El sistema procesal penal frente a la pandemia del COVID-19
Actividad digital remota no presencial
Reflexiones acerca de la Inteligencia Artificial
Por Daniel Rodolfo Pablovsky
I. Situación [arriba]
Todas las sociedades en el mundo se han visto convulsionadas por lo que es la Pandemia que provocara el virus COVID-19. Nuestro país no ha quedado al margen.
Como ha ocurrido en los tiempos del matemático griego Claudio Ptolomeo, del astrónomo Nicolás Copérnico y del físico astrónomo Galileo Galilei las estructuras tradicionales sobre las cuales la sociedad vivía fueron afectadas en las rutinas que la mayoría seguía, tratando que las mismas sigan siendo monitoreadas sin cambios.
Es indudable que los cambios en la humanidad se vienen desarrollando, sea por cuestiones de la naturaleza, o por motivos del desarrollo de la ciencia.
Dichos cambios, en este caso de la naturaleza, generan los imperativos de la época actual, que influyen en la actividad de la sociedad, y los mismos están señalados en una Emergencia sanitaria que determinó el Aislamiento Social Permanente y Obligatorio (cuarentena) a través de los Decretos de Necesidad y Urgencia Nros 260/2020, 297/2020, 325/2020, 355/2020, 408/2020, 459/2020, 492/2020 y 520/2020 a la fecha de escribir este artículo, sobre los cuales se adhirió la CSJN a través de sus Acordadas 6/20, 8/20, 10/20, 13/20, 14/20, 16/20 y 18/20, decretando la feria extraordinaria para el Sistema judicial, a lo cual se agregaron las Resoluciones del Procurador General de la Nación en el MPF nros 23/20, 31/20, 33/20, 35/20, 37/20, 38/20 y 42/20. El objetivo es resguardar la salud pública.
En consonancia se ha dispuesto una feria extraordinaria, disponiendo evitar el trabajo presencial del personal, y más allá de las particularidades que allí se señalan, el sistema informático vía remota resultó ser el resorte que se desprende de las mismas.
Es decir, el sistema procesal inquisitivo mixto de la justicia federal y nacional, y su cultura histórica al margen de las jurisdicciones de las Provincias de Salta y Jujuy donde rige el sistema acusatorio adversarial, se vieron inmersos en un complejo de nuevos hechos y situaciones que paralizaron su rutina. Ello es la rutina de un sistema escriturario de papel.
Así es como se postergaron y suspendieron audiencias, juicios orales y si bien lentamente fueron recobrando cierta actividad, la convulsión no llegó a ser superada adecuadamente a un servicio esencial del Estado, el servicio de justicia, y el funcionamiento no logró rápidamente adecuarse a los cambios.
Citando a Smith, Giorgio Agamben (Agamben: 2005: 83) señala que la aplicación de una norma no está de modo alguno contenida en ella, ni tampoco puede ser deducida de ella, porque de haber sido así, no habría sido necesario crear todo el imponente edificio del derecho procesal.
Por eso, allí está la esencia y necesidad del derecho procesal constitucional, y cómo se lleva a cabo, está en los operadores del sistema.
La forma del proceso, su sentido de ser, su esencia y dinamismo para que pueda aplicarse el derecho material de fondo, no llegó a alcanzar los niveles mínimos de dinamismo requerido, que por cierto ello no implica que anteriormente fuera excelente.
Al margen de tratar de cuidarse la estricta aplicación de los preceptos constitucionales fundamentalmente en cuanto al debido proceso (art. 18 CN y art8.1 de la Convención Americana), había detrás de ello un temor que caliifico como infundado, pero basado en “lo extraño” que implicaba “lo nuevo” a los métodos de funcionamiento regular o habitual o rutinario que se venían utilizando.
De alguna manera en ciertos sectores, existía un temor fundado en la falta de estructuras tecnológicas de respaldo y resguardo de la documentación y confirmación de los actos procesales, con la operatoria cultural y normativa que se venía desarrollando.
