Gualeguaychú, Pcia. de Entre Ríos, 8 de Abril de 2021.- 

En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los ocho días del mes de abril de dos mil veintiuno, se reúnen los Señores miembros de la Sala II Laboral de la Excma. Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Vicente Martín Romero, Alberto Adrián Welp y Fabián Arturo Ronconi para conocer el recurso interpuesto en los autos del epígrafe. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: Romero, Welp y Ronconi.

Estudiados los autos la Sala II propuso las siguientes cuestiones a resolver:

1ra. Cuestión: ¿Es nula la pericia presentada por el Dr. Chesini?

2da. Cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? y, en su caso, ¿qué corresponde resolver?

A la primera cuestión propuesta, el vocal Vicente Martín Romero dijo:

En fecha 9 de febrero de 2018, el Sr. Juez a cargo del Juzgado del Trabajo N° 1 de esta ciudad Dr. Luis Javier Frosch, dictó resolución -fs. 553- rechazando "in limine" el planteo de nulidad interpuesto por la parte actora a fs. 544/550, contra la pericia elaborada por el perito médico Dr. Eduardo Chesini, obrante a fs. 483/488 y su contestación de fs. 530/533. Consideró que lo que se cuestionaba era el contenido del peritaje y se criticaba su eficacia probatoria, lo que era propio de una impugnación y así se consideraría para su oportuna ponderación, y no por defectos formales o vicios insubsanables que pudieran sustentar la nulidificación del dictamen.

Contra el citado resolutorio, la parte actora interpuso recurso de apelación a fs. 556, el cual se tuvo presente para su consideración -fs. 557-. Que, al momento de expresar agravios respecto del recurso interpuesto contra la sentencia, la parte actora expresó agravios sobre el recurso interpuesto a fs. 556.

En ajustadísima síntesis, su crítica versa sobre lo siguiente: a) El rechazo del planteo de nulidad de la pericial médica confeccionada por el Dr. E. Chesini, como así también no disponer los informes allí interesados. Cuestiona que el juez haya convalidado un examen pericial cuando el mismo carecía de eficacia probatoria por estar ausentes los requisitos impuestos por Art. 462º del CPCC por reenvío del 92° del CPL, justificando la carencia de la pericia cuestionada a través de informe brindado que justifica lo informado solo por la especialidad del perito médico sin exámenes a la actora, sin revisación, incluso contradiciendo los antecedentes médicos del CENER. Resalta que Chesini solo expresó, al contestar el pedido de explicaciones formulado por la actora, que su fundamento científico estaba dado por su especialidad, cuando la norma impone se base en criterio objetivos, datos científicos, menos citas taxativa de estudios multicéntricos o bibliografía que avale su criterio pericial, o estudios que avalen su postura.

Corrido el traslado de los agravios, los mismos no fueron replicados por las codemandadas.

Dando tratamiento sin más al remedio intentado, anticipo que el recurso contra el rechazo de la nulidad de la pericia médica practicada por el Dr. Chesini, debe desestimarse al resultar claramente desierto, pues siguiendo con la postura adoptada por la recurrente tanto en el pleito como a traves del presente remedio, ésta solo cuestiona aspectos que hacen al contenido y eficacia probatoria del dictamen, los cuales deben atacarse mediante el recurso de apelación y no del de nulidad, concernido este último a los aspectos formales o vicios insubsanables, los que no solo no se denuncian en autos, sino que tampoco se aprecian en la especie.

Esta fundamentación que fuera vertida por el juez de grado, no mereció crítica concreta por parte de la recurrente. Obsérvese en esta línea de pensamiento, que el Dr. Frosch rechazo "in limine" tal pedido de nulidad con el solo argumento vertido en el párrafo que antecede -punto b de fs. 553-, y al respecto la recurrente solo se limita a citar o exponer que el magistrado de grado habría violentado lo dispuesto por el ar. 462 del CPCC, normativa esta que atiende precisamente a la fuerza probatoria del dictamen pericial, la cual debe ser estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, pero no ataca el basamento dado por el a quo para desestimar la nulidad pretendida.

A la luz de los términos del recurso, se advierte que la pieza expositora del mismo no contiene concretamente una crítica fundada, concreta y objetiva de lo resuelto por el magistrado de grado en este sentido, ni una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho, sino más bien surge un ataque contra la eficacia probatoria del dictamen médico, el cual será motivo de ponderación con el fondo del recurso incoado en autos.

A tales efectos, es dable recordar que "...la expresión de agravios tiene la trascendencia de una demanda. Su objeto y contenido lo constituye el ataque al acto del juez recurrido, la doctrina lo califica como demanda de impugnación (Chiovenda, Carnelutti)...", "...y como tal...", el escrito referido, "...ha de presentar una crítica precisa de cuáles son los errores que el acto contiene, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho; de tal relevancia que configura una verdadera carga procesal" (AREAL-FENOCHIETTO Manual de Dcho. Proc. TºII, pag. 577, Ed. LL., Bs. As. 1970), cuyo incumplimiento obliga declarar la respectiva deserción.", "...y como tal...", el escrito referido, "...ha de presentar una crítica precisa de cuáles son los errores que el acto contiene, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho; de tal relevancia que configura una verdadera carga procesal" (AREAL-FENOCHIETTO Manual de Dcho. Proc. TºII, pag. 577, Ed. LL., Bs. As. 1970), cuyo incumplimiento obliga declarar la respectiva deserción... conforme" "Vittasse Jonathan c/Granja Tres Arroyos S.A. s/Cobro de Pesos" - Expte. Nº 4779 - Fº 238 - L.II., - Año:2012. C. del Uruguay, 8/2/2013.

No obstante que lo expuesto sella la suerte adversa del recurso, de todos modos agrego que adhiero a las consideraciones al respecto efectuadas por el juez de grado, pues es dable acotar que la nulidad no es la vía idónea para cuestionar la fuerza inductiva que cabe asignarle a las conclusiones del dictamen pericial, debiendo recordarse que desde el punto de vista específico, aquella es una sanción por la inobservancia de las formas. Así lo entendía el maestro Guillermo Borda, quien indicada que por nulidad debe entenderse la sanción legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico... (en Tratado de Derecho Civil, Tomo II 5ta. edición A. Perrot, pag. 388).

Como se advierte en el remedio intentado, la recurrente insiste con la cuestión de la eficacia del dictamen y no ataca ni denuncia en definitiva, lo concerniente a vicios formales y demas argumentos que fuere utilizado por el a quo para rechazar el mismo, lo que amerita considerar desierto el recurso de apelación en este puntual sentido, pues la crítica se dirige a cuestionar el valor probatorio que tiene el dictamen y las discrepancias en la valoración de la prueba en los términos contemplados por el artículo citado, que no invalidan la pericia en sí misma sino que, en todo caso, habilitarán eventualmente la vía recursiva como revisión y regla de garantía de la resolución que fuera su consecuencia dentro de los alcances previstos por el ordenamiento procesal.

A mayor abundamiento se observa, que la recurrente enfatiza en que la pericia encontró respaldo en un informe brindado que la justifica por la especialidad del perito (2do párrafo punto E del recurso), haciendo mención tácitamente entiendo, al informe del forense de la jurisdicción Dr. Castell -fs.905-, lo cual constituye en todo caso una crítica concreta contra tal ponderación tomada por el juez o contra el informe de este último, pero no contra la pericia del Dr. Chesini que es la que dio motivo a la nulidad articulada en autos.

Por lo demas, se advierte que el dictamen cumple con los requisitos extrínsecos necesarios, ya que la prueba ha sido ordenada; el profesional no se encuentra inhabilitado; ha aceptado el cargo en legal forma y a presentado su cometido en tiempo, siendo todos actos procesales firmes y ejecutoriados. La jurisprudencia ha dicho que “la nulidad de la pericia debe fundarse en la omisión de las formas procesales que constituyen el presupuesto esencial de su validez ( CNCiv.Sala A, Rep. LL XXXIV Pag. 1289). Asimismo se ha resuelto que la prueba pericial solo podrá anularse por vicios de forma en su producción y no por la disconformidad que pueda tenerse con sus conclusiones (C 2da. CC Mercedes, JA, t 1971 pag 590).

En mérito a las consideraciones vertidas supra, corresponde no hacer lugar a la petición nulificante, pues el informe pericial presentado no trae aparejado el “error de procedimiento” o “error in procedendo” que justifique la declaración de admisión del incidente de nulidad reglado por el art. 166 del CPCC aplicable, con motivo de una actuación procesal que no se hubiere ajustado a las normas establecidas en la norma de rito y que, por tal motivo, no se hubiere cumplido el fin para el cual estaba destinada, sin perjuicio de la merituación que de ella se haga al tratarse el fondo de la cuestión ventilada en autos, conforme a las reglas de la sana crítica racional.

Propongo entonces, considerar desierto el recurso de apelación contra el rechazo "in limine" de la pericia médica practicada en autos por el Dr. Chesini, resultando inoficiosa la actuación en esta Alzada, del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Martín Juan Pablo Guidoni, respecto a este recurso (art. 9 ley 7046).

