Lopez Malah, Ramiro 03-08-2023 - Privación de la libertad 03-08-2023 - La libertad provisoria 04-01-2021 - La responsabilidad notarial en la falsedad ideológica 03-08-2023 - En la jurisprudencia 03-08-2023 - Conclusión final
Es el derecho del detenido a obtener su liberación provisional durante el curso del proceso. Este derecho puede ser ejecutado en tanto su situación se encuentre comprendida en los supuestos procesales de procedencia (art. 316 y 317 del Cód. Procesal) y no se halle aprehendida en las hipótesis de improcedencia (art.319 del cuerpo legal), como se ira detallando posteriormente.
La petición puede formularse desde la detención efectiva del incriminado hasta el momento en que se encuentre firme la sentencia. Luego la solicitud de libertad debe transitar por la vía de la libertad condicional o por algunas de las posibilidades otorgadas por la ley.
La Real Academia Española la define como “acción y efecto de excarcelar (Poner en libertad a un preso por mandamiento judicial)”[1].
Protege a todo sujeto sometido a proceso. Solo podrá ser derribado mediante una sentencia firme que lo desnaturalice al considerar legítima y técnicamente al sujeto como culpable.
Sostiene Nahijian que se puede detener cautelar o preventivamente a un sujeto que se presume inocente “…dado que el Estado se encuentra legitimado para limitar temporalmente la libertad locomotiva del individuo bajo determinadas condiciones durante un proceso judicial sin sentencia firme; ello, sin dejar de considerarlo inocente…”[2].
Cabe señalar que este principio no tiene carácter absoluto sino que es limitado. Se encuentra ampliamente receptado en el art. 18 de la Constitución Nacional, los arts. 7, 8, y 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 9 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y por los arts. 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En este punto debe recordarse que estos instrumentos internacionales poseen jerarquía constitucional de acuerdo a lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.
Interpretación Convencional del Principio de Inocencia [arriba]
Un caso paradigmático es “Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. República Oriental del Uruguay” (causa 12.553 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), quienes presentaron una medida cautelar ante la referida Corte contra Uruguay por presunta violación del derecho a la libertad durante el proceso judicial, toda vez que los tres hermanos estuvieron detenido preventivamente por más de cinco años hasta que la justicia uruguaya –siguiendo las recomendaciones del organismo judicial internacional- los excarceló en el año 2007[3].
Es un juicio de ponderación que mide la gravedad de la medida de coerción en cuestión, los fines que se persiguen con su aplicación y los derechos que tiene el sujeto cuyos intereses se afectan.
Es decir, si la medida es adecuada, si es necesaria, si resulta proporcional con la gravedad del delito -reflejada en la escala penal- y si hay un grado de sospecha necesario que debe existir para disponer este tipo de medida de coerción.
En otras palabras la violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión, siendo los jueces quienes deben determinar este equilibrio[4].
En este sentido enseña González que “si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad"[5].
El principio de proporcionalidad en los tribunales internacionales [arriba]
En el caso "Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay" (conocido como "Establecimiento Panchito López"), resuelto el 2 de setiembre de 2004, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la prisión preventiva "es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática".
Consecuencias de la proporcionalidad en materia excarcelatoria [arriba]
1) Impone la concesión del beneficio cuando proceda (resulte probable) condena en suspenso, conforme a lo previsto en el artículo 316, 2° párrafo del CPPN.
2) Impide la denegatoria de la excarcelación por aplicación del artículo 319 del CPPN cuando proceda (resulte probable) condena en suspenso.
3) Impide la imposición de cauciones económicas cuando proceda (resulte probable) condena en suspenso.
4) Habilita la excarcelación cuando el tiempo transcurrido en prisión preventiva es equivalente o superior al que, de haber ya estado condenado, le hubiera permitido obtener su libertad por agotamiento de la pena o por cumplimiento parcial de ella conforme a los institutos del régimen progresivo de ejecución (vgr., libertad condicional y libertad asistida). Son los supuestos previstos en los incisos 2° a 5° del CPPN, a los cuales cabe agregar otros no contemplados expresamente en la ley procesal, pero que igualmente deben operar[6].
El juzgador al decidir deberá tener en cuenta lo dispuesto por la totalidad de los artículos del Código Procesal, de la Constitución Nacional y de los Pactos Internacionales. Es decir que las reglas fijadas por los arts. 316 y 317[7] del rito son presunciones iuris tantum[8].
En este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró dentro de las facultades conferidas al legislador por la Constitución Nacional, la de establecer un régimen general de excarcelación fundado en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia (Fallos: 321:3630).
Asimismo sostuvo que tales normas no constituyen sino una razonable reglamentación del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medie sentencia penal condenatoria (Fallos: 322:1605).
En el mismo sentido la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuya opinión debe servir como guía para interpretar lo estipulado en la Convención (CSJN, Fallos: 319:1840), afirmó que "la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia"[9].
