La historia argentina es, en buena medida, la historia de sus inmigrantes. Tanto es así que, a guisa de ejemplo, cuatro de los últimos presidentes constitucionales son hijos de inmigrantes. En el caso, hacemos alusión, por orden temporal de sus mandatos, a los doctores Eduardo Duhalde; Carlos S. Menem; Néstor C. Kirchner y Mauricio Macri. Dicho esto, huelga efectuar todo otro comentario sobre el valor de la inmigración en la República Argentina.
Los constituyentes de 1853, y particularmente Juan Bautista Alberdi, vieron en la inmigración una herramienta central del desarrollo y prosperidad económica de la República en ciernes. Por eso, adoptaron una política migratoria de puertas abiertas, pero ello no implica que la Constitución de 1853, ni ninguna de sus reformas posteriores y leyes inferiores que fueron dictadas, hayan equiparado a los extranjeros con los nacionales argentinos, ni establecieron un derecho ilimitado a ingresar y permanecer en el territorio.
En efecto, la enorme apertura a la corriente inmigratoria que postuló nuestra Constitución Nacional y leyes dictadas por el Congreso no tuvo como consecuencia jurídica la pérdida de la potestad soberana del Estado, reconocida inequívocamente por el derecho internacional, de establecer las condiciones de ingreso y permanencia de los extranjeros en su territorio y de regular sus derechos de la manera que estimara más conveniente.
Sin perjuicio de resaltar que no es el objeto de este trabajo analizar en profundidad las leyes posteriores que regularon la admisión y expulsión de extranjeros, sino de adverso, analizar la legislación vigente en la materia a modo de prieta síntesis, sólo expresaremos que algunas normas, fueron muy proclives a la inmigración, como la Ley Avellaneda N° 817 y otras, todo lo contrario, como la denominada Ley Videla N° 22.439.
El objetivo de este trabajo es estudiar los principios generales relativos a la admisión y la expulsión de extranjeros en el derecho argentino, someramente describir el procedimiento administrativo de expulsión y, con mayor amplitud, las garantías sustanciales de las que gozan en el mismo.
En esa dirección debe señalarse que cobran especial importancia la incorporación al texto constitucional de ciertos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, el Tratado del Mercosur del cual nuestro país es Estado Miembro, la aprobación de la vigente Ley de Migraciones N° 25.871 y la última reforma introducida por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2017.
Para concluir este acápite solo resta afirmar que la importante legislación recién señalada está inspirada en la humanización del derecho migratorio y en el principio de igualdad y universalidad expresamente reconocido en la Ley N° 25.871, como ya se expresara, no conmueven en modo alguno, la potestad del Estado a efectos de regular la admisión y expulsión de extranjeros, como efectivamente lo hacen la ley citada, su decreto reglamentario Dec. 616/2010 y el DNU 70/2017.
II. Normas Constitucionales. Distinción entre habitantes y no habitantes [arriba]
El art. 20, de la Constitución Nacional, todavía vigente, reza:
“Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes (...)”.
Los extranjeros tienen, pues, los mismos derechos civiles que los ciudadanos. Pareciera entonces sugerir el texto transcripto que se equipara el concepto de ciudadano al de nacional; sin embargo, eso no es así por cuanto en su art. 14 (CN), norma que establece los derechos civiles, no se refiere a los nacionales, sino a los habitantes. Por ello se ha entendido que los extranjeros habitantes son los que gozan de todos los derechos civiles de los ciudadanos argentinos, sometidos claro está, a la reglamentación razonable de esos derechos. En otras palabras, el extranjero que reside de un modo regular en el territorio de la república, goza de los mismos derechos civiles que los argentinos nativos o por opción.
Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha considerado habitante al extranjero que ha ingresado y permanecido legalmente[2] en el país o haber instalado allí la residencia o, al menos, tener intención de instalarla allí. Ello y sin perjuicio de pretender agotar el tema aquí, debe señalarse que en función de los Tratados internacionales incorporados al texto Constitucional, en lo que aquí interesa, las garantías judiciales (art. 18 CN) deben ser otorgadas a cualquier persona, sea extranjero, habitante o no[3].
Cada estado, al carecer de normas de carácter supranacional, puede establecer en qué supuestos y bajo qué condiciones admite el ingreso y permanencia de extranjeros a su territorio. Este comportamiento, si bien puede suponer un porcentaje elevado de discrecionalidad, no habilita en modo alguno a la arbitrariedad en esa decisión[4]. En efecto, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana, es necesario que el Estado respete los límites impuestos por el derecho internacional (además de los que puedan surgir de la propia Constitución).
En este punto cobra vital importancia el principio de no discriminación, presente en diversos tratados internacionales vigentes. Dentro de éste sobresalen el rechazo absoluto de prohibiciones sustentadas en la nacionalidad, raza, religión o cualquier otra condición social.
Descartado ello, la distinción entonces entre nacionales y extranjeros no resulta arbitraria a la luz del derecho internacional, por cuanto la propia Corte Interamericana ha aceptado esa distinción, así como entre diferentes categorías de extranjeros, estableciendo que son legítimas en la medida en que sean proporcionadas, objetivas y razonables[5].
En la misma dirección, debe señalarse que alguna duda presenta el sistema de permisos de ingresos por cuotas, como existe en algunos países desarrollados, como por ejemplo Nueva Zelanda y Australia. Tal sistema basado en un sistema de “utilidad económica”, ha sido ya sometida al escrutinio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que concluyó que resulta razonable la limitación de los permisos de ingresos a personas que puedan realizar determinadas actividades en las que el estado receptor está especialmente interesado, toda vez que, se basa en la finalidad de promover el desarrollo del país[6].
No nos vamos a extender en el análisis pormenorizado de las causales de impedimento de ingreso al país o rechazo en frontera o causales que impiden su permanencia, todas previstas por el art. 29[7] de la Ley N° 25.871 modificada por el decreto 70/2017, ya que excede el objeto del trabajo, sino que señalaremos el marco legal general.
En tal cometido, debe señalarse que uno de los casos que se prevé es la presentación de documentos destinados a acreditar la identidad que carezcan de las condiciones legales vigentes o que se hallen en principio, material o ideológicamente falsificados.
En otra situación se hallan los que registran antecedentes[8], condenas firmes o no firmes en el exterior o en la República Argentina, por hechos por los cuales la legislación argentina los reputa delitos y los pune con pena privativa de la libertad. Asimismo, la norma en cuestión enumera distintos casos en los cuales los extranjeros se hallan imputados o condenados por diversos delitos, que puedan, a su vez, ser conglobados en la categoría de Crimen Organizado Transnacional, que allí se enumeran.