Así voto.

A la primera cuestión, el vocal Alberto Adrián Welp dijo:

I.- Remito a la relación de antecedentes del colega.

II.- ADHERIRÉ a la solución propuesta a la PRIMERA CUESTION. El recurso de apelación contra la decisión del a quo que descartó el pedido de nulidad de la pericia neurológica debe ser declarado DESIERTO.

1. La pericia del Dr. Chesini, designado desde Salud Pública de acuerdo al listado remitido por el Hospital Centenario de la ciudad, aparece sólidamente fundada, ha repasado acabadamente todos los antecedentes del expediente atingentes al caso, se ha expedido sostenido en ellos y en una exhaustiva anamnesis. Así lo reflejó la sentencia.

2. El planteo de nulidad de fs. 500/505 -ratificado a fs. 541/543 y a fs. 544/550- no contiene cuestionamiento eficaz alguno a la forma del dictamen, a la técnica utilizada, a la idoneidad del perito, a las citas bibliográficas traídas, a la logicidad de su ilación científica, ni a la interpretación de los estudios y antecedentes obrantes en el proceso, su ataque se endereza exclusivamente a las conclusiones, ello puede superarse con los pedidos de explicaciones (las presentadas a fs. 530/533 fueron contundentes en mi criterio) y la disconformidad con los resultados de la prueba criticarse en los alegatos o en el recurso de apelación, pero no hay motivo alguno para decretar una nulidad (cfr. Maurino, Nulidades Procesales, pág. 142, Astrea, 4º reimpresión).

Es más, en los alegatos ni siquiera puede tenerse por sostenido el ataque nulificante, allí se limitó a ratificar las presentaciones anteriores, remitiéndonos a ellas, sin agregar ni desarrollar nada, siquiera reproducirlas (ver fs. 900vta./901). En el memorial insistió con reproches a la eficacia probatoria, intentando en ocasiones, y con mala técnica, hacerlos aparecer como defectos formales, pero lo cierto es que no se hizo cargo de los argumentos de la sentencia de la instancia anterior.

3. La nulidad de la pericia debe fundarse esencialmente en la violación u omisión de normas procesales o técnicas que constituyen presupuestos de su validez o falta de idoneidad del perito (cfr. Fassi - Yañez, Código..., pág.729, Tomo III, Astrea, 3º edición). Lo que distingue la impugnación genérica, de la nulidad, es la entidad de las omisiones y deficiencias del dictamen pericial; si las mismas pueden subsanarse mediante explicaciones o aclaraciones, nos encontramos en el ámbito del primer supuesto. Si, por el contrario, los defectos formales son de tal magnitud que impiden que el informe pericial cumpla el fin para el cual estaba destinado, afectando el derecho de defensa de alguna de las partes, el remedio que se impone es la nulidad. No se advierte en el caso violación a los lineamientos del proceso, ni al derecho de defensa.

4. Tuvo razón el Dr. Frosch al rechazar el planteo in limine (fs. 553) y tiene razón el Dr. Romero en su razonamiento confirmatorio. Recordemos que el decreto de nulidad es de carácter restrictivo, excepcional; que el acto se rige por los principios de conservación y trascendencia y sólo resultaría procedente cuando está expresamente establecida o se constata algún vicio sustancial que afecte en forma directa y definitiva el derecho de defensa en juicio, lo que aquí no se advierte como dije.

Así voto.

A la primera cuestión, el vocal Fabián Arturo Ronconi dijo:

Que existiendo mayoría, hace uso de la facultad de abstención autorizada por el art. 47 L.O.P.J. (texto según ley 9234).

A la segunda cuestión propuesta, el vocal Vicente Martín Romero dijo:

I.- En fecha 1 de octubre de 2020, el mismo Juez referido dictó sentencia (fs. 908/918) rechazando integramente la demanda entablada por la Sra. Estela Susana Lemes DNI 16.611.503, contra el Instituto Autárquico Provincial del Seguro de Entre Ríos, el Consejo General de Educación de la Provincia de Entre Ríos y el Estado Provincial -Provincia de Entre Ríos-.

II.- El a quo refirió que la controversia giraba en torno a: a) si la actora Lemes padecía una enfermedad profesional que tuviera relación causal con las tareas de docente rural, que desempeñara en la Escuela Rural Nº 66 "Bartolito Mitre", situada en Costa Uruguay Sur, Dpto. Gualeguaychú; b) en su caso, si dichas patologías evidenciaban secuelas incapacitantes que disminuyeran la capacidad práctica de la trabajadora y, en su caso, si las mismas debían ser reparadas por la ART demandada mediante las prestaciones correspondientes; c) la responsabilidad de los demandados; es decir, si correspondía la extensión de responsabilidad pretendida por Lemes, más allá de la ART codemandada, respecto de su empleadora Consejo General de Educación (CGE) y, en su caso, del Estado Provincial.

El juez de grado señaló que las accionadas alegaron que Lemes no padecía enfermedad profesional, tampoco que hubiese existido exposición a agente de riesgo en su lugar de trabajo y que la patología denunciada no se encontraba prevista en el baremo Dec 685/96. Que, eventualmente, correspondía eximir de responsabilidad al CGE y al Estado Provincial, toda vez se había accionado por la vía sistémica y por ello, la responsabilidad que pudiera determinarse lo sería en cabeza de la ART demandada.

Luego ingresó en el tratamiento de las pericias bioquímica y médica. Esta última estuvo a cargo de la Dra. Ana María del Carmen Mariano de Britos quien, previo estudios complementarios, detalló los síntomas sufridos por Lemes, observando las constancias del expediente. Afirmó que la actora ha sufrido distintas intoxicaciones en distintos períodos de tiempo que la ha llevado a sufrir diversas disfunciones físicas y psíquicas. Reiteró la sintomatología que presentó a cada evento, y que ello, bajo una mirada diagnóstica, era plenamente compatible con una enfermedad de trabajo relacionada con contingencias emergentes en tareas propias del mismo y por exposición directa y causal del agente químico de riesgo, generando un "síndrome químico múltiple por exposición a pesticidas organofosforados" y una "neuropatía tóxica".

Finalmente cuantificó los porcentajes de incapacidades a los que les adicionó los factores de ponderación, determinando una disminución de la capacidad práctica de la trabajadora en un 37,75% total. Este informe fue impugnado por las accionadas, quienes alegaron que la profesional se había excedido en el conocimiento que poseía, sobre todo para determinar un daño psíquico, por lo cual carecía del rigor técnico y científico necesario.

Por otra parte, el a quo valoró la pericia a cargo del especialista en neurología Dr. Eduardo José Chesini, quien luego de detallar los antecedentes, concluyó que al examen neurológico, la actora no presentaba signos de patología neurológica, indicando que en relación a la patología referida por la actora, no recibió tratamientos específicos por la intoxicación de organofosforados. En cuanto al tratamiento que recibió en el CENER, afirmó que existe un certificado médico que indica "Dolor Neuropático", que aclaró, es una forma de expresión del dolor, que no indica que sea una neuropatía.

Afirmó que la actora no presentaba lesiones, alteraciones o limitaciones funcionales al examen neurológico y que actualmente, tampoco lesiones ni secuelas. Concluyó que, desde el punto de vista neurológico, la actora podía continuar realizando sus tareas, aclarando que en un lugar libre de sustancias tóxicas. En cuanto a los tóxicos encontrados en orina y sangre refirió que fueron compatibles con una intoxicación de grado leve: estado nauseoso, con cefalea, vértigo y latido de las temporales, debilidad muscular y pérdida de la agudeza visual que acompaña la miosis. Finalmente, sostuvo que los síntomas referidos al contacto con la fumigación no necesariamente podían ser síntomas de intoxicación ya que podían obedecer a una reacción irritativa de contacto. Este informe fue impugnado por la parte accionante, quien solicitó la nulidad del mismo.

Analizadas las pericias, el juez sostuvo que, teniendo en cuenta que las partes habían puesto el acento en criticar las conclusiones a las que habían arribado tanto la perito especialista en clínica, como el perito en neurología, en uso de las facultades del art. 8 del CPL, correspondía disponer medida de mejor proveer, dando intervención al médico laboral de la jurisdicción, Dr. Cristian Castell, a fin de que conciliara ambos dictámenes en la existencia o no de patologías neurológicas. En el informe presentado, el Dr. Castell sostuvo que, teniendo en cuenta las constancias y antecedentes obrantes en la causa como los dictámenes elaborados por los peritos médicos, el que resultaba fundado con mayor criterio científico era realizado por el Dr. Chesini, no solo por su especialidad, sino porque este último se basaba en los estudios neurológicos.

Teniendo en cuenta esto, el sentenciante desestimó las críticas formuladas por la actora Lemes a las conclusiones del neurólogo Chesini, admitiendo las que formularon tanto el CGE como el SGPER a la experticia en clínica médica. Asimismo, sostuvo que compartía con los impugnantes en cuanto a que la Dra. Mariano de Britos se había excedido en su cometido, por lo que, sumado a los déficits que presentaba su informe, correspondía apartarse de las conclusiones arribadas por ella.

