Convenio de La Haya de 1980. Actualmente, dicha organización ofrece servicios de mediación bajo cuatro programas de co-mediación binacional: 1) Proyecto germano-francés, que continúa el trabajo del programa de mediación franco-germano organizado y financiado por los Ministerios de Justicia de Francia y Alemania (2003-2006); b) Proyecto germano-británico en cooperación con Reunite, iniciado en 2003; 3) Proyecto germano estadounidense, comenzado en el año 2004 y; 4) Proyecto germano-polaco, que viene funcionado desde 2007. Todos estos programas proponen el nombramiento de dos mediadores: un hombre y una mujer, uno de formación jurídica y el otro psico-social o educativo, y cada uno de la nacionalidad de uno de los progenitores, y, preferiblemente, residente en el otro Estado, del que no es nacional.

En los Países Bajos, la organización no gubernamental IKO, ofrece desde el 1 de noviembre de 2009, servicios de mediación especializados en los casos de sustracción internacional de menores en el contexto del Convenio de La Haya, a través de su Oficina de Mediación.

4. La significativa labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

De acuerdo al artículo 7 del Convenio de La Haya de 1980, las Autoridades centrales de los estados parte deberán colaborar entre sí adoptando medidas que posibiliten, entre otras cosas:

a) localizar al menor trasladado o retenido de forma ilícita; b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que las partes resulten perjudicadas, para lo cual se adoptarán medidas provisionales; c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable; d) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo con el objeto de conseguir la restitución del menor y en su caso, permitir la regulación o ejercicio efectivo del derecho de visita.

Asimismo, el artículo 10 establece la obligación de la Autoridad central de proceder a la adopción de medidas para lograr la restitución voluntaria del menor una vez efectuada la solicitud de retorno y comprobado que el menor se halla en el territorio del Estado requerido.

Otros convenios más recientes aluden expresamente a la mediación: a) el Convenio de La Haya; de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (art. 31 b); b) el Convenio de La Haya, de 13 de enero de 2000, sobre protección internacional de adultos (art. 31) y; c) el Convenio de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia (art. 6.2. d) y art. 34.2. i).

Por otro lado, en 2006, la Oficina Permanente publicó un estudio comparativo sobre la mediación, la conciliación y otros mecanicismos similares en el contexto del Convenio de la Haya de 1980. Al año siguiente, se realizó un análisis sobre la viabilidad de la mediación familiar transfronteriza, cuyo objeto era analizar futuras líneas de trabajo en este ámbito, entre ellas: el posible desarrollo de un instrumento internacional en la materia.

En abril de 2008 se acordó elaborar una Guía de Buenas Prácticas en materia de Mediación en el contexto del Convenio de La Haya de 1980. Los trabajos comenzaron en 2009. La Guía se aprobó en 2011 y se publicó al año siguiente.

En su apartado 30, la Guía contempla algunas situaciones de hecho en que puede resultar útil el recurso a la mediación en el marco del Convenio. Así, puede ayudar a que se acceda a la restitución voluntaria del menor o a que se dicte una orden de restitución con base en el consentimiento de las partes; a que se acepte la reubicación del niño siempre que se proteja el derecho de visita del perjudicado; a facilitar el contacto entre el niño y el progenitor no sustractor mientras dure el proceso; a facilitar la restitución rápida y segura del menor o, incluso, a evitar que la sustracción llegue a perpetrarse.

Destaca la conveniencia de iniciar el proceso de restitución en virtud del Convenio antes de acudir a la mediación, y la posibilidad de suspenderlo mientras dure la mediación.

La Guía señala que “el tribunal puede dar seguimiento al resultado de la mediación y garantizar que el acuerdo tendrá efecto jurídico en el sistema jurídico al cual se sustrajo al niño, al convertir el acuerdo en una orden del tribunal o adoptando otras medidas. El tribunal podrá, asimismo, asistir en garantizar que el acuerdo tenga efecto jurídico en las demás jurisdicciones pertinentes’’ (apartado 61).

Recomienda dejar la puerta abierta a la mediación y demás mecanismos amistosos de resolución de conflictos en cualquier momento del proceso: previamente, durante el curso del mismo e incluso en la fase de ejecución (apartado 121).

Admite la mediación indirecta y a larga distancia cuando no sea posible o adecuada la presencia de todas las partes en la sesión (apartado 172). Para los casos en que los menores inmiscuidos tengan un alto grado de conflicto, la Guía recomienda, cuando sea posible, la co-mediación (apartado 223).