Lo que consideramos relevante destacar es que la reforma brinda un concepto de lo que denomina antecedente penal. En tal sentido afirma que considera antecedente penal a todo acto de procesamiento, cierre de la instrucción penal o acto procesal equivalente. Explicado de otro modo, todo acto procesal que tienda a estabilizar la situación procesal de imputado y que denote una semiplena prueba de la culpabilidad del mismo en el hecho ilícito que se le enrostra.
También debe mencionarse que para el caso de extranjeros que han adquirido una residencia temporaria o permanente, o en su defecto un permiso precario de residencia, pueden ingresar y/o egresar libremente del territorio nacional sin ninguna otra formalidad adicional a la de los ciudadanos, a condición de que su permiso de residencia no haya expirado.
B) Expulsión de extranjeros
1) Ingreso Irregular
Este supuesto se halla normado en el art. 29 inc. K de la Ley N° 25.871 (según reforma del DNU 70/17). En efecto, en este caso se prevé la situación del extranjero que ingresó clandestinamente, realizando el despliegue de una maniobra apta para burlar el control migratorio dispuesto. Esta norma no ofrece mayores reparos constitucionales ni convencionales, toda vez que resulta absolutamente razonable que un Estado decida la expulsión de una persona que ha ingresado a su territorio subrepticiamente, violando la normativa legal vigente y obviando los controles migratorios dispuestos.
Sin perjuicio de lo recién expuesto, debe señalarse que el decreto reglamentario de la ley Nacional de Migraciones (25.871) -Dec. 616/10- establece que deberá tenerse especialmente en cuenta para el caso de ingreso irregular, la situación de los extranjeros nativos de los Estados Partes del Mercosur (Mercado Común del Sur) y Estados Asociados. Esta norma no es sólo declamativa sino, antes bien, ha sido una poderosa herramienta legislativa a efectos de lograr que la Dirección Nacional de Migraciones no expulsara a extranjeros nativos de países miembros del Mercosur que se hallaban en esa situación.
Sin pretender agotar este tema, sólo mencionaremos que para este caso específico, la Dirección Nacional de Migraciones ha implementado un sistema por el cual, previo a decidir la expulsión, se efectúa la intimación[9] a regularizar la situación del extranjero, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento, se proceda a su expulsión, salvo que el origen de la irregularidad sea haber intentado eludir los controles migratorios o haber ingresado por paso u horario no habilitado a tales efectos. En estos casos no se efectúa intimación previa, sino que se procede a la expulsión directa del infractor. (impedimento previsto en el inciso k del art. 29)
La reforma del DNU N° 70/17 mantuvo esta norma y además amplió las situaciones excepcionales en la que la DNM puede admitir a extranjeros, como asimismo redefinió el concepto de unificación familiar. Veamos: En el texto original de la Ley N° 25.871 se estableció la excepcionalidad por cuestiones humanitarias y de unificación familiar, mientras que la reforma del DNU N° 70/17 agregó el auxilio eficaz a la justicia. Por otra parte, y respecto a la reunificación familiar estableció que dicho concepto no debe ceñirse a una manutención económica, sino que debe implicar, además, una convivencia en grupo familiar o en su caso, un vínculo ciertamente afectivo.
Para el caso del auxilio eficaz a la justicia estableció que la dispensa podrá ser concedida a quienes:
“… brinden en sede judicial información o datos precisos, comprobables y verosímiles vinculados a la comisión de algunos de los delitos contra el orden migratorio de los cuales hubiera tomado conocimiento en calidad de sujeto pasivo. Para la procedencia de esta dispensa será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la ejecución o consumación de un delito; a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; a revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos o de otros conexos; a proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación; o a averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito.”
Aquí se prevén ni más ni menos que los casos de extranjeros que hubiesen sido objeto del delito de tráfico ilegal de personas -conocido técnicamente como tráfico de migrantes- hechos delictivos previstos y reprimidos en los arts. 116 y 117 de la Ley N° 25.871. En efecto esta norma no está destinada a la colaboración con la justicia de un extranjero que hubiese participado de algún modo en cualquier delito, sino en los delitos contra el orden migratorio. En otras palabras, no se prevé una excepción al simple informante o delator de cualquier hecho delictivo, sino de una persona que tuvo alguna intervención pasiva -no es el caso de imputado del delito- en esos delitos específicos.
En esa dirección, consideramos necesario señalar que, en futuras reformas, sería deseable la incorporación a este régimen de extranjeros en condición irregular que se hallasen imputados de delitos de crimen organizado en la República Argentina, que aportasen datos o la información esencial y contrastable que la norma indica, a efectos que el Ministerio Público Fiscal de la Nación pueda ponderar la misma y en su caso, negociar entre otras condiciones, la no expulsión del extranjero ingresado irregularmente, solicitando además, que la DNM le conceda una residencia temporaria o permanente.
Por último, resta señalar que estas excepciones rigen no solamente para los casos del ingreso irregular de extranjero recién analizado, sino también para el caso de extranjeros que intentaron ingresar al país exhibiendo documentación destinada a acreditar la identidad, material o ideológicamente falsa u omitiendo la información sobre la existencia de antecedentes penales o condenas que se hallaba obligado a informar. También para el caso de extranjeros que han incumplido alguna norma de la ley de migraciones, como veremos más adelante, para el caso de comisión de determinados delitos.
2) Comisión de delitos
A continuación, analizaremos someramente los distintos supuestos en los que cabe la sanción administrativa de expulsión establecida para estos casos -ya que no es el único- prevista en la Ley N° 25.871 reformada por el DNU N° 70/17, para luego en el próximo acápite analizar la validez constitucional y convencional de dichas normas.
El art. 29 de la citada ley -ya transcripto en la nota 6 al pie- prevé el caso más genérico de la existencia de un proceso en trámite o condenas en el exterior o en la República Argentina, por hechos respecto de los cuales, tuviesen previstas en el país penas privativas de la libertad. A posteriori, se procede a contemplar diversos casos especialmente graves pero que no escapan al criterio general ya comentado.
C) Potestad constitucional y convencional para expulsar extranjeros
La potestad estatal de expulsar extranjeros, tradicionalmente reconocida por el derecho internacional, ha sido confirmada desde antaño por la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales inferiores[10]. El Estado puede excluir del territorio a quienes no son miembros de la comunidad política.
“Si es un derecho del Gobierno de la Nación impedir la entrada de extranjeros que no reúnan las condiciones preceptuadas por la Constitución y las leyes reglamentarias, lo es también el de excluirlos de su seno cuando han ingresado al país violando sus disposiciones o cuando después de admitidos resultan peligrosos o indeseables por su conducta o actividades y comprometen con ellas la seguridad del Estado o la paz social”.
Nuestro más alto Tribunal de Justicia ha sostenido la potestad del Poder Ejecutivo Nacional para decretar la expulsión de extranjeros sostenida en dos premisas fundamentales:
1) Que sea efectuada por autoridad competente; y
2) que la misma este prevista en una ley anterior al hecho, respetando así el principio de legalidad.