Afirma Nahijhian que”…la libertad del imputado o su limitación dependerá del criterio lógico que deberán formarse los magistrados acerca de si –estando aquel en libertad- podrá igualmente asegurarse el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley –que son los fines del proceso penal- ello con independencia de las escalas penales en abstracto de los delitos que se le imputaran, ya sea que las mismas superen el máximo previsto o por el contrario que no lo alcancen”[10].
Actualmente existen tres fallos a los que, por su significación, es necesario referir. Tal vez el más importante sea “Díaz Bessone”[11], pues ha trazado una directriz que deberá servir de guía para la interpretación de este instituto. Allí se sostiene que “no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317, CPPN), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal”.
En apretada síntesis, los votos mayoritarios ponderan que el principio de inocencia –de raigambre constitucional-, tiene límites bien definidos; que el derecho constitucionalmente reconocido a la libertad durante el proceso no es de carácter absoluto, sino que se reglamenta para evitar el riesgo procesal; y que se debe analizar en concreto y no en abstracto, señalando que las presunciones legales son iuris tantum.
En los fallos “Barabá”[12] y “Macchieraldo”[13] se hace una interpretación distinta de las mismas normas procesales vigentes, ya que a aquella presunción de peligrosidad que alude el artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación se la considera operando iuris tantum.
Ésta también ha sido la postura adoptada en el caso "Cromagnon"[14] al descartar una interpretación iuris et de iure, - e inclinarse por una iuris tantum del art. 316 del CPPN, concediendo la excarcelación del imputado, luego de evaluar la inexistencia de los peligros de entorpecimiento de la investigación y de fuga.
En suma, estos fallos plantean que es incompatible con nuestro ordenamiento legal hablar de "delitos inexcarcelables".
Este instituto procede en cualquier estado del proceso, utilizando como uno de los varios parámetros la calificación[15] del hecho atribuido o la del auto de procesamiento, dependiendo de la etapa procesal.
Cabe señalar que existen tres tipos de cauciones: la juratoria -libertad bajo palabra-, la real y la personal, resultando estas dos últimas las verdaderas fianzas en sentido económico, en tanto comprometen una suma de dinero como garantía de comparecencia al juicio, siendo que cuando ellas son impuestas, la libertad no se recupera hasta tanto sean satisfechas (conf. art. 325 del CPPN).
Afirma Solimine que “atendiendo al principio de proporcionalidad[16] y sus consecuencias, cuando la pena que se espera a resultas del juicio se estima que será pena privativa de libertad de aplicación en suspenso, la caución que condicione la soltura necesariamente deberá ser juratoria, pues la imposición de una caución de carácter económico (real o personal) y la probabilidad de que no pueda ser satisfecha inmediatamente, generaría que el trámite del proceso infligiera al imputado un mayor rigor que el que surgiría de la misma condena” [17].
Llegado a este punto es menester dilucidar si este instituto constituye una garantía del justiciable o un mero beneficio graciable otorgado por el juez.
Afirma Superti que "cuando el procedimiento penal es usado 'para combatir el delito' se genera una situación muy peligrosa porque se desnaturalizan las instituciones, más allá de las posibles buenas intenciones de quienes lo proponen, y se genera un estado de cosas donde el enjuiciamiento penal, paradójicamente, cede su bastión de las garantías para convertirse en un medio al servicio del poder público [...] pero [...] si el proceso es una garantía, debe estar lejos de ser una herramienta estatal al servicio de indiscutibles y valiosos fines públicos, como puede ser combatir la impunidad, porque filosóficamente es imposible que un instituto simultáneamente controle y sirva al poder (o lo controla o lo sirve)" [18].
Asimismo Gozaíni sostiene que “el proceso penal no debe entenderse como instrumento para penalizar; no es ése el sentido que tiene el enjuiciamiento. En su caso, la pena será procedente si el juez queda persuadido por las constancias probatorias y así lo resuelve en la sentencia. El problema aparece cuando se tiene que definir la situación de la persona antes de tener acumuladas evidencias. Por eso se argumenta sobre la idea de las medidas cautelares, y a mayor verosimilitud (presunción que supone que el individuo no se fugará inmediatamente después de concedida la libertad por excarcelación o eximición de prisión), mejores posibilidades de recorrer el trámite sin encontrarse privado de libertad (…) Muchas veces la ponderación de la sanción que tiene el delito que se investiga marca el límite entre la prisión y el libre albedrío; en otras, se confrontan antecedentes del imputado y se pretende con ello evidenciar la peligrosidad que reviste dejarlo en libertad”[19].