Se reafirma el carácter urgente del procedimiento de restitución: la mediación debe cumplir con plazos muy estrictos, por lo que debe limitarse su alcance, mediante un equilibrio entre la inclusión de las cuestiones que sean necesarias para llegar a un acuerdo amistoso y el cumplimiento de los plazos (apartado 183 y ss.).

Debe tenerse en cuenta el interés superior del menor y su bienestar (apartado 212), así como su participación (informarle y ser escuchado), en consideración a su edad y grado de madurez (apartado 239 y cc.).

Pone de relieve que: ‘‘Debería considerarse cuidadosamente el uso de la mediación en los casos donde existe un tema de violencia doméstica. Es necesaria la formación suficiente para evaluar la aptitud de un caso para la mediación’’ (apartado 275 y ss.).

En cuanto a la ejecución de los acuerdos de mediación, la Guía considera que la cooperación entre autoridades ‘‘puede ser necesaria para ayudar a facilitar la ejecutoriedad del acuerdo en todos los Estados pertinentes’’ (apartado 302). En cuanto a los Estados, deberían considerar la promulgación de normas que faciliten los procemientos de declaración de ejecutoriedad de estos acuerdos (apartado 304).

Por último, es interesante atender a la actividad que la Conferencia de La Haya viene desarrollando en los últimos años, a efectos de promoción de la mediación y del desarrollo de estructuras de mediación en conflictos familiares transfronterizos en el Proceso de Malta. Este proyecto tiene por objeto promover el diálogo entre las autoridades administrativas y judiciales de los Estados parte en el Convenio de La Haya de 1980 y los Estados no parte en el mismo, cuyas leyes además, se basan en el Derecho islámico (Shariah) o están influenciadas por éste.

5. El Derecho Comparado: el ejemplo de la legislación española

En España, la promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria ha introducido, dentro de los procedimientos de familia del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), dos nuevos procedimientos: uno para obtener la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional y otro para declarar la ilicitud del traslado o retención internacional de un menor.

Asimismo, la Fiscalía General del Estado ha dictado la Circular 6/2015, de 17 de noviembre, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

Las novedades legislativas han supuesto una clara apuesta de España por la celeridad en primera y segunda instancia, por la concentración de la jurisdicción y por la mediación.

La nueva normativa española ha optado por un proceso contencioso, especial, preferente y urgente (6 semanas en dos instancias salvo excepcionalidad) asumiendo que la dilación en ambas instancias en este tipo de situaciones es inadmisible.

Concretamente, en materia de mediación, la reforma opta de forma decisiva por su potenciación, (artículo 778 quinquies 12 LEC), admitiéndola en cualquier momento si es posible y favoreciendo una concentración y ausencia de dilación con fecha límite al plazo legalmente previsto, no poniendo límites previos al objeto de la mediación ni a la ulterior ejecución hipotética del acuerdo mediado aun de forma transfronteriza28.

6. La situación en Argentina

La República Argentina cuenta con la Ley de mediación y conciliación N° 26.589, promulgada el 3 de mayo de 2010, que establece con carácter obligatorio la mediación previa a todo proceso judicial. Sin embargo, excluye de su ámbito de aplicación a las acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas.

En suma, la mediación en materia de restitución internacional de niños no ha sido implementada aún en Argentina.

Nuestra Autoridad central ofrece siempre al peticionante la posibilidad de intentar una etapa voluntaria extrajudicial antes de radicar el proceso ante la Justicia. En el caso de los pedidos entrantes, se envía una nota al padre sustractor, para que recapacite y restituya al menor en forma voluntaria (o en su caso se fije un régimen de visitas), y también se le explican las consecuencias que acarreará su negativa. Para evitar demoras se le otorga un plazo de 10 días para responder. En muchos casos se coordinan reuniones para explicar el procedimiento en forma personal, e incluso se han concretado entregas de niños en sus oficinas. Con respecto a los pedidos salientes, también se han mantenido llamadas en conferencia con las partes y sus abogados, en el intento de llegar a una solución amistosa, apelando a veces también a la intervención de nuestros Consulados en el extranjero, en pos de un acuerdo extrajudicial29.