Finalmente, el a-quo refirió que el perito psiquiatra Dr. Esteban Romani, en su informe había concluido que, del examen médico psiquiátrico semiológico a la accionante, no se había detectado elementos que hicieran suponer algún desorden y/o trastorno psiquiátrico en particular.

A partir de lo expuesto, el judicante concluyó que la Sra. Estela Susana Lemes no presentaba un daño actual en su integridad psicofísica que la incapacitare para realizar sus tareas, por carecer de secuelas psicofísicas que pusieran en acción el análisis sobre los restantes supuestos de responsabilidad, determinación de su magnitud, y prestaciones de ley a las que hubiere resultado acreedora. Por lo tanto, correspondía rechazar la demanda interpuesta, resultando abstracto el tratamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva que como defensa de fondo habían articulado las demandadas CGE y SGPER.

III.- Contra el fallo se alzó la parte actora interponiendo apelación en fecha 5.10.2020, recurso que fundó con el memorial presentado el día 20.10.2020.

La crítica versa sobre lo siguiente: a) El apartamiento de la pericial médica elaborada por la Dra. Mariano de Britos. Considera que la interpretación sobre la misma fue arbitraria en su relación con el resto de los informes médicos y periciales, como también con las pruebas producidas y aportadas por la actora, incluso con las contestaciones de demanda de las accionadas -ART y empleadora-. Sostiene que el sentenciante no argumentó su apartamiento del análisis de pruebas que imponía su cotejo -pericial técnica en higiene y seguridad, testimoniales, actas de constatación, etc.-.

Reprocha que solamente valoró el informe elaborado por el Médico Forense CASTELL, lo cual lo llevó a un errado y arbitrario análisis, violando con ello el derecho de defensa y a una justa tutela judicial efectiva. Ataca que el magistrado centrare su análisis en la prueba pericial neurológica brindada por el perito Dr. CHESINI, desechando la elaborada por la perito médica Dra. MARIANO, partiendo de lo manifestado por el Dr. CASTELL. Refiere que al momento de producir la medida de mejor proveer, el sentenciante había dispuesto que el Dr. Castell debía conciliar los dictámenes, y no dar prevalencia o elección de uno sobre otro; b) La valoración probatoria. Sostiene que se omitió valorar pruebas que demuestran las erradas afirmaciones del perito Chesini y del Médico Forense Castell, pues no se analizó las tareas de la actora y el lugar de realización de las mismas, pese a que en autos obra eficaz y suficiente prueba entre ellas testimoniales, documental, de reconocimiento, pericial de relevamiento de higiene y seguridad, siendo esta última contundente en cuanto al lugar donde Lemes cumplía sus tareas, la ausencia de normas de prevención, y seguridad laboral, la inexistencia de documental obligatoria, de protocolos ante las fumigaciones existentes y acreditadas. Refiere que tampoco se valoró la ausencia de presentación, exhibición de documental obligatoria que deben llevar las accionadas, patronal y ART, entre ellas el examen preocupacional y los controles médicos obligatorios, tampoco la falta de documental obligatoria que debían llevar las accionadas CGE y ART que no fue puesta a disposición ni del Juzgado ni del perito Mussino; c) Omisión de tratamiento de la enfermedad laboral dictaminada por la perito Médica Dra. Britos como “Síndrome Químico múltiple por exposición a pesticidas organofosforados”.

Alega que el juez no consideró las impugnaciones realizada a ambos informes periciales (Chesini y Castell), que no tuvo en cuenta la cronología en relación a la enfermedad laboral que padece la actora, más cuando el perito Chesini en su informe elaborado casi a fines de 2017 se limitó a estudios realizados a Lemes durante el mes de Marzo de 2016 en el CENER, los que en el año 2020 el perito Castell lo convalidó haciéndolo el a quo también en Octubre de 2020. Resalta que ni el perito Chesini ni Castell, tuvieron en cuenta al considerar estudios de Marzo de 2016, limitándose a negar la enfermedad laboral de la actora, más aún el perito Chesini niega la existencia de fumigaciones en el lugar de trabajo de la actora e intoxicación por etil clorpirifos y glifosato, pese a las constancias de autos.

Corrido el traslado de los agravios, los mismos fueron replicados en 08.11.2020 por la demandada CONSEJO GENERAL DE EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS y en fecha 09.11.2020 por la accionada INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DEL SEGURO DE ENTRE RÍOS.

El fondo del asunto

Dando respuesta sin más al recurso interpuesto contra el fondo de la acción, adelanto opinión en sostener que propondré la revocación del fallo puesto en crisis, y por ende la admisión del recurso y de la demanda, no obstante lo haré aun compartiendo varias de las ponderaciones efectuadas por el Dr. Frosch, y de ahí que corresponde hacer lugar al remedio aunque no en toda la pretensión requerida por la accionante recurrente en estas actuaciones.

Ello porque del marco probatorio sucedido en autos, surge que la actora Lemes ha quedado con secuelas actuales y definitivas -dermatológicas constatadas por la perito Dra. Mariano de Britos- con motivo de las fumigaciones que sufrió en su ambito laboral, siendo que en mi opinión, aquellas dolencias guardan relación de causalidad con las tareas y concretamente con el ambiente donde esta trabajaba y vivía, ya que estuvo expuesta durante mucho tiempo a convivir en el lugar de trabajo -escuela rural n° 66 Bartolito Mitre-, localizada en medio de un área agrícola donde se fumigaba tanto en forma aérea como terrestre.

Y arribo a tal determinante conclusión, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias de hecho y derecho que a continuación paso a detallar.

1- En primer lugar y a modo introductivo señalo, pues resulta de suma importancia, que la presente acción está fundada exclusivamente en las contingencias previstas por la LRT Nº 24557, no en la normativa derivada del derecho común, pues así surge textualmente de la demanda y liquidación allí practicada por la accionante. Esta circunstancia no resulta menor, pues esta Sala reiteradamente ha sostenido que dentro de un reclamo sistémico como el impetrado en autos, no se requiere de la acreditación de los presupuestos de responsabilidad en la exigencia que se impone en el ambito civil, pues rigen en estas situaciones como las aquí ventiladas, las presunciones de autoría y causalidad, direccionadas a beneficiar a la parte actora en materia probatoria, siendo ello una diferencia propia de los dos sistemas de responsabilidad (seguridad y tarifa vs. mayor exigencia probatoria y reparación ilimitada).

Puntualizo acerca de ello, porque no hay ninguna duda que en el ambito territorial donde la actora prestaba tareas, efectivamente se fumigaba, por lo que el agente de riesgo estaba presente, y aun como en el caso cuando no esta determinado concretamente quien fue la persona o empresa que efectuaba las mismas, ello se trata de un hecho incontrovertible de este pleito, el cual surge claramente de las testimoniales obrantes en autos, documentación aportada, prueba informativa, actuaciones administrativas, pericias -agrimensor y en higiene-, etc., lo cual sumado a la ausencia de los exámenes preocupacionales y/o periódicos que debían efectuarse sobre Lemes, me llevan a sostener que la patología actual que padece en su piel (conforme explicaré infra), es producto de aquellas situaciones de hechos señaladas.

2- Relacionado con lo dicho precedentemente, pondero o tengo en cuenta la ausencia de exámenes preocupacionales y/o periódicos a la actora, que constataran dicha patología -a cargo de la patronal los primeros y de la ART los segundos- (resol. 43/97), con una doble consecuencia jurídica, ya que por un lado aquella omisión implica la presunción del ingreso sano y apto por parte de la trabajadora a prestar servicios, y por otra parte al no verificarse la dolencia se imposibilita que se demuestre que la accionante ingresó en las condiciones indicadas -me refiero con incapacidad-, por lo que dicha omisión no puede beneficiarla, sino que por el contrario, le impone la carga de la prueba en cuanto a verificar que la dolencia constatada en el actora (dermatológica) se debió a una situación distinta al contrato de trabajo, lo que desde ya no se logra en estos obrados.

3- Otro elemento de suma relevancia, lo constituyen los dichos de Mirian Cabral -fs. 304.-; Daniela Rebora -fs. 307.-; Carlos Olivera -fs. 492-; y Nicolas Adam - fs. 496-; de los cuales surge claramente que en los establecimientos rurales linderos al lugar donde la accionante trabajaba y vivía, se realizaban proponderantemente explotación agrícola sobre la ganadera, y se efectuaban fumigaciones a los efectos de proteger los cultivos, siendo contestes los testigos en indicar que veían en el lugar fumigar con los conocidos "mosquitos" entre 2 y 3 veces al año, e inclusive en forma aérea -relatando hechos puntuales en este sentido sucedidos en actos escolares a partir del mes de septiembre del 2012-, y pongo énfasis en los dichos de Cabral, quien sostuvo que "....los habían rociado con un mosquito desde unos 50 mts, porque había viento, sufriendo todos en ese momento picazón de ojos, falta de aire, existiendo un olor parecido al gamexan...", avalado ello también por la testigo Rebora (cocinera en el lugar y madre de un alumno), quien sostuvo que cuando ello aconteció no se podía respirar y no se podía estar en el lugar, habiendo tenido que retirar a los alumnos del establecimiento porque varios de ellos estuvieron descompuestos -pregunta décima cuarta-.