Repárese en tal sentido que, en cuanto a estos requisitos, la similitud con lo requerido por nuestra Carta Magna a efectos de proceder a ordenar medidas intrusivas o a la detención de un ciudadano es importante, por cuanto el art. 18 de la CN también exige que la misma sea dictada por autoridad competente y fundada en ley.
Esta jurisprudencia se encuentra a su vez avalada por los tratados internacionales de derechos humanos[11]. La Convención Americana explicita el principio de legalidad en relación con la expulsión, aunque solamente para los extranjeros cuya presencia en el territorio es regular. El mismo criterio aparece en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[12].
Por otra parte, no podemos soslayar que idénticos requisitos se establecen en la Convención sobre Trabajadores Migratorios y el Estatuto de Refugiados. Sobre estos últimos, creemos necesario reseñar que más allá de la comisión de un hecho reputado delito por la ley argentina o no, no puede proceder el estado argentino a expulsar a un extranjero que ha solicita asilo, mientras este no sea denegado por resolución fundada y esta se encuentre firme, conforme al principio de “no devolución”, que rige en el derecho internacional[13].
D) Lineamientos de la CSJN en las cuestiones procesales
El máximo Tribunal de Justicia sentenció en la causa Transporte Chaco que debían considerarse tres garantías básicas:
1) la notificación del acto administrativo de expulsión;
2) el derecho de ser oído por la autoridad administrativa;
3) el control judicial del procedimiento y de la sustancia de la decisión de expulsión.
Esta última garantía resulta fundamental, en función de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos que exigen en todos los casos y sin distinción de ciudadanos o extranjeros la Tutela Judicial Efectiva[14].
Ahora bien, delineado el marco constitucional y convencional pasaremos ahora a analizar el procedimiento administrativo para la expulsión de extranjeros previsto en la Ley N° 25.871 reformada por el DNU N° 70/17, para posteriormente, verificar si cumple con los estándares de garantías ya esbozados.
La citada ley establece para los casos bajo estudio un Procedimiento Especial Sumarísimo (arts. 69 a 69 undiecis) en los cuales se evidencia a nuestro juicio, el cumplimiento de las garantías antes enumeradas. En efecto, en primer lugar, la ley migratoria establece con toda precisión los hechos y circunstancias que hacen pasible a un extranjero de la sanción administrativa de expulsión, que como ya viéramos oportunamente, se encuentran enumerados en el art. 29.
En segundo lugar, el extranjero sujeto pasivo del acto de expulsión debe ser fehacientemente notificado de tal medida, oportunidad en la que además, por mandato legal, debe ofrecerse el acceso a un intérprete para el caso que no hablara el idioma español como asimismo, de un defensor público y gratuito si careciera de bienes para afrontar una defensa privada[15].
A partir de allí el administrado puede consentir el acto administrativo de expulsión dictado o, por el contrario, manifestar su disconformidad recurriéndolo. En tal caso y en función de lo prescripto por el art. 69 quater tiene derecho a tomar vista de las actuaciones por el plazo de tres (3) días hábiles, la que suspenderá el plazo, por única vez, para interponer el recurso respectivo. Esta última facultad otorgada es esencial para un adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio, por cuanto permite al extranjero y su defensa interiorizarse de las pruebas y hechos utilizados para fundar su expulsión y de ese modo, poder eventualmente, preparar una adecuada apelación.
En dicho plazo puede interponer un recurso jerárquico, que será resuelto por el Director Nacional de Migraciones, máxima autoridad Administrativa de la Dirección Nacional, dirimido el cual, se tendrá por agotada la instancia administrativa. (art. 69 quinquies)
Dicha resolución abre la instancia judicial, mediante el recurso de apelación previsto en el art. 69 septies, oportunidad en la que no sólo será oído por un magistrado del Poder Judicial de la Nación -lo que naturalmente implica la posibilidad de ofrecer la prueba que crea haga a su derecho- sino que a su vez, de lo que resuelva dicho Juez de Primera Instancia, goza del derecho de recurrirla a un Tribunal Superior de Alzada, decisión ésta la que también es pasible de una impugnación de carácter extraordinaria, como lo es, la interposición del Recurso Extraordinario Federal previsto en la Ley N° 48.
Asimismo, la ley es sumamente clara al establecer que, para poder materializar el acto administrativo de expulsión dictado, el mismo debe encontrarse firme o haber rechazado la Cámara Federal de Apelaciones el recurso extraordinario federal. (véanse arts. 69 nonies y 82 ley cit.)
Finalmente, no puede dejar de ser señalado que la ley citada define, en cuanto a la revisión judicial, el marco de actuación en su art. 89, en el cual expresa que: “(…) la decisión del órgano judicial competente (…) se limitarán al control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación”.
Como se puede apreciar, al par de poner un límite de actuación a la revisión judicial, tendente a la no desvirtuación del proceso administrativo migratorio, salvaguarda el control sobre el estricto cumplimiento de los principios esenciales requeridos por el derecho internacional incorporado a nuestra Carta Magna.
Por último, debemos señalar que se encuentra expresamente legislada como resguardo a las garantías constitucionales previstas en las Convenciones Internacionales y diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la prohibición de las expulsiones colectivas. En efecto, el art. 66 de la ley citada auto-limita las facultades del Estado, prohibiendo las expulsiones colectivas y determinando que deben analizarse en cada caso particular[16].
Señalaremos en primer lugar que son varios los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional que abordan este tema. Así y por una cuestión de especificidad, citaremos en primer término a la Convención sobre los Derechos del Niño cuando establece que el niño tiene derecho a “vivir con su padre y su madre, excepto en los casos que la separación sea necesaria para su interés superior” y a “mantener contacto directo con ambos, si está separado de uno de ellos o de los dos”. Además, el Estado debe “responsabilizarse de este aspecto, en el caso de que la separación haya sido producida por acción del mismo”. Igualmente, “es derecho de los niños y sus padres y madres salir de cualquier país y entrar en el propio, con miras a la reunificación familiar o el mantenimiento de la relación entre unos y otros”.[17]
Asimismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, determina que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida familiar y reproduce luego la disposición recién transcripta de la Declaración Universal. De acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”. La Convención sobre Trabajadores Migratorios también dispone que la familia “es el grupo básico natural y fundamental de la sociedad” y que tiene derecho “a protección por parte de la sociedad y del Estado”.