Sin perjuicio de ello, frente a las dificultades e imposibilidades de la actividad presencial, se empezaron a estructurar sin un método o protocolo previo, las diligencias judiciales, los turnos, los dictámenes, la posibilidad de la aplicación o no, de ciertos Institutos procesales como la Flagrancia, la conciliación penal, indagatorias, interrogatorios a testigos vía remota o email, etc.
La actuación remota desde los domicilios se realizó con las computadoras personales de los empleados, funcionarios y magistrados
Si bien esto se reflejó en todas las actividades del Estado, las profesionales, educativas y las sociales, el impacto del paréntesis obligatorio para evitar el contagio o propagarse luego del primer estupor, no generaron grandes cambios en los operadores, ya que -como dije- las estructuras tradicionales y rutinarias afectadas, siguieron en general la misma trayectoria sin generar en el observador los cambios necesarios para superar la alteración.
Es allí donde se encontraron las mayores dificultades a pesar de la buena voluntad de muchos, la actividad creativa era superada por el impacto que generó la Pandemia del COVID-19 y las medidas de protección sanitaria decretadas por el Gobierno, replicadas inmediatamente desde la CSJN y MPFiscal.
Por ello, la facilidad para generar cambios que el dinamismo procesal permite, no fueron utilizados suficientemente, pues ya antes de la Pandemia el sistema procesal seguía aplicándose con los rituales históricos que ya he hecho referencia, y aquí repito: el papel
Podemos acordar que la sociedad fue desbordada, pero quienes tienen responsabilidades frente al sistema judicial, como en otras actividades si bien algunos no quisieron, otros no han podido sea por incapacidades internas para superar los cambios revolucionarios a su rutina o por pertenecer a una forma de personas que no pueden en sus estructuras del pensamiento ser creativos frente al desafío.
Al tiempo, la misma CSJN en su Acordada 17/20 que deja sin efecto la feria extraordinaria en varias jurisdicciones judiciales del país, dice entre sus fundamentos que (..) se habilita el trabajo presencial pleno (…), cuando el virus del COVID-19 circula aún en otras jurisdicciones, sin descartarse pueda influir nuevamente en las que la Corte Suprema habilita, ¿cómo se arbitra desde la cabeza del Poder Judicial para el presente y más aún el futuro el trabajo remoto? Solo se hace a través de algunas Acordadas, que, si bien es un inicio, el compromiso frente a la realidad requiere acciones más concretas y diligentes.
Si bien es cierto que en esa Acordada 17 la Corte pretende reiniciar o normalizar el trabajo en zonas donde se ha advertido el alejamiento del inminente peligro pandémico, lo cierto es que, al margen de buenas intenciones en anteriores Acordadas, donde se instruye generar trabajo remoto, no se advierte una planificación suficiente, para que ello se lleve a cabo, salvo formal, tibia y teóricamente.
En cuanto a los sistemas informáticos de la Procuración General de la Nación, encontramos que se venían desarrollando diversos programas informáticos para atender la actividad funcional. Por ejemplo, el Sistema N2 se utiliza para ingresar y cargar aquellos sumarios que no presentan autor individualizado.
Por otro lado, el Sistema Fiscal Net es aquel en que se ingresan las causas provenientes de Juzgados con autor individualizado, ya sea tanto de manera física como así también de manera digital través del Sistema Lex100 que utiliza la CSJN.
Existe además el sistema COIRON que permite el trabajo en las fiscalías, impuesto ahora como obligatorio para las fiscalías federales.
Se ha firmado un Convenio con el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, bajo la Res.PGN 44/2019 del 5 de junio de 2019. Éste se basó en el Acuerdo Marco que ambos organismos consensuaron previamente, con la finalidad de lograr la interoperabilidad e interconexión del sistema del Poder Judicial con los del Ministerio Público Fiscal en materia penal (FISCALNET y COIRÓN) que redundaría en una mayor eficiencia y agilidad en la gestión de las investigaciones penales, así como promover la transparencia y participación ciudadana, a través de la mejora de la calidad de la información estadística elaborada y publicada.