Merituando tales dichos, se advierte palmariamente que los testigos analizados han sido coincidentes en los datos aportados, concretos y detallados al dar razón de sus dichos, teniendo en cuenta por ejemplo que se han tratado de personas que por distintas circunstancias -sobre todo de vecindad, trabajo o padres de alumnos- conocían de la actividad que se llevaba a cabo en los establecimientos rurales linderos a donde trabajaba la actora, adquiriendo sus dichos así fuerza convictiva y en definitiva la credibilidad necesaria a los fines del "onus probandi", lo que les otorga pleno valor probatorio a los fines indicados.

No obstante lo dicho, las fumigaciones en la zona están acreditadas también con el cumulo de actuaciones obrantes en autos, en las que tomare intervención por ejemplo Medio ambiente municipal, labrando actas a tales efectos -fs. 320/322-, actuaciones del gobierno de Entre Rios -fs.707 y ss. fs. 727 y ss, donde incluso un fumigador reconoce un hecho puntual -fs.720-, estando la escuela rural en medio de establecimientos rurales, según informa el perito agrimensor Bocalandro a fs. 581/585.

Insisto en sostener que el hecho de que no se haya podido determinar quien era la persona o responsable directo de fumigar, no implica tener por inexistente que efectivamente se fumigaba, pues la prueba concreta de los actos en tal sentido, es contundente en estos obrados conforme a la prueba colectada.

En este marco fáctico acontecido, resulta determinante la circunstancia de que la actora Lemes estuvo expuesta a ciertos químicos organofosforados, ya que le fue detectado Clorpirifos Etil -1.6 ug/l en sangre en análisis que se le efectuare en el mes de octubre del 2014 -fs. 271-; y luego en enero del 2016 se constatare glifosato en orina 1.8 ug/l -fs.267 vta., en estudios llevados a cabo por el instituto de análisis Fares Taie.

A su vez y concatenado con lo indicado en el párrafo que antecede, la bioquímica actuante María J. Suárez -fs.293 y ss.- describió a qué tipo de sustancias pertenecen el Etil Clorpirifos -insecticida organofosforado- y el Glifosato -herbicida del mismo tipo-. En relación al primero refirió sobre sus usos en la actividad agrícola, normas de aplicación y su toxicidad (moderada Clase II, según el INTA).

Informó que la vía de entrada al cuerpo es por la respiración con motivo del uso de aerosoles o fumigaciones, y presenta rápida sintomatología -efectos agudos- o se hace evidente luego de un largo período -crónico-. Por su parte, el glifosato es un herbicida organofosforado no selectivo de amplio espectro, con distintas formas de comercialización, que se aplica luego que las semillas han germinado y antes de la siembra, y en cuanto a su toxicidad corresponde la categoría toxicología 2A, o sea probablemente cancerígeno para los seres humanos.

En la respuestas al pedido de explicaciones -fs. 413 y ss. la perito detalló que el Etil Clorpirifos en personas adultas puede provocar mareos, fatiga, secreción nasal, lagrimeo, salivación, náuseas, molestia intestinal, debilidad etc. explicando los síndromes muscarinico, nicotinico y neurológico que provoca, varios de ellos relatados por los testigos referidos ut-supra.

Concluye la auxiliar y lo comparto, en que conforme a las constancias de autos -actuaciones médicas particulares ante el Cener, peritos, testigos, documentación y demás- el ingreso al organismo de la actora del Etil Clorpirifos y del Glifosato, podría deberse a la constante exposición en sus tareas laborales en la escuela en zona rural, por las sucesiva fumigaciones aéreas y terrestres en su lugar de trabajo.

Y esta afirmación lejos esta de ser antojadiza, pues por el contrario se advierte que es consecuencia directa de las constancias obrantes en autos, ya que reitero que: 1) estamos ante una acción con fundamento en la ley especial de riesgo del trabajo; 2) que la actora ingreso a trabajar sana y apta a prestar servicios y hoy se encuentra incapacitada parcialmente -volveré infra sobre esto-; 3) que en su lugar de trabajo se efectuaban fumigaciones aéreas y terrestres que afectaron a las personas que se encontraban en el mismo -conforme testigos referidos-, y 4) que se encontró en su cuerpo agroquímicos durante tales períodos, circunstancias todas que me llevan a sostener sin lugar a dudas, que la actora se intoxicó durante aquel período y sufre las consecuencias que se analizarán infra, con motivo de sus tareas en el ambito laboral, existiendo la relación de causalidad necesaria a los fines de viabilizar una acción como la pretendida en juicio.

Reforzando tal conclusión, vuelvo sobre lo vertido al comienzo de esta sentencia, esto es que la presente acción encuentra apoyatura en la normativa de la Ley de Riesgos del Trabajo, la cual tiene carácter transaccional, y pone en favor de la actora ciertas presunciones en su favor, y si tenemos que esta se encuentra parcialmente incapacitada en la forma verificada en autos, producto de las intoxicaciones sucedidas y relacionadas con el ambiente de trabajo donde prestaba servicios, lugar donde entre otras cosas se fumigaba y se utilizaban productos químicos, ameritaba al menos una conducta preventiva de los demandados en forma previa a este juicio, y ello no sucedió de acuerdo al informe del perito en Higiene y Seguridad, producido por el ingeniero Corrado Mussino fs. 823 y ss., como también requería de otras medidas probatorias tendientes a contradecir el hecho de que las patologías sean consecuencia del trabajo, y esto lejos estuvo de sucederse, pues por el contrario se advierte que la empleadora y su ART, solo se dedicaron en forma previa al pleito y durante el mismo, a negar y cuestionar sistemáticamente la versión de la accionante, siéndole aplicable en dicho contexto perfectamente, la teoría de las cargas dinámica de la prueba, no solo porque estaba en mejores condiciones de probar, sino que también porque el marco fáctico y probatorio denunciado y que se sucediera en estos obrados, se generó una contundente presunción con la prueba colectada en favor de la posición actoral, que no pudo ser rebatida en estos obrados.

El daño neurológico en la actora.

Determinadas las circunstancias fácticas acontecidas en la especie, este tema a abordarse constituye el meollo de la cuestión a establecerse a partir de ahora, pues en general advierto que hasta el propio juez de grado admite la existencias de los hechos hasta aquí analizados -ver fs.918 vta. último párrafo-, no obstante rechaza la demanda al no existir daño actual en la actora, con fundamento en el dictamen del perito medico neurólogo Dr. Chesini -fs. 483 y ss- y explicaciones de fs.530 y ss, al cual le otorgo prioridad sobre el practicado por la perito Médica clínica Dra. Mariano de Britos -fs.610 y ss- quien consideró que la actora padece secuelas incapacitantes de distinto tipo con motivo de los hechos investigados en autos.

El motivo de agravios fundamental por parte de la actora recurrente, esta direccionado a cuestionar esta ponderación, tratando de desacreditar las conclusiones vertidas por el perito Chesini, quien a su vez encontrare respaldo en un informe brindado por el medico forense de la jurisdicción Dr. Cristian Castell - fs.905-.

En líneas generales y como anticipare sucintamente al comienzo de este voto, comparto con el magistrado de grado en haber otorgado preeminencia al dictamen del neurólogo Dr. Chesini sobre el de la clínica Dra. Mariano, no obstante entiendo también, que ambas pericias debían relacionarse o complementarse y no eliminarse entre sí, y digo esto en función de que existieron patologías constatadas que no eran neurológicas, las cuales fueron informadas por la Dra. Mariano, - dermatológicas concretamente-, respecto de las cuales nada expreso el a-quo y que son motivos de la propuesta de este voto a los fines de dar viabilidad de las mismas. Me explico el porque acerca de tal posición.

En primer lugar porque resulta lógico y razonable que el juez de grado recurra principalmente al dictamen brindado por el especialista en la materia a considerarse, esto es la cuestión neurológica, pues en esta temática puntual, se supone un mayor conocimiento específico y científico sobre la situación concreta que es sujeta a la peritación.

En segundo término, porque el dictamen objetado estuvo apoyado entre otras cuestiones, en informes o estudios previos que dan cuenta de la inexistencia de daño (o "normalidad") como fueron el electromiograma y el potencial evocado somatosensitivo ante el Cener, que verifican la no afectación del sistema nervioso periférico en el caso del primero, y el no compromiso de las vías sensitivas en el segundo, y para ello no se necesitaba siquiera seguir al Dr. Castell, pues se trata de datos objetivos de la realidad sucedida en el caso de la actora Lemes.