El art. 14 bis de la Constitución dispone, de modo programático, que la ley debe establecer “la protección integral de la familia”. Por último y en el mismo sentido que lo hemos venido exponiendo, el art. 10 de la Ley N° 25.871, establece que “El estado garantizará el derecho a la reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes”. Como antes se expresó en el DNU N° 70/17, complementó el concepto de reunificación familiar al establecer que dicho criterio para otorgar derecho a la permanencia en el país no podrá ser invocado si se acredita la falta de lazos afectivos entre la línea de consanguinidad invocada.
En efecto, el criterio de unidad familiar puede ser fuente de un derecho de ingresar y permanecer en el territorio argentino, porque de otro modo, si no estuviese previsto en la legislación, sería sin dudas violatoria de los preceptos reseñados. Ahora bien, lo escabroso del tema es establecer cual es límite de aplicación de este concepto, en otras palabras, si es posible acceder favorablemente al otorgar criterio a una pareja que no se encuentra casada, a hijos mayores pero dependientes o familiares de alguna de la pareja existente.
Consideramos que la Ley de Migraciones con su actual reforma por el Dec. N° 70/17, satisface los estándares constitucionales y convencionales vigentes en la materia, por cuanto establece que uno de los objetivos de la ley es “garantizar el ejercicio del derecho a la reunificación familiar”, (concepto que debe ser entendido en sentido amplio conforme la legislación y doctrina legal vigentes[18]) que ella regula con un criterio razonable. Ello es así toda vez que tiene especialmente en cuenta los ascendientes, cónyuges, hijos solteros menores o mayores con determinada dependencia física o psíquica, limitándose la reciente reforma a requerir la existencia cierta de lazos afectivos y no simplemente económicos, los que nos parece correcto.
Ahora bien, este derecho que se compromete a garantizar el Estado -art 10 ley citada- no significa en modo alguno que el régimen general de prohibiciones de admisión y permanencia ya vistos, resultan inaplicables ante la presencia de un criterio de reunificación familiar. Este no es el criterio (amplio) que ha sido adoptado por el legislador argentino, sino que, de adverso, prevalecen los criterios generales salvo cuando la Dirección Nacional de Migraciones, de modo fundado, admita excepcionalmente por razones humanitarias o de reunificación familiar a personas comprendidas en algunos de los impedimentos. Consideramos constitucional esta norma por cuanto entendemos que es una reglamentación razonable que puede incluir ciertas excepciones basadas, por ejemplo, en razones humanitarias o de orden público.
Lo precedentemente expuesto resulta plenamente aplicable al caso en el cual la Dirección Nacional de Migraciones hubiese dictado un acto administrativo de expulsión. En efecto si ya se expulsó a un extranjero la invocación de un posible criterio de reunificación familiar no deja neutralizada automáticamente tal decisión, por cuanto, ni la Constitución ni los Tratados Internacionales que forman parte del plexo constitucional, exigen que el Estado se abstenga de expulsar a una persona en todos los casos en los que esa expulsión rompería la unidad familiar; si así fuera, no sería posible expulsar a ningún extranjero con vínculos familiares en el territorio.
Otro aspecto importante a resaltar son los casos en que dentro de la reunificación familiar invocada se hallan menores de edad. La Corte Interamericana ha sostenido reiteradamente que cuando un Estado adopta una decisión que involucra derechos de menores debe tener en cuenta su superior interés, por ende, en materia migratoria debe tenerse especialmente en cuenta en la expulsión de extranjeros, la separación de los mismos de sus progenitores. Sobre este punto cabe puntualizar que, como antes se expusiera, en modo alguno puede suponerse que ante el deber del Estado de velar por el interés superior del niño, queda neutralizada toda medida de rechazo a la admisión de extranjeros o su expulsión, sino que, en función de la ponderación del mentado interés que debe realizar la autoridad competente, la decisión adoptada resultará legítima y constitucional si se tiene apego a la ley y si la finalidad y motivación del acto, así lo justifican.
En esta misma línea debe señalarse que en varios casos en los cuales el extranjero -hallándose firme o no el acto administrativo de expulsión- invocó como hecho nuevo, el criterio de reunificación familiar, luego de una breve sustanciación de medidas tendientes a su corroboración, el Director Nacional de Migraciones, en uso de sus facultades legales, dejó sin efectos la expulsión decretada. Esta potestad como ya adelantáramos, se encuentra contemplada en el cuarto y quinto párrafos del art. 29 de la Ley N° 25.871, reformado por el DNU N° 70/17, siempre y cuando, claro está, el caso se encuadrara en la excepción allí expresamente prevista, esto es, delitos culposos o dolosos que no tengan prevista una amenaza de pena en su tipo legal, mayor a los tres (3) años de prisión.
En los casos en los cuales se está en presencia de hijos menores de edad nacidos en el Territorio Nacional y el estado argentino debe expulsar a uno o ambos progenitores, debe distinguirse básicamente dos situaciones. La primera, el caso de expulsiones fundadas en meras irregularidades migratorias y la segunda, las que se encuentran sustentadas en la comisión de delitos en el ámbito territorial del estado.
Respeto a los casos previstos en primer término la CIDH ha tenido una constante e invariable posición de rechazo frente a esta posibilidad, mientras que, respecto a la segunda, acepta su materialización sujeta a la verificación de la existencia de ciertas condiciones. Veamos: La opinión consultiva de la CIDH N° 21 (2014), decidió que:
“Cualquier órgano administrativo o judicial que deba decidir acerca de la separación familiar por expulsión motivada por la condición migratoria de uno o ambos progenitores debe emplear un análisis de ponderación, que contemple las circunstancias particulares del caso concreto y garantice una decisión individual, priorizando en cada caso el interés superior de la niña o del niño. En aquellos supuestos en que la niña o el niño tienen derecho a la nacionalidad del país del cual uno o ambos progenitores pueden ser expulsados, o bien cumple con las condiciones legales para residir permanentemente allí, los Estados no pueden expulsar a uno o ambos progenitores por infracciones migratorias. Corte IDH, “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”, OC 21/2014, cit., párr. 282. 13 carácter administrativo, pues se sacrifica de forma irrazonable o desmedida el derecho a la vida familiar de la niña o del niño”.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva del año 2012, estableció que el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal. En el caso de procedimiento de expulsión de la familia Pacheco Tineo relacionado con la calidad de extranjeros en situación irregular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó la relación intrínseca existente entre el derecho a la protección de la familia y los derechos de niños y niñas. En ese sentido, el Tribunal ha estimado que el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conlleva que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
Queda claro entonces de la lectura de este fallo -a contrario sensu- y la de los arts. 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que cuando la expulsión se encuentra motivada en la violación de la ley penal del estado que propicia la expulsión y no en una simple irregularidad migratoria, la deportación por más que sea del progenitor y/o progenitores de un menor edad nacido en el Territorio Nacional, resulta legítima, por cuanto se sustenta en cuestiones de orden público y legislación existente, que la torna en razonable. Ello claro está, siempre y cuando la misma resulte proporcional al posible daño y/o afectación de los derechos del niño[19].