Es por ello que se acordó adoptar un método homogéneo de gestión de investigaciones judiciales penales en los sistemas informáticos con la finalidad de facilitar su seguimiento, y para evitar dispersión en los datos y la duplicación de las tareas de registro de los operadores de ambos sistemas.
Hubo avances, aunque no mucho más, con lo necesario en este año.
Lo cierto es que las posibilidades de soporte informático en la PGN, si bien está bien estructurada en cuanto a sus operadores, con una ágil respuesta a los requerimientos de los fiscales, aún no se ha adecuado a las necesidades del trabajo remoto desde los domicilios, ya que, para utilizar los programas arriba señalados, solo pueden cargarse a dos computadoras de las once que generalmente tienen las fiscalías, pues el soporte no da abasto.
Pero, es toda esta cuestión de implementación del trabajo remoto no presencial, donde la tecnología e inteligencia artificial en la informática se utilizan no solo como procesadores de texto, para empezar lentamente a integrarse en el sistema de justicia.
La transformación de las plataformas digitales de los procesos, su reingeniería en las causas y la reorganización de los recursos humanos para el trabajo remoto, a fin de profesionalizar en éste ámbito y potenciar la gestión, todavía está en desarrollo, aunque los tiempos actuales, exigen una urgente planificación, teniendo en cuenta no solo implementarlo dentro del sistema judicial, sino la forma cómo se podrá aplicar en la población, carente de recursos para poder utilizarla si no tienen capacidad económica para afrontar el pago del servicio de internet.
II. Desafíos [arriba]
1) La actualidad y la casuística
Como he señalado, uno de los aspectos que requiere la actividad remota, frente a la imposibilidad que las diligencias y actividades procesales sean presenciales, o al menos la mayoría de ellas, es el uso de la tecnología informática, y la IA (Inteligencia Artificial), donde tanto en la CSJN como en el MPF no atravesaban antes de la Pandemia una buena situación.
Así como he reseñado arriba en el Ministerio Público Fiscal, por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene un Sistema de Gestión de Expedientes Judiciales Lex100 (conforme la Acordada 14/20) que no está compatibilizado adecuadamente con el servidor del MPF, aunque éste pueda utilizar parte del servicio del Poder Judicial, como tampoco lo está el soporte del MPF con el de la CSJN, sin perjuicio que el primero tiene dificultades en su normal funcionamiento, y el segundo -como se ha señalado- una escasa capacidad para generar el uso remoto de las computadoras asignadas en las fiscalías.
La Acordada 14/20 de la CS, dice que dentro del proceso de cambio y modernización en la prestación del servicio de justicia que en el marco del “Programa de Fortalecimiento Institucional del Poder Judicial de la Nación” se viene desarrollando -desde el dictado de la acordada 37/07-, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uso de las facultades que le otorga la Constitución Nacional y la sanción de la Ley N° 26.685, se propone reglamentar e implementar el uso de herramientas de gestión con aplicación de tecnología informática.
Dice que la Ley N° 26.685 autoriza, entre otros aspectos, el uso de comunicaciones electrónicas y de domicilio constituido de esa especie en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial, con idéntica eficacia y valor probatorio que su equivalente convencional.
Sigue diciendo la Acordada 14/20 que este Tribunal ha avanzado en la conformación del expediente electrónico, como así también del expediente digital a través de la incorporación de distintas funciones de tratamiento electrónico de la información en el Sistema de Gestión Judicial conforme la acordada 31/2011 de Notificaciones Electrónicas; la acordada 14/2013 de Aplicación Obligatoria del Sistema de Gestión Judicial; la acordada 11/2014 que dispone que se adjunte Copia Digital de los escritos presentados por las partes; la acordada 38/2013 de Notificaciones Electrónicas para todos los fueros e instancias del Poder Judicial; la acordada 3/2015 de Aplicación Obligatoria de la Notificación Electrónica, copias de presentaciones, eximición de presentación de escritos de mero trámite en soporte papel, Libro de Notas Digital, en todos los procesos judiciales; la acordada 38/2016 de Expediente Digital en el marco del Programa Nacional de Reparación Histórica de Jubilados y Pensionados –Ley N° 27.260-; la acordada 16/2016 de Ingreso Web de nuevas Causas y la acordada 15/2019 de Expediente Digital de Ejecuciones Fiscales Tributarias (Ley N° 11.683).