Admite, sin embargo, que no existen programas de mediación disponibles para los padres u otras personas involucradas en casos relativos al Convenio de La Haya30. No obstante, nuestra Autoridad central entiende que “siempre que sea posible ofrecer una salida amistosa a las partes y no judicializar la cuestión, es conveniente desplegar esfuerzos en ese sentido, no sólo por el ahorro de tiempo y recursos que esta alternativa conlleva, sino también porque muchas veces los padres son más propensos a cumplir aquellas cuestiones que han acordado entre el los, que lo que les resulta impuesto por un Juez. Es por ello que antes de llevar el proceso de restitución o de visitas a la justicia, ofrecemos nuestra intermediación para tratar de resolver la cuestión de manera voluntaria”31.

Ahora bien, cabe señalar que nuestra Autoridad Central informa en que “si bien la República Argentina no ha implementado aún un sistema de mediación formal como instancia preliminar de las solicitudes de restitución, lo cierto es que un porcentaje elevado de casos ha sido resuelto por acuerdo de partes, decidiéndose la restitución voluntaria en el 18%. La voluntad de los progenitores y la aptitud conciliadora en ocasiones de los jueces también se ven reflejadas en el 3 % de los casos en los que, si bien se solicitó la restitución de un niño, las partes finalmente acuerdan que el niño permanecerá en el Estado de refugio, estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor que solicitaba la restitución. En consecuencia, estaríamos hablando de un 21% de los casos resueltos por acuerdo de partes”32.

V. Los “ODR” (Online Dispute Resolution) en los casos de restitución internacional de niños [arriba] 

Los “ODR” (Online Dispute Resolution) son aquellos métodos de resolución de conflictos que se llevan a cabo mediante el uso de la tecnología de la información y de la comunicación, especialmente Internet. En principio, se desarrollan de forma completamente virtual, pero pueden configurarse también de manera híbrida mediante la celebración de una o varias sesiones presenciales, llevándose a cabo las etapas básicas del procedimiento (presentación de escritos, notificaciones, deliberaciones y resultados) mediante el uso de la tecnología, principalmente, el email, el chat, mensajes instantáneos, la teleconferencia o la videoconferencia33.

Estos métodos han surgido y se han implementado en aquéllos conflictos derivados de las transacciones celebradas vía Internet. Sin embargo, nada obsta para que se amplíe su ámbito de actuación.

Entre las ventajas que brindan los mecanismos alternativos de resolución de controversias on line podemos mencionar: son flexibles, rápidos y efectivos; eliminan los gastos e incomodidades de los traslados, ya que se puede participar activamente a distancia, cruzando las fronteras estatales, sin trasladarse físicamente; son seguros y confidenciales ya que la tecnología brinda diversos mecanismos de seguridad, como la encriptación de datos, la firma digital, entre otros; evitan los inconvenientes del “face to face”, la mala interpretación de expresiones faciales o gestos corporales, el lenguaje amenazador, los actos violentos, que ocasionan animosidad en los contrincantes y pueden llevar a una escalada del conflicto. La distancia entre ellos, muchas veces, puede ser necesaria para el éxito en la búsqueda de la mejor solución. Además, pueden proveer la especialización y la expertise que requieren muchas disputas para ser analizadas, comprendidas, y solucionadas.

No obstante, también se advierten algunas desventajas: la inexistencia de reglas y principios claros en la materia; la existencia de barreras lingüísticas; la falta de transparencia y de credibilidad de los sitios web que brindan estos servicios; la falta de seguridades en el intercambio de documentación confidencial; la falta de comunicación verbal, del lenguaje del cuerpo, de los sonidos, que en muchas ocasiones contribuyen a alcanzar una solución del diferendo; la poca familiaridad de muchos personas con estos métodos e incluso la falta de acceso de porciones importantes de la humanidad34.

En los casos de sustracción internacional de menores, la distancia geográfica plantea desafíos especiales para la mediación. Concertar una reunión en persona para una o varias sesiones de mediación puede ser costoso y requerir mucho tiempo. La mediación online también puede resultar muy útil cuando el progenitor perjudicado no puede viajar al Estado donde se encuentra el menor por razones de visado35.

Sin embargo, el mayor escollo que encontramos a los ODR en cualquier ámbito, pero principalmente en materia de relaciones de familia, son las posibilidades de ejecución judicial que pueden tener estos acuerdos ante la carencia de marcos legales adaptados a la solución online de disputas.

VI. Consideraciones finales [arriba] 

La mediación es un mecanismo, sin lugar a dudas, idóneo para el mejor resguardo del interés superior de niño en aquellos casos de restitución internacional.