Respecto a esta última circunstancia debe señalarse que, en el caso de la comisión de delitos internacionalmente denominados de Crimen Organizado o Trasnacionales, difícilmente pueda considerarse desproporcionada o irracional la expulsión, respecto al interés del niño.
Sobre éste delicado tema no queremos dejar de señalar que se han levantado diversas voces cuestionando la constitucionalidad de la reforma introducida por DNU N° 70/17 en cuanto a la reunificación familiar, particularmente, argumentando que toda restricción a un derecho de esta naturaleza y hallándose, además, comprometido el interés superior del niño, debe tener, control judicial suficiente y la norma en cuestión veda toda revisión judicial al respecto. Entendemos que esta afirmación resulta errónea, por cuanto, si bien la norma establece que es facultad exclusiva y discrecional del Director Nacional de Migraciones el otorgamiento de una dispensa por razones humanitarias o de reunificación familiar y que bajo ningún aspecto los magistrados del Poder Judicial tienen competencia para otorgar las mismas, ello no implica que la denegatoria administrativa de una dispensa no sea revisable judicialmente.
En efecto, lo que la norma prohíbe es que los Señores Jueces sustituyan a la Dirección Nacional de Migraciones a efectos de otorgar dispensas que no han sido planteadas en sede administrativa, pero en modo alguno, la que sí ha sido planteada y resuelta por el Director Nacional de modo adverso a lo pretendido por el extranjero. En estos casos, los Jueces, en función de la facultad de revisión judicial, poseen el imperio de revocar y/o modificar tal temperamento. Esta es la interpretación que propugnamos toda vez que, de otro modo, la norma estaría contra el Derecho Convencional y Constitucional vigente[20].
Para finalizar consideramos oportuno señalar como claro ejemplo operativo de las garantías constitucionales y convencionales que el estado debe proteger, lo normado en el art. 70 sexto párrafo del DNU N° 70/2017, cuando establece que para el caso de hallarse el extranjero retenido a efectos de materializar una expulsión firme y se invocara por su parte como hecho nuevo, la existencia de hijos menores de edad nacidos en el territorio argentino, o mayores discapacitados, debe suspenderse la expulsión por el plazo de dos días hábiles, hasta tanto se resuelva si va a concederse o no la dispensa prevista en los arts. 29 y 62 de la Ley N° 25.871.
V. Retención del extranjero a efectos de materializar la expulsión [arriba]
En este acápite trataremos la posible afectación de la libertad ambulatoria de los extranjeros en vistas al ejercicio de las potestades estatales de admisión o expulsión. En efecto, es posible que la libertad de un extranjero se vea afectada por el ejercicio de las funciones de control de ingreso al territorio o en orden a garantizar la materialización de un acto administrativo de expulsión firme.
A diferencia de lo que sucedía en la Ley N° 22.439, la actual Ley de Migraciones y su reforma (DNU N° 70/17) pone en cabeza de los jueces la decisión sobre la eventual privación de libertad, conforme a la manda constitucional del art. 18 y el art. 70[21] de la norma citada.
Sobre la posible retención de un extranjero, la norma distingue dos casos posibles. El primero de ellos, cuando en el caso se cuenta con una decisión de expulsión firme y definitiva; y el segundo, se carece de ese auto, por lo que el proceso se encuentra aún en trámite. En el primero de ellos, que es el más ordinario en contraposición a la excepcionalidad del segundo, la Dirección Nacional de Migraciones debe solicitar a la autoridad judicial la retención. Cuando se expresa la autoridad competente se hace referencia al Juez Federal con competencia en materia contenciosa-administrativa.[22] El tiempo de privación de la libertad ambulatoria para este supuesto, será otorgado por el magistrado en un plazo no mayor de 30 días corridos, prorrogables fundadamente por otros 30, pero la autoridad de aplicación -DNM- cumpliendo el principio de razonabilidad en la ejecución de cualquier medida restrictiva de la libertad ambulatoria, debe ejecutarla en el menor plazo posible y el estrictamente necesario para materializar la expulsión. Una vez el extranjero retenido, la autoridad administrativa puede ordenar su libertad bajo caución -juratoria o real- si la expulsión no puede hacerse efectiva en un plazo razonable o si las circunstancias justifican esta libertad.
Respecto al segundo supuesto, el de carácter excepcional, debe señalarse que a efectos de solicitarle al magistrado esta retención preventiva -como así lo denomina la ley- debe ser motivada en las particularidades de hecho y de derecho del caso en concreto, como expresamente se encuentra redactado en la norma. (Ver párrafo segundo del art. 70 del DNU N° 70/17).
Ahora, bien dicha redacción se encuentra complementada con lo dispuesto en el último párrafo del precepto en cuestión, sitio en el cual, claramente se hace alusión a cuestiones de gravedad institucional. Entendemos que éste es el verdadero y único motivo invocable a efectos de lograr una retención preventiva, por cuanto trae aparejada una privación de libertad a efectos de materializar una expulsión, en la cual se carece de una decisión administrativa firme que así lo ordene.
Asimismo, entendemos que dentro del concepto de gravedad institucional se hallan comprendidas las cuestiones de seguridad nacional e internacional, como a guisa de ejemplo, el tráfico internacional de armas y/o elementos químicos de destrucción masiva o personas sospechadas de participar en la preparación de un acto terrorista. Repárese en este sentido que puede darse el caso de la aprehensión en la frontera o inmediatamente después de haber ingresado de una persona o grupo de ellas, que se encuentran por parte de autoridades internacionales como Interpol o Agencias de Inteligencia de otros países sindicadas en la participación activa de actos terrorista y/o pertenencia a grupos o células dedicadas a tal actividad. Ahora bien, nos preguntamos entonces: ¿qué alternativa válida tiene el gobierno argentino, mientras recopila prueba e información sobre tales graves antecedentes y al par, eventualmente tramita el proceso de rechazo en frontera y/o expulsión de la o las personas involucradas? Claramente que mientras ello acontece no puede bajo ningún punto de vista, dejar que esas personas transiten libremente por el territorio argentino o abandonen el mismo a efectos de no sujetarse a ninguna autoridad gubernamental.
Antes, al contrario, puede y debe proceder a su retención preventiva fundada en cuestiones de gravedad institucional. En este caso no existe un plazo preestablecido, como en el supuesto anteriormente analizado, sino que, la retención se extenderá por el plazo estrictamente necesario para concluir los procesos administrativos que se lleven adelante y las decisiones que se adopten, se encuentran firmes y/o consentidas.