En tercer lugar, surge que el perito Dr. Chesini efectuó un minucioso examen medico clínico neurológico a la actora y no encontró ningún signo de enfermedad neurológica compatible. El agravio concerniente a que se debían realizar nuevos estudios no resulta admisible, pues ellos se determinan de ser necesarios en la inspección del cuadro clínico conforme el requerimiento del propio galeno, ya que aquellos resultan complementarios, siendo que el auxiliar no los considero necesarios en función de que precisamente dicho cuadro constatado en la actora, no le genero duda alguna acerca de la conclusión a emitir en su dictamen.

Obsérvese que al momento del examen físico practicado a Lemes por el citado auxiliar, este constató que no se advertían alteraciones en la facie, ni en la marcha, que no hay lesiones tróficas, y que los músculos tienen el relieve esperado para la contextura física de la actora. En relación a esto último, la propia Dra. Mariano señala a fs. 610 vta. que .."no se observan alteraciones en la marcha ni en el trofismo muscular..". Agrego el neurólogo actuante que al pedirle a la actora que se recueste en la camilla, el decúbito resulto indiferente, que no presento trastornos en la coordinación de movimientos, que la taxia esta conservada al igual que la fuerza, sumado a que la movilidad activa voluntaria también esta conservada, concluyendo sin duda alguna que no presenta signos de patologías neurológicas.

Frente a tales contundentes conclusiones, es dable recordar que esta alzada ha tenido oportunidad de explicar (in re "Sanduende c. Elena", Expte. 668/SL del 15- 2-2017; en "Pintos c. La Segunda ART S.A.", Expte. 616/SL del 22-5-2017; o en "Palavecino c. La Segunda ART S.A.", Expte. 644/SL del 7-8-2017), y más recientemente mi colega Dr. Ronconi en "Apesteguia Daniel c/ Prevención A.R.T.", Expte. Nº 718/SL, del 19/12/2017, "...que es un valor entendido en el arte del curar que el examen semiológico es soberano para el diagnóstico y prima por sobre cualquier otro estudio "complementario" realizado con tal objeto. Así lo destacan, por ejemplo, Defilippis Novoa y Sagastume al indicar que "....el examen debe basarse sobre los elementos de una clínica efectuada con el apoyo de los datos que surgen del interrogatorio y el examen físico auxiliado por los exámenes complementarios esenciales" (Tratado de Traumatología Médico Legal; Ed. Abaco, 2da. edición, pag.144)".

Con lo expuesto queda neutralizada entonces, la queja por parte de la accionante sobre la preponderancia de la pericia neurológica a la clínica que utilizare el juez de grado -en lo relativo al daño neurológico-, pues en general se trata de un intento de crítica que ensaya la apelante en derredor del dictamen pericial médico producido en autos, el cual no pasa de ser una evidente disconformidad con motivo de que afecta su pretensión, pero sin sustento valedero o científico para apartarme del mismo, sobre todo reitero que se trata de un dictamen emitido por el especialista en la materia.

Aclaro que no sigo puntualmente al dictamen del Dr. Chesini sobre el de la Dra. Mariano de Britos, porque aquel es avalado por el Dr. Castell -más allá que si considero importante su aporte-, pues esto no se trata de una cuestión cuantitativa sino que cualitativa relacionada con la especialidad y en el caso con el examen físico y explicaciones dadas, ya que es dable acotar que una conclusión que aparece avalada por más cantidad de técnicos puede ser perfectamente matizada.

Obviamente que parece sensato creer que cuantos más dictámenes avalen una hipótesis de hecho, mayor puede ser su credibilidad, pero reitero que debemos alejarnos de un criterio meramente cuantitativo, pues la doctrina nos recuerda que el juez puede estimar en parte y desestimar en parte un dictamen pericial, así como puede acoger las máximas de experiencia del dictamen minoritario, razonándolo debidamente en el juicio de hecho (Lessona) o puede simplemente no quedar convencido por ninguno de los dictámenes (Muñoz Sabaté). Con ello se quiere significar que no rige en la ponderación de una pluralidad de dictámenes periciales, un criterio estrictamente matemático.

Tampoco se puede otorgar preeminencia como se pretende a las actuaciones de los médicos particulares de la actora -Dr. Sanfilippo- o que la trataron en la oportunidad, pues sin perjuicio de que estos actuaron en un determinado período temporal -anterior-, tampoco tienen sus dictámenes el mismo valor probatorio en un pleito que una pericia judicial. Atinente a ello, es preciso rememorar que la jurisprudencia provincial es pacífica en resalta que la pericia médica judicial es la prueba por excelencia en esta materia (cfr. STJER, "Vargas c. Carrazza", Expte. Nº 3809, del 27/06/2011), pues a diferencia de lo actuado por un médico tratante, la pericia judicial resulta de un profesional designado por el Juez de una lista oficial -en el caso incluso venido de salud pública-, ceñido al control de las partes, y donde su actuación debe regirse por las pautas legales, actúa bajo juramento de decir verdad y sujeto a las pautas disciplinarias del código, debe explicar sus conclusiones y exteriorizar sus fundamentos, su actuación profesional está controlada y debe someterse a impugnaciones, pedidos de aclaraciones y demás actos que el magistrado considere necesarios.

En definitiva y volviendo para terminar este punto controvertido, comparto con el auxiliar y el juez de grado en que la actora en la actualidad no sufre de daño neurológico con motivo de las intoxicaciones sufridas en su ámbito laboral - estuvo intoxicada tiempo atrás, conf. doc. agregada venida del Centro de Neurología-, con consecuencias leves en dicho aspecto que entiendo remitieron y no generaron incapacidad definitiva, que es lo que se indemniza dentro del marco de la Ley de Riesgos del Trabajo, y tomo para ello reitero, el dictamen del perito neurólogo Dr. Chesini -fs. 483 y ss. y explicaciones dadas fs. 530 y ss.-, el cual aparece debidamente fundado y detallado, haciendo referencia a los estudios previos, atención y pruebas físicas a la actora, y refiere a cuestiones técnicas en base a las cuales el experto emitió su opinión. En otras palabras, el auxiliar médico dio razón científica de los procedimientos a través de los cuales arribó a las conclusiones asentadas en el informe, el cual aparece irrefutable a la luz de la sana crítica.

Por lo demas y en lo que hace concretamente a lo vertido por la Dra. Mariano en lo relativo a la cuestión neurológica, además de lo señalado en cuanto a la especialidad referida ut-supra que es fundamental, comparto con el Dr. Frosch en que la misma parecería expedirse sobre daños pretéritos al momento del examen, ya que aduce algunos síntomas y patología como las miopatías, que no quedaron claros en aquel momento, indicando incluso que no advierte alteraciones en la marcha ni en su trofismo muscular.

En mérito a ello, pero principalmente con motivo de la contundencia del dictamen brindado por el especialista el neurología Dr. Chesini, resulta lógico que el juez de grado recurra a sus conclusiones para dirimir el entuerto concerniente estrictamente a dicha materia, o para decirlo sin eufemismo, la actora no ha demostrado que el juez incurriere en arbitrariedad al ponderar la prueba y valerse de lo dictaminado por el referido perito, el cual ademas encontró apoyatura en lo informado por el forense de la jurisdicción Dr. Castell a fs. 905 de autos.

Para finalizar agrego, que el síndrome químico multiple por exposición no genero daños actuales y definitivos más que la cuestión dermatológica que señalaré a posteriori, y tampoco le genero a la actora Lemes toda la cuestión ventilada en autos, incapacidad alguna en cuanto a patologías psiquiátricas, siendo contundente en este aspecto el informe brindado por el perito Romani a fs. 469 y ss.

La reparación que si entiendo admisible

Ahora bien, lo que no comparto con el juez de grado y que es motivo de agravios también, es que se haya rechazado totalmente la demanda sin haberse expedido en relación a otros daños ajenos a los neurológicos, los cuales también fueron constatados por la perito clinica Dra. Mariano de Britos, como fueron puntualmente las dolencias dermatológicas allí informadas -fs. 612.-, las cuales aun siendo intermitentes como se informa, generan en efecto incapacidad y por ende deben ser reparadas en juicio, detallando incluso la auxiliar convocada el porcentaje de incapacidad que estima admisible -5%-.

Pondero a tales efectos, que Lemes sufrió la exposición a los agroquímicos señalados por aspersión desde el aire, y presentó en dichos momentos dificultad para respirar, prurito en ambos ojos y fosas nasales, erupción difusa en la piel acompañada de ardor... -informes venidos de Cenar, fs.44 leg. actora- en concordancia con lo manifestado por los testigos y dictaminado en autos por la auxiliar referida en el párrafo que antecede.

La patología descripta encuentra en mi criterio reparación dentro del sistema de la ley de riesgos del trabajo, pues dentro del Decreto 658/96 se encuentran previstas como Enfermedades Profesionales, las derivadas del agente plaguicidas y órganos fosforados y carbamatos, como también la utilización de fósforos y sus compuestos, generadora de dermatitis aguda o irritativa o crónica, como sucede en el caso de la actora Lemes.