Sus ventajas permiten que este método alternativo de solución de controversias pueda ser de utilidad antes o después del traslado o retención ilícitos. Incluso a la hora de la ejecución de una orden judicial de restitución.

En tanto no exista un procedimiento judicial especial y autónomo para resolver estos casos, la implementación de la mediación puede ser una herramienta eficaz para acelerar los plazos y realizar el objetivo de los convenios internacionales en vigor: la pronta, inmediata restitución del niño al lugar de su residencia habitual.

Asimismo, en el caso en que la República Argentina apruebe normas procedimentales específicas, debe incluir disposiciones que fomenten la mediación transfronteriza familiar y que establezcan los requisitos que deberán cumplir los mediadores, que en cualquier caso deberán tener formación especializada en materia de familia, en derecho internacional privado y sobretodo en restitución internacional de menores.

En suma, si a través de la mediación, algunos casos se logran resolver a través de una solución amistosa, y se evita, por consiguiente, judicializar el conflicto, esos niños, pocos o muchos, no sufrirán dilaciones, incertidumbre y padecimientos innecesarios.

VII. Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

* Abogada, egresada con Medalla de Oro (UBA). Doctora de la Universidad de Buenos Aires con tesis sobresaliente, recomendada al Premio “Facultad”. Diploma de Posdoctorado (Facultad de Derecho, UBA). Profesora Adjunta regular de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración en la Facultad de Derecho, UBA. Directora de Proyectos de Investigación DeCyT y UBACyT. Miembro Permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja. Autora y coautora de libros, capítulos de libros, artículos, ponencias y comunicaciones en Congresos, sobre temas de su especialidad. E-mail de contacto: lucianascotti@derecho.uba.ar