Sobre esta facultad extraordinaria del Estado han recaído muchos cuestionamientos, en particular por la presunta violación a la garantía constitucional del debido proceso. Sin pretenden efectuar un exhaustivo análisis del tema ya que excede el objetivo de este trabajo, no podemos dejar de señalar que no compartimos tales críticas. Ello es así ya que al poco de avanzar sobre los estándares constitucionales de la garantía mencionada, advertimos que no se incurre en violación alguna.
En efecto, en primer término, la medida excepcional debe ser fundada o motivada en una causal determinada y no indeterminada o abstracta. En segundo, la decisión debe ser tomada por un Juez de la Nación, designado antes del caso y competente por ley para resolverlo. En tercero, la decisión de ese magistrado resulta eventualmente recurrible por el afectado o su defensa ante un Tribunal Superior. Por último y de no menor en importancia, concedida la medida la misma debe extenderse por el tiempo necesario y razonable para cumplir el fin de la medida de excepción. Esto significa que, si bien los trámites judiciales para su otorgamiento y su eventual discusión ante Tribunales Superiores, no se computan como plazo útil de la privación de libertad, queda claro del espíritu de la norma, que dichos trámites deben ser breves y expeditos porque de otro modo, la retención pasa a convertirse en irrazonable y arbitraria.
En este mismo sentido, debe destacarse que, en la jurisprudencia interamericana, las garantías de la legalidad y la no arbitrariedad se extienden a cualquier privación de libertad. Por eso mismo, la privación de libertad de las personas en el contexto de un procedimiento migratorio es legítima siempre que sea necesaria y proporcionada en el caso concreto, durante el menor tiempo posible y en atención a los fines legítimos relativos al control migratorio[23].
Finalmente debemos hacer mención sobre la posible retención de menores de edad. Sobre este tópico si bien la ley de migraciones vigente no emite opinión alguna, no puede desconocerse el derecho convencional que obliga a nuestro país ni la jurisprudencia interamericana. En efecto, si bien la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no prohíbe la posible detención de un menor de 18 años -concepto genérico de niño para Convención- sí la limita y condiciona profundamente en su art. 37. En esa dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentenciado que los Estados no pueden recurrir a la privación de libertad de menores para cautelar los fines de un proceso migratorio, sino que deben disponer de alternativas menos lesivas. En consecuencia, y en la medida en que sea necesario para garantizar el principio de unidad familiar, debe disponerse también la puesta de libertad de los progenitores.
Queda claro entonces que en función del principio de medida de ultima ratio y la jurisprudencia del derecho interamericano de los derechos humanos, no resulta viable la retención de ningún menor de edad, sino que, por el contrario, y como lo postula la propia Convención, el Estado debe hacerse cargo de la tutela, guarda y protección del niño hasta que su situación definitiva sea resuelta.
El espíritu de nuestra Carta Magna, diseñado a la luz de una nación absolutamente abierta a la inmigración sigue vigente a pesar de haber transcurrido casi doscientos años desde su sanción. Hoy en día la Argentina es el país más receptivo de toda América Latina, lo que consideramos saludable para nuestro país. Sin perjuicio de ello, queda claro que la potestad estatal de admitir o denegar la entrada a extranjeros, así como la potestad de expulsarlos, fueron perfectamente perfiladas por la ley vigente en la materia, como, asimismo, por el derecho internacional.
La Constitución argentina y las leyes dictadas en su consecuencia, son amplias y generosas en cuanto a los derechos de los migrantes, pero también, dentro de los cánones del derecho internacional, se fijó obligaciones en cabeza de los migrantes, como la claramente establecida en el art. 18 de la Ley N° 25.871, en cuanto al cumplimiento de la Constitución y las Leyes vigentes. Ello habilita constitucionalmente, ni más ni menos, a la autoridad estatal competencia para regular el ingreso y salida de extranjeros.
Las garantías constitucionales existentes en la ley fundamental, la ley de migraciones vigente, como asimismo la Jurisprudencia de la CSJN, se vieron enriquecidas y complementadas por las garantías que fluyen de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, que a lo largo de este trabajo hemos enumerado.
Justamente y coincidiendo con el objetivo de este trabajo, si hay un ámbito en el que las garantías constitucionales y convencionales cobran vital importancia, es en el derecho a expulsión que poseen los estados soberanos. A lo largo de este artículo, hemos pretendido despejar toda duda sobre el posible avasallamiento de las garantías constitucionales y convencionales de los extranjeros en el proceso de expulsión. Sobre el particular estamos convencidos, que tanto la Ley N° 25.871 como su reforma mediante el Decreto N° 70/2017, cumplen satisfactoriamente los estándares internacionales en la materia -en especial los principios de legalidad y razonabilidad- sin perjuicio claro está, que ello no implica que tengamos una legislación perfecta y omnicomprensiva toda vez que no existe tal categoría, toda legislación es circunstancial, dinámica y perfectible.
- Ricart, Luciana: “Derecho de circulación y residencia”. Publicado dentro de del libro “convención americana de derechos humanos y su proyección en el derecho argentino”. Editorial La Ley (2013).
- Migración, Derechos humanos y gobernanza. Manual para parlamentarios N° 24 realizado conjuntamente unión interparlamentaria, La OIT y las Naciones Unidas (Oficina Del Alto Comisionado Para Los Derechos Humanos). Https://Www. Ohchr.Org/Do cuments/Public ations/Migrationhr _And_G overnanc e_Hr_Pub_15_3 _Sp.Pdf
- Gelli, María Angélica: “Constitución de la nación argentina, comentada y concordada”. Tomo II.
- Inmigración en Nueva Zelanda: más que un problema, un aporte significativo a la economía - Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile. (Https://Www.Bcn.Cl/ Observatorio /Asiapacifico/Notic ias/Inmigracio n-Nueva-Zeland ia-Aporte- Economia).
[1] Abogado graduado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Especialista en Derecho Civil, graduado en la UNLP. Ostentó diversos cargos en la Justicia Federal de La Plata a lo largo de 26 años. Ex. Fiscal Federal de la jurisdicción La Plata. Ex-Docente de grado y posgrado de la UNLP. Actualmente, Director de Extranjeros Judicializados de la Dirección Nacional de Migraciones. Disertante en diversas jornadas de capacitación en todo el país con los Poderes Judiciales y Ministerios Públicos Fiscales Federales y de los distintos Estados Provinciales.
[2] Así lo dispone el art. 22. CADH. En este sentido, ver. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia, supra nota 16, párr. 138; y Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 110.
[3] La CIDH en la Opinión Consultiva OC-18/03, párr. 122, consideró que las garantías mínimas establecidas en el debido proceso legal, deben otorgarse a todo migrante, independientemente de su status migratorio.
[4] Cfr. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 117.
[5] En este sentido, ver art. 22. Inc. 3 CADH; Art. 30 CADH y opinión consultiva OC-6/86 de la CIDH.