Es más, las lesiones en la piel también están dentro de la tabla de incapacidades laborales -decreto 659/96-, al referirse a lesiones que deriven de las enfermedades profesionales que figuren en el listado, diagnosticadas como permanentes o como secuelas de accidentes de trabajo, que preven un grado de incapacidad que varía según el lugar de afectación, fijando hasta un 10 % de incapacidad en cualquier área corporal excepto cara y manos -que nada dice la perito acerca de esto-, por lo que propondré el 10% de condena apartándome del 5% dictaminado, teniendo en cuenta que la propia perito informa que se baso para ello, en el baremo previsto para las cuestiones previsionales, siendo inaplicable al presente caso.

A dicho porcentaje corresponde adicionar los factores de ponderación, los cuales sumados al factor edad que cotiza directamente, me lleva a proponer que se indemnice a la actora por un 13% de incapacidad parcial y definitiva. Pongo énfasis en dicha conclusión en función de que las demandadas aducen que las dolencias denunciadas no se encuentra previstas en dicho listado, y no obstante que ello no es así como referí supra, a todo evento señalo que lo concreto para el caso es que la dolencia resulta consecuencia directa del trabajo, y por ende debe ser resarcida aún dentro del mismo régimen de la Ley de Riesgos.

A propósito de esto último, reafirmo que resulta innecesaria la declaración de inconstitucionalidad de norma alguna por esta cuestión, pues reitero que al ser la dolencia causa directa e inmediata de las tareas cumplidas, la misma debe ser reparada por aplicación del art. 6 -modificado por decreto 1278/00-, cuya competencia de la comisión médica es otorgada a los jueces laborales -y así lo hizo el a-quo con el resolutorio de fs. 32 de autos- consentido por las partes.

De paso digo, que no repararse una dolencia que es causa directa e inmediata del trabajo, por el simple hecho de que no se encuentre en un listado, implicaría para el caso una restricción irrazonable de las garantías y derechos consagrados por la Constitución Nacional, provocando un resultado peyorativo que se materializa en la especie mediante la consagración del más absoluto desamparo y el desprecio de una realidad imperativamente colocada como especial objeto de tutela, al privar al trabajadora víctima de dolencias incapacitantes que se comprueban como derivadas del trabajo, del resarcimiento que le es debido, inobservancia que por otra parte reconoce enfatizando la iniquidad que encierra un fundamento meramente voluntarista y de neto y exclusivo corte economicista.

La Ley de Riesgos del Trabajo ha declarado como uno de sus objetivos la reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (art. 1.b), y en tales condiciones, la plataforma fáctica sucedida en autos resulta ejemplo elocuente de la configuración de un supuesto que lejos está del proclamado fin de prevención de la integridad psicofísica de los trabajadores, cuando resultó probado que la mengua en la salud de Lemes, guarda relación de causalidad con el ambiente donde desarrollaba su trabajo. En conclusión, la dolencia de la actora aun cuando no estuviere enlistada (para mi si lo está aunque admito que no resulta clara la actividad de exposición) debe ser resarcida con fundamento reitero en la modificación al artículo 6 de la ley 24557 establecida a partir del decreto 1278/00 - B.O. 03/01/2001" ( esta misma Sala ya en "Etchegoyen c/Prevención", Expte. Nº 764/SL, fallo del 20-12-2017).

De igual modo, corresponde la condena a los efectos de que se otorguen las prestaciones en especie que requiera la actora para su recuperación y tratamientos productos de las intoxicaciones sufridas en su ambito laboral -artículo 20 de la ley 24557-, las cuales han sido demandadas conforme se desprende de fs. 1 vta. de las presentes actuaciones.

El sujeto pasivo de la acción.

En dicha línea de pensamiento, y considerando que se demanda por la Ley de Riesgos del Trabajo y no por una acción con fundamento en el derecho común, sumado a que estamos ante una enfermedad producto del trabajo con cobertura dentro de la ley 24557 y sus concordantes, la condena de autos recaerá en forma exclusiva sobre el IAPSER, quien resulta ser la aseguradora para tales contingencias, debiendo rechazarse a demanda contra el Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y el Consejo General de Educación aquí demandado -art. 26 Ley 24557-, no obstante las costas por estos rechazos serán impuestas en el orden causado, en función de la justificada razón probable para litigar que ha tenido la actora en relación a los mismos.

La propuesta.

En merito a todo lo expuesto, voto por la negativa a la cuestión propuesta, al considerar que la sentencia no ha sido justa, propiciando a partir de ello admitir el recurso de apelación incoado por la accionante, estableciendo que Estela Lemes debe ser reparada por la ART demandada - incapacidad 13% t.o.-, con las indemnizaciones previstas por los arts. 14 2 a) de la LRT y art. 3 ley 26773, con costas a la condenada vencida y conforme liquidación a practicarse, tomando como fecha de calculo de las acreencias, el 27 de febrero del 2015, oportunidad en que se procedió a denunciar los hechos -fs.51 y 82.- con más los intereses siguiendo la doctrina del STJER autos “Acosta”, “Basso” y “Carmona”, donde dispuso, con andamiaje en lo normado por el art. 768 del CCC (heredero del viejo art 622 del C.C.) que para los infortunios del trabajo acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 26.773, corresponde “Aplicar al monto de la condena, una vez y media (1,5 veces) la tasa de interés que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos comerciales a 30 días.

También corresponde que se otorgue a la accionante, las prestaciones en especie que esta requiera con motivo de los hechos elucidados en juicio -art. 20 ley 24557.

Que en cuanto a las costas del juicio, entiendo que corresponde imponer las mismas a la demandada vencida, al no advertir razón alguna para apartarse del principio objetivo de la derrota - cfme. arts. 141 del C.P.L. y 65 del C.P.C. y C.- Que en relación a la acción que se rechaza contra las demas demandadas corresponde imponerlas en el orden causado por haber existido motivos razonables por parte de la actora para litigar contra las mismas, más allá del resultado del pleito el cual se dirime por una situación jurídica, todo lo que me lleva a proponer el apartamiento del principio general imperante en la materia. -art. 65 CPCC-.

Por las consideraciones vertidas propongo a mis colegas: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia condenar al IAPSER a abonar a la Sra. Estela Susana LEMES DNI 16.611.503, la suma de pesos seiscientos setenta y nueve mil quinientos treinta y siete con sesenta y tres centavos ($ 679.537,63), en el término de diez días de quedar firme la presente, según planilla practicada, la que como anexo forma parte de la presente, imponiendo las costas de ambas instancias a la ART vencida, como también otorgue a la accionante, las prestaciones en especie que esta requiera previstas por el art. 20 de la ley 24.557 con motivo de los hechos elucidados en juicio. Dejando sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia de merito, respecto a los letrados representantes de la actora y del IAPSER, debiendo practicarse nuevas regulaciones en esta Alzada, por las tareas realizadas en ambas instancias (art. 271 del CPCC por remisión del art 133 del CPL). 2) Rechazando la demanda respecto a las restantes accionadas, imponiendo las costas de ambas instancias en relación a estas en el orden causado, al haber existido razón probable para litigar contra las mismas; sin perjuicio del beneficio de gratuidad que asiste a la accionante (arts. 20 LCT y 17 del CPL).

Así voto.

A la segunda cuestión, el vocal Alberto Adrián Welp dijo:

I.- Remito a la relación de antecedentes del colega.

Destaco que, siendo objeto exclusivo de la demanda el reclamo de prestaciones propias de la LRT (ver fs. 1/27), resulta un error técnico demandar al CONSEJO GENERAL DE EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS y al ESTADO PROVINCIAL, ellos no estaban (desde el vamos) legitimados para ser sujetos pasivos del reclamo -ello atendiéndonos a la versión de la demanda-, su presencia solo entorpeció la causa. En los agravios, ni siquiera se argumentó en concreto respecto de la responsabilidad individual o solidaria de estas codemandadas, solo se mantuvo el reclamo contra ellas -en el petitorio en realidad- .

II.- Respecto a esta SEGUNDA CUESTION, también prestaré mi ADHESIÓN al colega.

a) Comparto que existe prueba suficiente y múltiple para tener por acreditado: 1) el hecho causal denunciado (fumigaciones con agro tóxicos en el ámbito de la escuela rural donde prestaba servicios la Sra. docente); 2) la exposición a agentes de riesgo para la salud; de ello, 3) debe aceptarse que la actora ingresó sana al empleo y que; 4) conforme las presunciones del sistema de la LRT (al cual se encuadra el reclamo), debe adjudicarse la incapacidad verificada a la derivación de esos hechos en una contingencia de origen laboral por la que debe responder el IAPSER. El preopinante ha valorado la prueba (que es abultada y contundente, en especial la documental, las actuaciones oficiales y la testimonial) y fundado acabadamente todos estos puntos.

b) El caso ha tenido mucha repercusión en los medios (diarios, programas radiales, documentales, actos en el Congreso de la Nación, etc.), siempre partiendo de la base de la afectación cierta de la actora por las fumigaciones y del abandono del Estado. No discuto ello, no viene al caso y no suma (pero creo que en líneas generales podemos coincidir con la causa); de hecho nuestra decisión le dará parcialmente la razón a la Sra. LEMES. Pero destaco que el Poder Judicial ha debido actuar, con la mesura y objetividad que se nos exige en la Constitución (es decir sobre pruebas científicas objetivas), en el marco de expresiones públicas que daban cuenta de posiciones tomadas de antemano. No nos quejamos de ello, asumimos nuestro rol con responsabilidad y respetamos la lucha ambiental y por la educación en condiciones dignas de la Sra. Lemes (que es de todos, más allá del debate sobre caminos y formas). Solo deseo reflejar la situación para exteriorizar una verdad e intentando generar un debate serio sobre el rol de cada uno y el fortalecimiento de las instituciones.