Queda la sensación de que la privación de la libertad no es más la excepción sino la regla. En los últimos tiempos, generalmente se detiene para investigar en vez de investigar para descubrir la verdad real. En este sentido los operadores judiciales deben evitar que los peligros procesales se transformen en la excusa perfecta para incurrir en un adelantamiento de pena. Esta desnaturalización punitiva, que incluye aumentar las escalas penales para “convertir en inexcarcelables”[20] ciertos delitos, ha sido parcialmente corregida a través de ciertos fallos como “Macchiaraldo”[21] o “Barbará”[22] ya referidos. Así recuerda Alberto Bovino que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (arts. 14 y 75, inc. 22, de la Const. Nac. y arts. 8.2, CADH y 14.2, PIDCP) y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) (arts. 18 y 75, inc. 22, de la Const. Nac., art. 9.1 del PIDCP y art. 7°, CADH)[23].
Finalmente es momento de preguntarse si el art. 319[24] del CPPN, con sus criterios vagos e imprecisos, no contribuye a la discrecionalidad judicial; y –en caso afirmativo-, actuar en consecuencia.
[1] Cfr. www.r ae. es.
[2] Nahijian, Ernesto M. Excarcelación y Exención de Prisión. Hammurabi, Bs. As. 2016, pág. 21.
[3] Cfr. Información de www .aos. org.
[4] Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, 2 ' ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 201.
[5] Gonzalez –Cuellar Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990, p. 225.
[6] Véase Solimine, Marcelo A.,Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003., pág. 253 y siguientes.
[7]Art. 316. - Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisión preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez que entiende en aquélla, su exención de prisión.
El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal. (Expresión "…, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del Código Penal" incorporada por art. 12 de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)
Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien determinará el juez interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud.
Excarcelación. Procedencia
Art. 317. - La excarcelación podrá concederse:
1°) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión.
2°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.
3°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.
4°) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme.
5°) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios.
[8] Significa que admite prueba en contrario.
[9] Cfr. considerando 28 del informe 2/97 de la CIDH.
[10] Nahijhian, Ernesto, op. cit, pág. 40.
[11] CFCP, en pleno, 30/10/08, “Díaz Bessone, Ramón Genaro”, JPBA, 141-438.
[12] C. 21.143, "Barbará, Rodrigo Ruy s/Exención de prisión", sala I de la CNCCorr., rta. el 10-11-2003.
[13] C. 5472, "Macchieraldo, Ana María Luisa s/Recurso de casación e inconstitucionalidad", sala III de la CNCas.Pen., rta. el 22-12-2004.
[14] C. 26.909, "Chabán, Omar Emir s/Excarcelación", sala V de la CNCCorr., rta. el 13-5-2005.
[15] “El encuadre jurídico del suceso -calificación penal del hecho- resulta imprescindible porque tanto la escala penal aplicable en abstracto como la posible modalidad de ejecución condicional de la pena subordinan su procedencia..." (conf. D'ALBORA, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 308).
[16] “el principio de proporcionalidad es la primera materialización de la confluencia de exigencias comunitarias e intereses individuales o particulares" (Cfr.YACOBUCCI, Guillermo J., El sentido de los principios penales, Ábaco, 2002, pág. 333.
[17] Solimine, Marcelo A.,Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pág. 455.
[18] Superti, Héctor, Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos, Juris, Rosario, 1998.
[19] Gozaini, Osvaldo A. La libertad en el proceso penal en Revista de Derecho Procesal Penal. Excarcelación. Rubinzal-Culzoni. Editores. Bs. As. 2018.
[20] La "Asociación Argentina de Estudios Fiscales" (Nota N° 116/AAEF-2003 del 14-7-2003) advirtió en el mismo sentido que si bien "la decisión sobre el notable incremento de la pena [...] sea una cuestión de estricta política legislativa, deja de serlo cuando la escala penal proyectada tiene la clara intención de eliminar la eximición de prisión y la excarcelación, con lo cual se consagra un anticipo [...] de la punición [...] que merece reparos de índole constitucional".
[21] Causa 5472 (22-12-2004) "Macchieraldo",op. cit., que concedió la eximición de prisión de la imputada por no indicar "cuáles son los actos ciertos, claros y concretos que le permitieron sospechar que el imputado habrá de eludir la acción de la justicia, más allá de la sola mención a la penalidad del delito atribuido”.
[22] Así, en el voto del doctor Donna en “Barbará", op. cit., se dice: "En nuestro sistema constitucional -aun antes de la última reforma-, el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, ya que se garantiza el derecho de entrar, permanecer y salir del territorio argentino, mientras no exista una condena concreta que le impida tal derecho (art. 14, Const. Nac.). La privación de la libertad antes de la sentencia afecta este derecho constitucional, que además tiene como base al artículo 18 de la Constitución Nacional, que exige sentencia firme para restringir la libertad personal. A este panorama se agregan los tratados sobre derechos humanos, antes explicitados, en virtud el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional".
[23] Bovino, Alberto, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pags. 148/9)".
[24] Art. 319. - Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.