Todo ello, conforme las fechas de las decisiones, se fueron organizando en otra época donde se intentaba reducir la actividad presencial con el uso remoto de los instrumentos tecnológicos, lo cual estaba correcto.
Pero, los objetivos planteados oportunamente no lograron adecuarse a la época de la Pandemia, y no se generaron en casi más de tres meses -con una feria extraordinaria- los cambios necesarios para adecuarlos a la nueva situación.
Cabe señalar, que como lo he desarrollado en el Proyecto Sinfonía, de capacitación de los operadores del sistema judicial, jueces y fiscales y por el otro lado los operadores de los sistemas policiales y fuerzas de seguridad, que he realizado desde la Fiscalía General de Formación y Capacitación y Estudios Superiores de la PGN, todo el sistema de justicia, integrado por esos operadores tienen un claro interés común, a pesar que cada operador depende de distintos organismos de poder. Pero dentro del sistema procesal acusatorio, los intereses más afines para la investigación penal, están entre el Ministerio Público Fiscal que dirige jurídicamente el caso, y los operadores policiales.
Ampliar este tema excedería los objetivos del presente artículo, pero lo que concierne, entre estos dos operadores es la necesidad de resolver la forma de actuar, y que obviamente están en la dirección política de los mismos, para que su actuación armonice con los tiempos de Pandemia, e incluso hacia el futuro.
Es así que encontramos diferentes casos donde se observa la precariedad como se trabaja a pesar de la buena voluntad de muchos de sus integrantes.
Dentro de la casuística, algunos de ellos: Un denunciante que no quería declarar frente a la policía sino frente a la fiscalía, y no existían los medios instrumentales para realizarlo remotamente, salvo utilizar instrumentos informáticos personales que indudablemente podían afectar la seguridad del funcionario o magistrado, al margen de no poder generarse una grabación del acto que permitiera suplantar el Acta de declaración o imposición de la denuncia, sin afectar la acreditación con el Acta pertinente, siguiendo los requerimientos formales del código procesal vigente.
Encontramos también, una denunciante de delito contra la integridad sexual de su hija, que no puede declarar vía remota pues no tiene capacidad económica para abonar el servicio de datos de internet.
Los sistemas de Cámara Gesell de la CSJN en realidad no están funcionando por carecer de organización con el personal técnico, profesional. Si bien y no para todos los casos, manifiestan comenzar a organizarse, no se sabe a ciencia cierta cuándo pueda implementarse con normalidad para atender todos los casos que requiera esa medida probatoria.
De todas maneras, al margen de las dificultades técnicas mencionadas, lo cierto es que habrá que analizar sobre esta prueba, cómo se llevará a cabo cuando el traslado de la menor y su progenitora a la sede pertinente -conforme la organización vigente- que puede generar una lesión mayor o en su caso, se vea imposibilitada de traslado.
En relación a las firmas digitales, se requieren actualizaciones cada dos años, y que los pocos que la tenían vigentes habían vencido. Conforme la estructura de la ley, no adecuada para estos tiempos, la única manera de generarla nuevamente es concurriendo físicamente al lugar estipulado, cuando la misma emergencia impide los traslados o actividad presencial.
Es decir, las estructuras históricas de funcionamiento no receptaron la necesidad y el desafío de organizarse de otra manera, manteniendo su rutina.
Frente a estas dificultades con la firma digital, hubo intentos de superar y se generaron acciones donde los dictámenes o resoluciones ante la imposibilidad de remitirlas con el expediente, se enviaron vía email, o en algunos casos dentro del email con una foto de la firma, lo cual no impiden las presentaciones de nulidad de los procedimientos.