En fin, los hechos están probados: el ámbito de la escuela donde daba clases la Sra. LEMES fue, increíble e inconcebiblemente, sometido a fumigaciones (el a quo también reconoció que estos hechos existieron, es justo reconocer porque a veces se mezclan las cosas). El tema es la determinación de secuelas actuales de ello. Y esto no es una cuestión de deseos o slogans, sino de ciencia y estrictas pautas legales de las que los jueces somos esclavos. La confusión entre dos temas distintos (la exposición al riesgo y la determinación de un daño concreto) campea en partes del memorial. Que uno esté sometido a un riesgo no implica una inmediata materialización de las consecuencias.

c) Toda incapacidad o daño resarcible, además de la prueba concreta, debe tener una característica ineludible y es que tenga actualidad. La más tradicional doctrina refiere que el daño puede ser presente (actual) o futuro, sin hacer ninguna referencia al posible daño superado -obvio porque ya no existe- y que el momento que se considera para esta distinción es el del fallo (cfr. Orgaz, Alfredo, El Daño Resarcible, 2º edición, Bibliográfica Omega, pág. 45). Quien demanda por daños y perjuicios debe invocar y probar la existencia de un daño actual so pena que su demanda sea desestimada. A lo que se suma la frase histórica en nuestra materia: se indemnizan incapacidades no accidentes. En el contexto legal (art. 1 apartado 2, inciso b) de la ley, las contingencias y situaciones cubiertas (detalladas en los arts. 7 a 10 de la ley 24.557) implican la existencia de un daño resarcible. La prueba de la existencia de una minusvalía indemnizable es requisito para la procedencia de un reclamo formulado por la vía sistémica.

d) Y la prueba, con excepción del daño dermatológico que señala el colega que comanda el acuerdo (indicada a fs. 612, Capítulo VII, 1 y no impugnada en específico: ver a fs. 623/625, 626/627), le ha sido claramente adversa a la actora.

1. La pericia bioquímica da cuenta de la presencia de tóxicos en organismo, pero de acuerdo a estudios de 31/10/2014 y 12/01/2016 y sin determinarse “límites normales” (¿los hay?, me pregunto), (ver fs. 297/298). En sus explicaciones da pautas generales del tema, no vinculables automáticamente al caso bajo estudio. El médico forense psiquiatra no verifica daño alguno en el área de su saber (fs. 469/473). El perito designado por salud pública, Dr. Chesini tampoco advierte daño alguno en su área, la neurología (fs. 483/488).

2. Con testigos (vg. los dichos de Cabral, Rébora, Olivera y Adam) no se pueden probar estas cuestiones; pues en un tema tan técnico -como es el de las secuelas invalidantes- no puede oponerse, a los exámenes científicos, la prueba de testigos. Los dichos pierden relevancia, es insuficiente la prueba testimonial sobre hechos susceptibles de demostración por medios más idóneos (cfr. Kielmanovich, Teoría de la Prueba y de los Medios Probatorios, Abeledo Perrot, pág. 262/263), la cuestión también nos lleva a la distinción teórica entre perito y testigo (remito, entre otros, a Carnelutti, La Prueba Civil (apéndice), pág. 244/245, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982).

3. No todas las pruebas valen igual, es una regla de sentido común trasladada al derecho. Los dictámenes de los médicos forenses (Dres. Romani y Castell) y los de los provenientes de la salud pública, caso Dr. Chesini (vienen en rol de funcionarios del Estado) tienen un valor especial. Ya he dicho antes (vg. en "Fernández Luis Marcelo c/ La Segunda ART S.A. s/ accidente de trabajo", Expte. Nº 999/SL, del 07/02/2020) que si bien al Juez corresponde decidir entre las conclusiones periciales, comparando los trabajos (cfr. Formaro, Juan J., Juicio por Accidentes y Enfermedades del Trabajo, Tomo 1, pág. 508, Hammurabi; citando a Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo 2, pág. 412), destaco el especial rol que desempeñan los médicos forenses. Debe otorgarse primacía al informe de los integrantes del cuerpo médico forense por sobre los peritajes de los peritos de oficio, dada su autoridad científica y ya que se trata de un asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y generales que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (cfr. Fassi - Yañez, Código Procesal, Tomo III, pág. 750/751 y citas jurisprudenciales allí dadas).

Cuando en el caso se analizan cuestiones de carácter técnico el Juzgador debe estar -como principio- a los dictámenes emanados de los organismos técnicos correspondientes, salvo que sean irrazonables y arbitrarios (Falcón, Tratado de la Prueba, Tomo II, pág. 725). "Ante la discordancia entre las conclusiones del dictamen del Cuerpo Médico Forense y las del perito, deben prevalecer las primeras pues aquél es un cuerpo especialmente elegido y entrenado para colaborar con el juez" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F 23/05/2002 R., I. B. y otro c. Miraldi, Roque Luis, La Ley Online; AR/JUR/2406/2002). El propio STJER ha señalado que no es posible sustituir -sin más- el conocimiento científico que justificadamente se presume aportado por el perito, por el 'conocimiento común', “Máxime en el caso, en que la intervención del médico forense oficial, aporta un plus de fiabilidad de sus conclusiones por la fuerte presunción de imparcialidad desde la que desarrolla su función" (en "Blanco Ramón Alberto c/ Silvestri, Danilo Andrés - Laboral - Recurso de Inaplicabilidad de ley", LAS 15/02/2017; citado luego en "Canovas, Carlos Andrés c/Swiss Medical A.R.T. S.A. -Accidente de Trabajo - Recurso de Inaplicabilidad de Ley", Expte. Nº 5452, del 28/11/2018). En la misma línea, “Riesgos Psicosociales en el Trabajo (Raffaghelli - Contrera - Contrera, Rubinzal Culzoni, pág. 309). Ventajas del Cuerpo Médico Forense realzadas también por Roberto O. Berizonce en “La reestructuración de la prueba pericial y la independencia de los expertos” (Rubinzal online, RC D 3299/2020).

4. Además, de la preponderancia valorativa antes expresada (que es casuística y no tasada aclaro, se da un marco técnico de fiabilidad científica admisible), la Dra. Mariano de Britos, se excedió en actuación (tiene razón el a quo a fs. 915, in fine y de acuerdo a lo pautado a fs. 289), si bien no cargo las tintas en este aspecto: creo que el área de la pericia a su cargo con la neurológica quedó demasiado identificado, producto de la proliferación de especialidades derivadas de la opinión del médico forense Benetti y que no hubo control suficiente de la prueba en la instancia anterior. Ante ello, es lógico estar a la del especialista en los temas concretos, tal como lo dijo el forense Castell, llamado exclusivamente para expedirse sobre el valor de las pericias, nunca se le pidió examinar a la actora (ver fs. 904/905, 915). Todo el esfuerzo puesto en la expresión de agravios no conmueve la efectividad de estas conclusiones. Por supuesto que entiendo que todo el esfuerzo del apelante se direccione a posicionar la pericia de la Dra. Mariano de Britos, única que le reconoce daños (de esto se trata el asunto, de probar la existencia de daños, vinculados a los hechos probados -la fumigación de la escuela rural-), pero ese dictamen no logra prevalecer sobre el cuadro general de las pruebas (cfr. principio de apreciación general de las probanzas).

e) Estoy plenamente de acuerdo con la adjudicación de responsabilidad a la ART. Por tratarse de una contingencia derivada del trabajo, independientemente de que esté enlistada o no (aunque en el caso lo está, conforme explica el colega que comanda el acuerdo); la idea es correcta técnicamente, representa la posición de la Sala y es un reflejo lógico de la derivación a la Magistratura de las atribuciones de la Comisión Médica (conforme declaración firme de inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 LRT, cfr. 32/33).

f) Es exacto asimismo admitir las prestaciones en especie (art.20 de la LRT), objeto de reclamo. Estas están destinadas a brindar cobertura a la contingencia mediante la inmediata atención hasta la rehabilitación y recalificación del dependiente (argumento art. 1, apartado 2 incs. b y c de la LRT). Decidido -con la mayoría que aquí se forma- que la actora LEMES padece de una incapacidad laboral, las obligaciones de hacer de la ART subsisten hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitante de la enfermedad del trabajo. Son obligaciones destinadas a obtener resultado en los planos médicos, "rehabilitación y recalificación profesional", atendiendo integralmente a las víctimas de accidentes y enfermedades.