[6] En igual sentido, el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143), en su art. 14 incisos a) y c), permite ciertas restricciones a la libre elección de empleo durante un período no superior a los dos años o restricciones relativas al acceso a categorías limitadas de empleo o funciones, en defensa de los intereses del Estado:
“Art. 14
Todo Miembro podrá:
subordinar la libre elección del empleo, sin dejar de asegurar el derecho a la movilidad geográfica, a la condición de que el trabajador migrante haya residido legalmente en el país con fines de empleo durante un período prescrito, que no deberá exceder de dos años o, si la legislación exige un contrato de duración determinada inferior a dos años, a que el trabajador haya cumplido su primer contrato de trabajo,
después de consultar debidamente a las organizaciones de empleadores y de trabajadores representativas, reglamentar las condiciones de reconocimiento en el país de las calificaciones laborales adquiridas fuera de él, inclusive los certificados y diplomas obtenidos en el extranjero,
restringir el acceso a categorías limitadas de empleos o de funciones, cuando así lo exija el interés del Estado”.
[7] A mayor abundamiento, el art. 29 de la Ley N° 25.871 reza:
“Art. 29: Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros en territorio nacional: a) La presentación ante la autoridad de documentación nacional o extranjera material o ideológicamente falsa o adulterada, o la omisión de informar sobre la existencia de antecedentes penales, condenas y/o requerimientos judiciales o de fuerzas de seguridad. El hecho será sancionado con una prohibición de reingreso por un lapso mínimo de CINCO (5) años; b) Tener prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de expulsión o de prohibición de reingreso, hasta tanto las mismas hayan sido revocadas o se hubiese cumplido el plazo impuesto al efecto; c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad; d) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme, en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior, respecto de delitos de tráfico de armas, de personas, de estupefacientes, de órganos o tejidos, o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas; e) Haber incurrido o participado en actos de gobierno o de otro tipo, que constituyan genocidio, crímenes de guerra, actos de terrorismo o delitos de lesa humanidad y de todo otro acto susceptible de ser juzgado por la Corte Penal Internacional; f) Tener antecedentes o haber incurrido o haber participado en actividades terroristas o pertenecer a organizaciones nacional o internacionalmente reconocidas como imputadas de acciones susceptibles de ser juzgadas por la Corte Penal Internacional o por la Ley N° 23.077 de Defensa de la Democracia; g) Haber sido condenado en la REPÚBLICA ARGENTINA o haber incurrido o participado en la promoción o facilitación, con fines de lucro, en el ingreso o la permanencia o en el egreso ilegal de extranjeros en el territorio nacional; h) Haber sido condenado en la REPÚBLICA ARGENTINA o tener antecedentes por haber presentado documentación material o ideológicamente falsa, para obtener para sí o para un tercero un beneficio migratorio; i) Promover la prostitución; lucrar con ello; haber sido condenado o haber incurrido o participado, en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior en la promoción de la prostitución, por lucrar con ello o por desarrollar actividades relacionadas con el tráfico o la explotación sexual de personas; j) Haber sido condenado o tener antecedentes, en la REPÚBLICA ARGENTINA y/o en el exterior, respecto de delitos de corrupción conforme las conductas descriptas en el Titulo XI del Libro Segundo, Capítulos IV, VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del Código Penal de la Nación Argentina. k) Intentar ingresar o haber ingresado al territorio nacional eludiendo los controles migratorios, o por lugar o en horario no habilitados al efecto; I) La constatación de la existencia de alguno de los impedimentos de radicación establecidos en la presente Ley; m) El incumplimiento de los requisitos exigidos por la presente Ley. En el caso del inciso a) se deberá notificar a la autoridad judicial competente. El Gobierno Federal se reserva la facultad de juzgar a la persona en la REPÚBLICA ARGENTINA cuando el hecho pueda relacionarse con cuestiones relativas a la seguridad del Estado, a la cooperación internacional o resulte posible vincular a la misma o a los hechos que se le imputen con otras investigaciones sustanciadas en el territorio nacional. A los efectos de los incisos c), d), h) y j), entiéndase por antecedentes a todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable. El PODER JUDICIAL y el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL deberán notificar a la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES de todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero en el plazo de CINCO (5) días hábiles de producido. El incumplimiento será considerado falta grave en los términos del art. 14, inciso “A”, apartado 7), de la Ley N° 24.937 (T.O. 1999) y sus modificatorias. Excepcionalmente, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES podrá admitir en el país, únicamente por razones humanitarias, de reunificación familiar o de auxilio eficaz a la justicia en las condiciones del último párrafo del presente art., en las categorías de residentes permanentes o temporarios, a los extranjeros comprendidos en los incisos a), k) y m), y a los comprendidos en el inciso c) en caso de que el delito doloso merezca en la legislación nacional pena privativa de la libertad cuyo monto máximo no exceda de TRES (3) años de prisión, o sea de carácter culposo. Fuera de los supuestos expresamente regulados no podrá hacerse lugar al trámite excepcional de dispensa. Cuando en los términos del párrafo precedente se invoque el derecho a la reunificación familiar, deberá acreditarse la convivencia del grupo familiar. A dichos fines no se considerará al extranjero de quien se comprobare se hubiera desinteresado afectiva o económicamente de la persona cuyo vínculo familiar invoque. La admisión o permanencia excepcional también podrá ser concedida a los extranjeros que brinden en sede judicial información o datos precisos, comprobables y verosímiles vinculados a la comisión de alguno de los delitos contra el orden migratorio de los cuales hubiera tomado conocimiento en calidad de sujeto pasivo. Para la procedencia de esta dispensa será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la ejecución o consumación de un delito; a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; a revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos o de otros conexos; a proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación; o a averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito.”
[8] Cabe destacar, que el ya citado art. 29 de la ley 25.871 define antecedente de la siguiente manera:
“A los efectos de los incisos c), d), h) y j), entiéndase por antecedentes a todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable. El PODER JUDICIAL y el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL deberán notificar a la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES de todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero en el plazo de CINCO (5) días hábiles de producido. El incumplimiento será considerado falta grave en los términos del art. 14, inciso “A”, apartado 7), de la Ley N° 24.937 (T.O. 1999) y sus modificatorias.”
[9] Para mayor abundamiento, ver art. 61 de la Ley N° 25.871.
[10] En este sentido, ver caso Simón Scheimberg y Enrique Corona Martínez s/hábeas corpus (FALLO 164:344, DEL REGISTRO DE LA CSJN), comúnmente conocida como causa “Transporte Chaco”.
Asimismo, ver la doctrina de la CNCP, fallo “Álvarez González, Fructuoso s/recurso de casación” del 11 de mayo de 2018 - voto del Dr. Luis M. García.
[11] Amén de los artículos de la CADH ya mencionados, encontramos que el art. 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al hacer referencia a la Libertad de Circulación establece que: “ Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.”