1 GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, “Sustracción internacional parental de menores y mediación. Dos casos para la reflexión: México (amparo directo en revisión 903/2014) y los Estados Unidos de América (Lozano v.Montoya Álvarez)”, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales n° 29, 2015, p. 3. DOI: 10.17103/reei.29.08. Disponible en: www.reei.org [Consulta:10/01/2017].
2 En el ámbito del derecho comercial internacional, los medios alternativos de solución de controversias están mucho más desarrollados desde hace varias décadas, principalmente por los trabajos de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), plasmados en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985, con enmiendas adoptadas en 2006 y Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional (2002) , entre otros instrumentos vinculados a estos temas. Puede ampliarse en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitrati on.html [Consulta:10/01/2017].
3 RUBAJA, Nieve, “Comentario del artículo 2642”, en HE- RRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Co- mentado, (tomo VI), Sistema Argentino de Información Jurídica (INFOJUS), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 402.
4 Disponible en: http:// www.hcch.net/ index_ es.php?act= publications.detail s&pid= 2780 [Consulta: 10/01/2017].
5 Disponible en: http:// www.hcch.net/ index_ es.php?act= publications.detail s&pid= 2781 [Consulta: 10/01/2017].
6 Disponible en: http:// www.hcch.net/ index_ es.php?act= publications.detail s&pid= 3639 [Consulta: 10/01/2017].
7 Disponible en: http:// www.hcch.net/ index_ es.php?act= publications.detail s&pid= 5208 [Consulta: 10/01/2017].
8 Disponible en: http:// www.hcch.net/ index_ es.php?act= publications.detail s&pid= 4582 [Consulta: 10/01/2017].
9 Disponible en: http:// www.hcch.net/ upload/guide28mediation_en.pdf [Consulta: 10/01/2017].
10 Cfr. "W., D. c/ S. D. D. W. s/ Demanda de Restitución de Menor" – CSJN – 22/11/2011.
11 La jueza Graciela Tagle (Juez de la Ciudad de Córdoba) integra la Red en representación de la Argentina. Todos los miembros pueden verseen: http:// www.hcch.net/ upload/ haguenetwork. pdf [Consulta:10/01/2017].
12 Más información en: http:// www.iin.oea.org/ IIN2011/ areas- de- incidencia- sinna.shtml [Consulta: 10/01/2017].
13 La República Argentina designó al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (Dirección General de Asuntos Jurídicos) como Autoridad Central para ambos convenios.
14 Puede verse un detallado análisis de la Ley modelo en LAJE, Rodrigo, “Ley modelo sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de niños” (capítulo III), en SCOTTI, Luciana B. (dir.), Restitución internacional de menores. Aspectos procesales y prácticos, Ed. BdeF, Buenos Aires, 2013.
15 Nótese que las convenciones en vigor no se refieren a “domicilio” sino a un criterio más moderno, como es el de la “residencia habitual” del niño, entendida como el lugar donde tiene su centro de vida.
16 ALL, Paula, “Título IV: Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3: Sección 8ª. Artículo 2642: Restitución internacional de niños”, en RIVERA, Julio C y MEDINA, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 914.
17 Existen actualmente distintas redes de Jueces de Enlace creadas por la comunidad jurídica internacional, entre ellas: la Red Internacional de Jueces de La Haya, IberRED en América Latina, la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil.
18 RUBAJA, Nieve, “Comentario del artículo 2642”, en HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, (tomo VI), Sistema Argentino de Información Jurídica (INFOJUS), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 403.
19 OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, Patricia, “El empleo de la mediación en situaciones de secuestro internacional de Menores” en ALDECOA LUZÁRRAGA, Francisco y FORNER DELAYGUA, Joaquín J. (dirs.) La Protección de los niños en el Derecho Internacional y en las relaciones internacionales. Jornadas en conmemoración del 50 aniversario de la Declaración Universal de los Derechos del Niño y del 20 aniversario del Convenio de Nueva York sobre los Derechos del Niño, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 3. Disponible en: http://eprints.ucm.es [Consulta:10/01/2017].
20 Véase CARRILLO LERMA, Celia, “Mediación familiar internacional y sustracción de menores, en Barataria. Revista Castellano-Manchega de Ciencias Sociales, n° 19, Asociación Castellano Manchega de Sociología Toledo, España, 2015, pp. 185-196. Disponible en: http:// www. redalyc.org/ articulo. oa?id= 322142549013 [Consulta: 10/01/2017]; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora, “Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e inconvenientes”, en Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2014), Vol. 6, Nº 2, pp. 130-146. Disponible en http:// www.uc3m. es/cdt [Consulta: 10/01/2017]; OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, Patricia, “El empleo de la mediación en situaciones de secuestro internacional de Menores” en ALDECOA LUZÁRRAGA, Francisco y FORNER DELAYGUA, Joaquín J. (dirs.) La Protección de los niños en el Derecho Internacional y en las relaciones internacionales. Jornadas en conmemoración del 50 aniversario de la Declaración Universal de los Derechos del Niño y del 20 aniversario del Convenio de Nueva York sobre los Derechos del Niño, Madrid, Marcial Pons, 2010, pp. 367- 384. Disponible en: http:// eprints. ucm. es [Consulta: 10/01/2017].
21 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora, “Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e inconvenientes”, en Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2014), Vol. 6, Nº 2, p. 136.
22 Orejudo Prieto destaca que “la relevancia de esta función se pone especialmente de manifiesto si se tiene presente que la mayoría de los secuestros se produce por parte del progenitor que está a cargo del cuidado del menor, normalmente porque se trasladan al Estado de su nacionalidad; y que, en estas circunstancias no es poco frecuente que tras el traslado ilícito haya una orden de retorno, y después de ésta un nuevo traslado, esta vez lícito, al mismo Estado anterior. Alcanzar un acuerdo ab initio puede ayudar a evitar este triple desplazamiento, al que se anuda casi siempre un (evitable) perjuicio para el menor”. Cfr. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, Patricia, Op. Cit., p. 5. Disponible en: http:// eprints. ucm. es [Consulta: 10/01/2017].