Obligación de otorgar esas prestaciones, que se mantiene hasta la curación completa del damnificado o subsistan los síntomas incapacitantes -Cfr. Etala, Carlos Alberto, "Derecho de la Seguridad Social", Astrea 2007, Pág. 300 y jurisprudencia citada- y son independientes de las restantes situaciones cubiertas - cfr. Ackerman - Maza, "Ley sobre Riesgos del Trabajo", Rubinzal Culzoni, 2001, Pág. 30-. Por ello, las obligaciones de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo no se agotan con el cumplimiento de las prestaciones dinerarias de pago único o las prestaciones en especie hasta la determinación de la incapacidad, sino que estas últimas continúan, teniendo especial sentido en tanto están destinadas a comprender todos los aspectos derivados de la atención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (cfr. la Sala en su anterior integración en "Patriarca, Juan Carlos c/ IAPSER", Expte. Nº 937/L y en la actual en "Villagra César Alberto c/ IAPSER s/ Enfermedad Profesional", Expte. Nº 912/SL, del 14-12-2018).

g) Dadas expresiones puestas en el memorial considero oportuno refrescar para el caso que el Juez debe tomar en consideración todos los elementos probatorios, según el orden que considere más oportuno, pero no está obligado al examen particularizado y la crítica de todos, sino de los considerados más atendibles (cfr. Palermo, "Il Processo di formazione della sentencia civile", pág. 119, citado por Sentís Melendo en "La Prueba", pág. 286).

h) Noto que la fecha propuesta (27/02/2015, de denuncia al CGE de la situación, ver fs. 51, 63/64 y 66) coincide con la tomada en la liquidación de la demanda (ver fs. 19). Comparto las pautas liquidatorias y el porcentual de incapacidad asignado.

IV.- Entonces ADHIERO a la solución auspiciada íntegramente (ante la duda deben leerse mis comentarios como puestos en aval del votante que me precede en el orden), también a la carga de las costas en la forma diseñada por el colega.

Así voto.

A la segunda cuestión, el vocal Fabián Arturo Ronconi dijo:

Que existiendo mayoría, hace uso de la facultad de abstención autorizada por el art. 47 L.O.P.J. (texto según ley 9234).

Con lo que se dio por terminado el acto, quedando acordada la Sentencia siguiente:

SENTENCIA:

Gualeguaychú, 8 de abril de 2021.-

Y VISTO:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede; por mayoría,

SE RESUELVE:

I.- DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la accionante Sra. Estela Susana Lemes, contra el rechazo "in limine" de la pericia médica practicada en autos por el Dr. Chesini. Resultando inoficiosa la actuación en esta Alzada, del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Martín Juan Pablo Guidoni, respecto a este recurso (art. 9 ley 7046).

II.- HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la actora y en consecuencia revocar la sentencia de primera instancia, CONDENANDO en merito a ello, al Instituto Autárquico Provincial del Seguro de Entre Ríos, a abonar a la Sra. Estela Susana Lemes DNI 16.611.503, la suma de pesos seiscientos setenta y nueve mil quinientos treinta y siete con sesenta y tres centavos ($ 679.537,63), en el término de diez días de quedar firme la presente, (incapacidad 13% t.o., indemnizaciones previstas por los arts.14.2 a) LRT, art. 3 Ley 26773), según planilla practicada, la que como anexo forma parte de la presente.

III.- CONDENAR al codemandado Instituto Autárquico Provincial del Seguro de Entre Ríos, a otorgar a la actora Sra. Estela Susana Lemes DNI 16.611.503, las prestaciones en especie que esta requiera con motivo de los hechos elucidados en juicio -art. 20 ley 24557.

IV.- IMPONER las costas de ambas instancias por lo resuelto en los puntos anteriores, a la Aseguradora por resultar vencida.

V.- REGULAR los honorarios por la actuación en primera instancia a la Dra. Berta Cecilia Kischner en la suma de pesos setenta y ocho mil trescientos ($ 78.300 = ... J), a la Dra. Mariela Irungaray en la suma de pesos treinta y dos mil cuatrocientos ($ 32.400 = ... J), a la Dra. Adriana Natalia Sola en la suma de pesos seis mil trescientos ($ 6.300 = ... J), al Dr. Martín Juan Pablo Guidoni en la suma de pesos doce mil seiscientos ($ 12.600 = ... J), a la Dra. Guillermina Guastavino en la suma de pesos cuarenta mil quinientos ($ 40.500 = ... J), al Dr. Edgardo Daniel Garbino en la suma de pesos cuarenta mil quinientos ($ 40.500 = ... J), al Dr. Leonardo Martínez en la suma de pesos nueve mil novecientos ($ 9.900 = ... J), a la Perito Bioquímica María Josefina Juarez en la suma de pesos treinta y siete mil trescientos ($ 37.300), los Peritos Médicos Dra. Ana María del Carmen Mariano de Britos en la suma de pesos treinta y siete mil trescientos ($ 37.300), Dr. Eduardo José Chesini en la suma de pesos treinta y siete mil trescientos ($ 37.300), Dr. Esteban Romani en la suma de pesos treinta y siete mil trescientos ($ 37.300), al Perito en Informática Ing. Alejandro W. Poetti en la suma de pesos veintisiete mil ciento ochenta ($ 27.180), al Perito en Hig. y Seg. Laboral Lic. Conrado Mussino en la suma de pesos treinta y tres mil novecientos ($ 33.900), y al Perito Agrimensor Roberto D. Bocalandro en la suma de pesos veintisiete mil ciento ochenta ($ 27.180); y por la actuación en segunda instancia al Dr. Martín Juan Pablo Guidoni en la suma de pesos cincuenta y ocho mil quinientos ($ 58.500 = ... J) y al Dr. Leonardo Martínez en la suma de pesos treinta y seis mil novecientos ($ 36.900). Valor del Jurista $ 900. Todas las sumas reguladas con más el I.V.A. si correspondiere (conf. arts. 271 del CPCC por remisión expresa del art. 133 del CPL, arts. 1, 2, 3, 5, 12, 14, 29, 30, 59, 61, 64 y concs. Ley 7046, Ley 10377 y LOPJ).

VI. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la actora Sra. Estela Susana Lemes, respecto de los codemandados Consejo General de Educación y Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos, desestimando la acción en su contra.

VII.- IMPONER las costas de ambas instancias en relación a estas en el orden causado, al haber existido razón probable para litigar contra las mismas. Sin perjuicio del beneficio de gratuidad que asiste a la accionante (arts. 20 LCT y 17 del CPL).

VIII. REGULAR los honorarios por la actuación ante esta Alzada al Dr. Martín Juan Pablo Guidoni en la suma de pesos cincuenta mil cuatrocientos ($ 50.400 = ... J) y a la Dra. Miriam María del Huerto Claria en la suma de pesos cincuenta y cinco mil ochocientos ($ 55.800 = ...  J). Valor del Jurista $ 900. Todas las sumas reguladas con más el I.V.A. si correspondiere (conf. arts. 1, 2, 3, 5, 12, 14, 29, 31, 64 y concs. Ley 7046, Ley 10377).

REGISTRESE, notifíquese y oportunamente, bajen.

VICENTE MARTIN ROMERO - ALBERTO ADRIAN WELP - FABIAN ARTURO RONCONI (abstención)

 
La presente se suscribe mediante firma electrónica -Resolución STJER N°28/20, del 12/04/2020, Anexo IV-. Fdo.: JOAQUIN MARIA VENTURINO, Secretario

En 08/04/2021 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). Conste.

 Existiendo regulación de honorarios a abogados y/o procuradores, corresponde dar cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 7046, atento ello se transcriben los siguientes artículos:

"Art. 28: NOTIFICACIÓN DE TODA REGULACIÓN. Toda regulación de honorarios deberá notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del derecho al cobro del honorario al mandante o patrocinado, la notificación deberá hacerse en su domicilio real. En todos los casos la cédula deberá ser suscripta por el Secretario del Juzgado o Tribunal con transcripción de este Artículo y del art. 114 bajo pena de nulidad. No será necesaria la notificación personal o por cédula de los autos que resuelvan los reajustes posteriores que se practiquen por aplicación del art.114".

"Art. 114: PAGO DE HONORARIOS. Los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez días de requerido su pago en forma fehaciente. Operada la mora, el profesional podrá reclamar el honorario actualizado con aplicación del índice, previsto en el art. 29 desde la regulación y hasta el pago, con más un interés del 8% anual. En caso de tratarse de honorarios que han sido materia de apelación, sobre el monto que quede fijado definitivamente su instancia superior, se aplicará la corrección monetaria a partir de la regulación de la instancia inferior. No será menester justificar en juicios los índices que se aplicarán de oficio por los Sres. Jueces y Tribunales”.

SECRETARIA, 8 de abril de 2021.