Los sumarios empezaron a recibirse escaneados, en quienes poseían escáner. Los escáneres en el MPF, salvo 4 que posee la PGN, deben pasarse hoja por hoja, lo cual implica presencia física del empleado/funcionario y un tiempo de trabajo fuera de lo razonable. Desde las comisarías quienes lo poseían, eran de baja calidad. En otros casos se remitían fotos precarias complicando la lectura y la agilidad que debe producirse en los actos procesales.
Las declaraciones testimoniales se postergaron y en muchos casos se suspendieron.
En la morgue se generaron planteos sobre la necesidad o posibilidad o no de realizar determinadas autopsias, ya que la apertura del cuerpo implicaba un contagio muy potencial del médico y ayudantes si la muerte fue producida por el virus.
De allí, por la necesidad comenzaron a replantearse si la rutina de la autopsia era necesaria para todos los casos. Se aproximaron ciertas conclusiones. Una de ellas fue que para los casos de muerte no violenta o no sospechada de criminalidad debían evitarse.
Esto fue positivo dado que marca un cambio, pues siempre hay otras pruebas que no deben descartarse como el informe o la HC que el médico tuviera en su poder, o declaraciones de testigos, o un dictamen de la Unidad Criminalista de la policía, etc.
Aquí sí, frente al desafío se trataron desde el Cuerpo Médico Forense y el Ministerio Público Fiscal, de buscar soluciones dinámicas, que de por si no afectaban el valor probatorio requerido para el caso, aunque así se afectaba la rutina histórica de lo más simple.
2) Acerca de la Informatización y la Inteligencia Artificial
Son varios los factores positivos o elementos que habría que analizar en el tema del uso de las nuevas tecnologías de la información y la informática aplicada al trabajo judicial: a) Aceleración y simplificación de la búsqueda de la jurisprudencia y doctrina; b) organización de los archivos de las causas y su búsqueda; c) rapidez en envío y recepción de las diligencias judiciales; d) facilidad de reproducción de videos y grabaciones; e) simplificación y unificación de actividades; etc.
Ello es extraer, seleccionar, recortar y organizar la información disponible para tomar decisiones y resolver conflictos o problemas, mientras que el cerebro lo hace por un camino biológico de aprendizaje evolutivo, ello es la experticia o experiencia, la Inteligencia Artificial (IA) se basa en algoritmos, programación humana y, sobre todo, aprovechando tres características que superan por mucho a nuestras capacidades cognitivas: velocidad de procesamiento, posibilidad de conectarse y articular con otros sistemas de forma instantánea y, por último, la capacidad casi infinita de almacenamiento de los datos e información (ver Corbalan: DPI: 2019)
Si bien la sistemática de la informática deja en manos de programadores la confección de los programas, el sistema informático en búsqueda y organización del trabajo organiza con sus métodos el mismo, y funciona adecuadamente con dicho sistema, aunque el razonamiento humano para tomar decisiones de las conductas, elemento esencial del pensamiento humano, no puede reemplazarse.
Sustituirla permite mantener las acciones rutinarias e históricas, los defectos o no, o alteraciones del pensamiento del razonamiento judicial y no recepta las nuevas orientaciones de desformalización, agilidad y solución del conflicto, que se enfrenta en un proceso judicial moderno, especialmente en la aplicación del sistema procesal penal acusatorio-adversarial.
Hay que tener presente que Informatizar plenamente en este punto, es ceder ante terceros la autonomía en la forma de pensar o actuar, y esos terceros -los programadores- aplican su propia lógica que como indiqué, tiene un método diferente al factor humano, o sea a la libre forma de pensar y de actuar en la búsqueda o aplicación de la mejor decisión, y fundamentalmente en la valoración de la prueba.
El análisis crítico, propio del razonamiento humano, implica mayor libertad, atribuyendo la relevancia del aspecto cognitivo del pensamiento.
Hay en ello una asimetría evidente, ya que el conjunto de algoritmos que se utilizan en el sistema informático y que moldean la realidad, no tiene la lógica que determina necesariamente una decisión en el sistema de justicia, sino que robotizan su funcionamiento, y alejaríamos el análisis de las conductas a un simple juego estadístico.