[12] Pero en este caso, dota al extranjero de dos garantías adicionales no previstas en la Convención Americana que son la posibilidad exponer las razones que asistan al extranjero en contra de su expulsión, así como también, someter el caso a revisión de autoridad competente. (Véase en este sentido el art, 13 del PDCyP).
[13] Cfr. Principio de no devolución y expulsión del refugiado (art. 7° y 8° Ley N° 26.165).
[14] No es objeto del presente desarrollar el “principio de efectividad” en materia judicial, consagrado en múltiples Tratados Internacionales. Resulta imposible no mencionar aquí a los artículos
8 y 22 de la CADH, como así también el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
[15] Cfr. Art. 86 de la Ley N° 25.871: “Los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su residencia legal o a la expulsión del territorio argentino. Además, tendrán derecho a la asistencia de intérprete si no comprendieren o hablaren el idioma oficial. Con la solicitud ante la autoridad administrativa de asistencia jurídica gratuita y acreditada que sea la carencia de medios económicos, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES notificará al defensor público oficial de turno para que en el plazo de TRES (3) días hábiles tome la intervención que le compete. Cuando no haya sido requerida la asistencia jurídica gratuita o no se acreditara de forma fehaciente la falta de medios económicos, se continuará con las actuaciones administrativas sin más trámite. Al momento de notificar al extranjero de alguna decisión de la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, que pudiera afectar alguno de los derechos enunciados en la presente l, se deberá transcribir en forma textual este art. en el cuerpo de la notificación. La reglamentación de la presente deberá resguardar el ejercicio del derecho constitucional de defensa.
[16] “Art. 66: Los extranjeros y sus familiares no podrán ser objeto de medidas de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente”.
[17] Cfr. Art. 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[18]En cuanto a la interpretación en sentido amplio del concepto “familia”, cabe citar un fallo de La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala, en el cual se afirmó que: “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma, reiterando el Tribunal, que “el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio” a la vez que rechaza “una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”)”21. Por otro lado, la opinión consultiva de la CIDH N° 21 (2014), establece que: “La definición de familia no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, primos y abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales. Además, en muchas familias la(s) persona(s) a cargo de la atención, el cuidado y el desarrollo de una niña o niño en forma legal o habitual no son los padres biológicos. En igual sentido, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General N°14 (2013) sostiene que: “el término ‘familia’ debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local”. En la actualidad se habla de una concepción amplia de familia, es por ello que cuando se analiza el alcance que tiene el derecho a la reunificación familiar en la Ley de Migraciones Argentina debe interpretarse a la familia desde esta concepción, como lo postulamos anteriormente y siempre en el contexto del análisis de cada caso en particular. Por eso compartimos cierta limitación de la ley en la extensión del concepto de modo general, pero no resulta óbice para excepcionarlo en un caso en particular, porque más allá de la extensión del concepto de “unidad familiar” queda alcanzado por el de “cuestiones humanitarias”. Así también ver Fallo: 340:1154 del registro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
[19] (Conforme TEDH, C. v. Bélgica. 24 de junio de 1996, No. 35/1995/541/627, párr. 31; TEDH, “Beldjoudi v. Francia”. Sentencia de 26 de marzo de 1992, No. 12083/86, párr. 74; TEDH, “Nasri v. Francia”, Sentencia de 13 de julio de 1995, No. 19465/92, párr. 41; TEDH, “Boughanemi v. Francia”, Sentencia de 24 de abril de 1996, No. 22070/93, Rep. 1996-II, Fasc. 8, párr. 41; TEDH, “Bouchelkia v. Francia”, Sentencia de 1 de enero de 1997, No. 230078/93, Rep. 1997-I, fasc. 28, párr. 48; TEDH, “Boujlifa v. Francia”, Sentencia de 21 de octubre de 1997, 122/1996/741/940, Rep. 1997-VI, fasc. 54, párr. 42. Véase también CIDH, Informe No. 81/10, Caso 12.562, “Wayne Smith, Hugo Armendáriz y otros (Estados Unidos)”, 12 de julio de 2010, párr. 54).
[20] De hecho, basta sólo citar un fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, que confirma la interpretación aquí propiciada en cuanto a la facultad judicial de revisión de las denegatorias de dispensas. (Véase CFALP Sala III (Apaza Guerra s/recurso).
[21] “Art. 70: “Firme la expulsión de un extranjero, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES solicitará a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al sólo y único efecto de cumplir aquélla. Excepcionalmente cuando las características del caso lo justificaren, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES podrá solicitar a la autoridad judicial la retención preventiva del extranjero aun cuando la orden de expulsión no se encuentre firme, en virtud de las circunstancias particulares de hecho y de derecho en el caso concreto. Ante medidas expulsivas firmes, el plazo de retención para materializar la expulsión será de TREINTA (30) días corridos, prorrogables por disposición judicial por idéntico término. Ante medidas expulsivas no firmes, el plazo de retención será el estrictamente necesario para materializar la expulsión hasta que se encuentren agotadas las vías recursivas. El tiempo de retención no podrá exceder el indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero, sujeta a las constancias judiciales por recursos u acciones articuladas en su defensa, y/o las medidas operativas necesarias para la reserva de plazas, carga pública, custodios y viáticos pertinentes, cuando corresponda. Las acciones o procesos recursivos suspenderán el cómputo del plazo de retención hasta su resolución definitiva. En el caso en que el extranjero retenido alegara como hecho nuevo ser progenitor de argentino nativo menor de edad o con discapacidad, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES deberá suspender por DOS (2) días hábiles la ejecución de la medida de expulsión a los fines de constatar la veracidad de los hechos y resolver si se otorgará o no dispensa conforme lo dispuesto por los arts. 29 y 62 de la presente. En todos los casos, materializada la retención se dará inmediato conocimiento de la misma al juzgado federal que hubiere dictado la orden y se detallará la ubicación de su alojamiento temporal y la fuerza de seguridad actuante. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 98 de la presente y para el caso de la retención de carácter preventivo o aquella que revista gravedad institucional, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o las Cámaras Federales con asiento en las provincias, deberán designar un juzgado de turno que resuelva la procedencia y concesión de la misma en un plazo no mayor a SEIS (6) horas. Ello hasta tanto se cree e instrumente el Fuero Migratorio especial al efecto”.
[22] En el ámbito de la CABA existe un fuero en lo Contencioso Administrativo Federal, mientras que, en el interior del país, los magistrados competentes son los Jueces Federales con competencia múltiple.
[23] Sobre la potestad del estado para privar a una persona de su libertad, a fin de materializar su expulsión, ver los fallos de la CIDH: “Caso Vélez Loor vs. Panamá”; “Caso de Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas vs. República Dominicana.”