23 En Suecia, por ejemplo, se procura que un mediador acompañe a las autoridades policiales cuando éstas deben acudir al lugar donde se encuentra el secuestrador con sus hijos, a fin de que éstos sean entregados y pueda hacerse efectiva la restitución; y en Francia, existe un organismo especializado, MAMIF (Mission d’Aide à la Médiation Internationale pour les Familles), que también interviene cuando surgen problemas relativos a la ejecución de las órdenes de retorno, tratando de alcanzar soluciones negocia- das. Cfr. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, Patricia, Op. Cit., pp. 5 y 6. Disponible en: http://eprints.ucm.es [Consulta: 10/01/2017].
24 Cfr. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, Patricia, Op.Cit., p. 11. Disponible en: http://eprints.ucm.es [Consulta: 10/01/2017].
25 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora, “Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e inconvenientes”, en Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2014), Vol. 6, Nº 2, p. 142. Disponible en http://www.uc3m.es/cdt [Consulta: 10/01/2017].
26 GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, “Sustracción internacional parental de menores y mediación. Dos casos para la reflexión: México (amparo directo en revisión 903/2014) y los Estados Unidos de América (Lozano v. Montoya Álvarez)”, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales n° 29, 2015, pp. 18 y 19. DOI: 10.17103/reei.29.08. Disponible en: www.reei.org [Consulta: 10/01/2017].
27 Puede ampliarse en: http:// www. reunite.org/ [Consulta: 10/01/2017].
28 Puede ampliarse en: FORCADA-MIRANDA, Francisco-Javier, “El nuevo proceso español de restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional: La decidida apuesta por la m celeridad y la novedosa Circular de la Fiscalía 6/2015 (Parte II)” en Bitácora Millennium DIPr. Disponible en http:// www. millenniumdipr. com [Consulta: 10/01/2017].
29 Respuesta de la Autoridad Central Argentina al Cuestionario de 2006 sobre el funcionamiento práctico del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Pregunta 4: ¿Qué medidas toma su Autoridad Central para incentivar las restituciones voluntarias y las soluciones amigables? y ¿cómo trata de garantizar que estas negociaciones no generen un retraso indebido de los procedimientos para la restitución?, en: https:// as- sets.hcch.net/upload / abd_ 2006_ ar.pdf [Consulta: 10/01/2017].
30 Respuesta de la Autoridad Central Argentina al Cuestionario de 2006 sobre el funcionamiento práctico del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Pregunta 20. https://assets.hcch.net/upload/abd_2006_ar.pdf [Consulta: 10/01/2017].
31 Respuesta de la Autoridad Central Argentina al Cuestionario de 2006 sobre el funcionamiento práctico del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Pregunta 22.
https:// assets.hcch.net /upload/ abd_ 2006_ ar.pdf [Consulta: 10/01/2017].
32 Cfr. http://www. menores. gob.ar/ estad- sticas- 0 [Consulta: 10/01/2017].
33 Argentina ha aprobado por ley 27.162, de 15 de Julio de
2015 (Boletín Oficial: 3 de Agosto de 2015) el Convenio Iberoamericano sobre el Uso de la Videoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia y su Protocolo Adicional Relacionado con los Costos, Régimen Lingüístico y Remisión de Solicitudes (Mar del Plata, 3 de diciembre de 2010), elaborados en el seno de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB). Según su artículo 11.3, este Convenio entrará en vigor ciento veinte días posteriores al depósito de cinco instrumentos de ratificación o adhesión de sus países firmantes, los cuales a la fecha son Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, España, Panamá, Paraguay, Portugal, República Dominicana y Ecuador. Ya se encuentra en vigor entre se encuentra en vigor para España, México, Panamá, República Dominicana, Ecuador y Costa Rica.
El mencionado Convenio favorece el uso de la videoconferencia entre las autoridades competentes de los Estados Partes como un medio concreto para fortalecer y agilizar la cooperación mutua en materia civil comercial y
penal y en otras materias que las Partes acuerden de manera expresa (art. 1). Según su texto, se entenderá por "Videoconferencia" un sistema interactivo de comunicación que transmita, de forma simultánea y en tiempo real, imagen, sonido y datos a distancia de una o más personas que presten declaración, ubicadas en un lugar distinto de la autoridad competente, para un proceso, con el fin de permitir la toma de declaraciones en los términos del derecho aplicable de los Estados involucrados (art. 2). Por último, cabe señalar que a los efectos de este Convento el uso de la videoconferencia procederá cuando: a) no contradiga el derecho nacional de las Partes; b) medie una solicitud concreta e individualizable, remitida por autoridad competente del Estado requirente; c) sea aceptado por autoridad competente de la Parte requerida, y d) sea técnicamente realizable.
El texto completo se encuentra disponible en: http:// www.saij.gob.ar/ 27162- nacional- aprobacion- convenio- iberoamericano- sobre- uso- videoconferencia- cooperacion- internacional- entre-sistemas- justicia- lnt0006133-2015-07 -15/ 123456789-0abc-defg-g33- 16000tcanyel [Consulta: 10/01/2017].
34 Ver entre otros: FARAH, Youseph, “Critical analysis of online dispute resolutions: the optimist, the realist and the bewildered”, en Computer and Telecommunications Law Review, 2005; WAHAB, Mohamed, “Globalisation and ODR: dynamics of change in e-commerce dispute settlement”, en International Journal of Law and Information Technology, Spring, 2004.
35 Puede ampliarse en: HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Aurora, “Mediación y secuestro internacional de menores: ventajas e inconvenientes”, en Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2014), Vol. 6, Nº 2, p. 142 y ss.