La decisión humana no debe ni puede ser sustituida a pesar que ciertos razonamientos pueden ser cuestionables.
Los instrumentos son eso, solo instrumentos que ayudan en la aplicación de la decisión en una investigación, dictamen o resolución, aunque puede también ayudar a ampliar las capacidades o simplificar las mismas.
Por eso en la organización remota y no presencial del sistema de justicia, al margen que es necesario y urgente no solo por la Pandemia, sino hacía el futuro, como lo he mencionado, habría que tener en cuenta ciertos factores, que entiendo serán motivo de investigación, como ser ciertas situaciones que se presentan en la valoración de las pruebas, como puede ser de un testimonio vía teleconferencia o telefónica, donde no pueden observarse adecuadamente la expresión completa del cuerpo de la persona, sus tonos de voz, sus gestos y movimientos corporales al momento de declarar, que obviamente se ve disminuida en la pantalla o audio, donde la inmediación está mecanizada como si fuera un escrito en papel.
Este tema lo estuvimos conversando con el Profesor y miembro de la Corte Suprema de la República del Perú, Dr. José Neyra Flores, que en su trabajo (Neyra Flores,J:2019:141) donde analiza que : (…) la noción de prueba puede circunscribirse partiendo de dos grandes concepciones, la racional y la irracional (…), así como que como lo señala Michelle Taruffo (Taruffo, M.: 2008: 28), lo que se busca en el proceso a través de las pruebas es la verdad pero no una de carácter material propia de un sistema inquisitivo, sino una verdad procesal, (…) que tiende a ser absoluta, pero limitadamente, a la que se llegará en correspondencia a los hechos introducidos al proceso.
De manera que la tecnología de Inteligencia Artificial (IA), es útil como herramienta para optimizar los procesos judiciales, para acortar y agilizar los plazos de la investigación, pero nunca podrá reemplazar la inteligencia humana en la toma de decisiones, ya que como lo señala Jordi Nieva Fenoll (Nieva Fenoll: 2018) esa nueva tecnología que es capaz de relacionar determinados datos dando una respuesta al respecto, requiere saber y tener presente, a los fines del análisis final, que la relación es con una máquina,
En este punto, que obviamente es una sucinta reflexión, y que como señalé requiere una mayor investigación, lo cierto es que tenemos 3 planos de análisis; 1) El desarrollo de los sistemas informáticos en el sistema judicial y su falta de aceleración en la adecuación a los tiempos de la Pandemia; 2) La importancia para los sistemas procesales en acelerar su uso e implementación para el sistema acusatorio-adversarial, y 3) la investigación y análisis que deberá realizarse acerca de las bondades y contrariedades en la utilización del sistema remoto no presencial en los análisis pertinentes al momento de valorar la prueba, desde el factor humano y no solo desde la Inteligencia Artificial., teniendo fundamentalmente en cuenta el factor psicológico en las decisiones judiciales (Ver: Jordi Nieva Fenoll: 2018: 43).
Bibliografía [arriba]
AGAMBEN, Giorgio: Estado de Excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, Argentina, 2005.
CORVALAN, Gustavo: Inteligencia artificial y poder judicial: Desafíos de su aplicación, Novedades Diario DPI, Bs.As., 09/09/2019.
JORDI NIEVA FENOLL: La Inteligencia Artificial y Poder Judicial, Congreso Internacional: Razonamiento Probatorio, EFESO, Poder Judicial del Perú, 2018.
JORODI NIEVA FENOLL: La Inteligencia artificial y el Poder Judicial, Editorial Marcial Pons. Madrid, 2018.
NEYRA FLORES, José: Argumentación en la valoración de la prueba pericial y testimonial en el proceso penal peruano, en Reflexiones sobre la prueba judicial en homenaje al profesor Manuel Miranda Estampes, Editorial Librotecnia, Santiago, Chile, 2019.
TARUFFO, Michelle: La Prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008.
TARUFFO, Michelle: Simplemente la verdad, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2010.
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