Derecho del obtentor vs. excepción del agricultor
¿Resulta válido el régimen de regalías extendidas aplicado a la reserva de semillas para uso propio?
Marina Poggi
1. Introducción [arriba]
Los avances científicos y tecnológicos generaron la necesidad de proteger los derechos de los inventores y creadores. El avance de la ciencia jurídica en estos aspectos pudo verificarse en muchos países que crearon un sistema de patentes sobre materia viva, animales y plantas, universalizaron los estándares mínimos de protección y/o fortalecieron los sistemas de protección de los derechos de autor. Existen en la actualidad en el ámbito nacional e internacional dos sistemas de protección para las nuevas biotecnologías: el sistema de patentes y el derecho del obtentor.
En nuestro país se optó por el sistema de derecho del obtentor establecido por Ley Nº 20.247 de Semillas y Creaciones Fitogenéticas para las variedades vegetales, cuya autoridad de aplicación es el INSTITUTO NACIONAL DE SEMILLAS (INASE).
La propiedad intelectual de las variedades vegetales, también denominada “el derecho de obtentor” es el derecho que se le concede al obtentor de una nueva variedad a explotarla con exclusividad; al igual que una patente crea un monopolio sobre un invento, el DERECHO DE OBTENTOR otorga la protección de una variedad vegetal, concede un derecho exclusivo de explotación como contrapartida para incentivar la innovación y al igual que los derechos de autor permite que el obtentor controle la reproducción (copia) por terceros de su variedad. La Ley 20.247 confiere un derecho de propiedad sobre las creaciones filogenéticas de cultivares que reúnan las condiciones estipuladas en el art. 20. Tal derecho se manifiesta en la facultad legal de excluir a terceros de la realización de ciertos actos (arts. 24 y 27) que caen bajo la órbita del titular de aquel.
La protección de las variedades vegetales es una forma “sui generis” de protección diseñada específicamente para proteger las nuevas variedades vegetales.
A continuación delimitaremos el contenido del Derecho del Obtentor, en sentido positivo: El titular del derecho de obtentor se encuentra facultado para reproducir o multiplicar, comercializar y entregar a cualquier título, en forma exclusiva, el material de reproducción perteneciente a la variedad protegida.
Las facultades del obtentor respecto del material protegido se extinguen una vez que ha sido comercializado lícitamente. Por lo tanto, el titular del derecho de obtentor no puede ejercer el ius prohibendi respecto del material que ya ha sido comercializado
La delimitación negativa del derecho del obtentor está dada por excepciones al ejercicio pleno de ese derecho, ellas son: (a) Excepción del agricultor (que veremos en el desarrollo del presente trabajo), (b) Excepción del fitomejorador (art. 25 Ley 20.247, art. 43 Decreto 2183/91, art. 5 Convenio de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, UPOV 1978), (c) Uso público restringido (art. 28 y 29 Ley 20.247, art. 46, 47 y 48 Decreto 2183/91, para el Convenio UPOV 1978 el derecho exclusivo concedido al obtentor sólo podrá limitarse por razones de interés público)
La redacción actual de la norma vigente ha dado lugar a una serie de críticas en lo que respecta a la protección intelectual de las variedades vegetales, en tal sentido se ha dicho que, literalmente interpretada, la norma sólo consagra el agotamiento del derecho respecto del producto obtenido a partir del cultivo del material de reproducción advirtiéndose un alarmante vacío en lo que respecta a la reventa del material de reproducción que ha sido objeto de la primera venta, en cuanto tal, es decir, como material de propagación. Por otra parte, no se precisa qué condiciones deben cumplirse para que se produzca el agotamiento en particular, ni se aclara qué sistema de agotamiento se ha adoptado. Tampoco se hace alusión al régimen jurídico aplicable al material de reproducción obtenido a partir del material ya comercializado.
En este contexto legal, aparece el sistema de regalías extendidas como una innovación jurídica de los obtentores destinada a neutralizar la proliferación de semilla ilegal, y cómo un mecanismo de protección al ejercicio de sus derechos. No obstante, se cuestiona la validez de la cláusula contractual que establece dicho régimen en cuanto importaría el quebranto de la excepción del agricultor consagrada legalmente sin limitación alguna, en tanto se cumplan los requisitos exigidos por la norma.
Por todo esto, hace tiempo que diversos actores de la industria agrícola presionan para que se modifiquen estas reglamentaciones. En 2011 se presentaron proyectos para modificar el marco legal de semillas por lo que entonces se conoció como Ley Monsanto, lo que despertó una polémica en el sector agrario nacional que aún hoy sigue abierta, no solo porque una modificación en la ley puede afectar a una de las principales actividades exportadoras del país, sino también porque, a largo plazo, el patentamiento de las semillas podría influir en la producción de cualquier tipo de cultivo, incluidos los de alimentos que a diario llegan a los consumidores de todo el país.
La discusión es compleja y afecta a diversos actores e intereses, no solo los de las empresas multinacionales que desarrollan productos transgénicos, sino también de los fitomejoradores y semilleras locales, que también introducen innovaciones en las semillas, y a los agricultores más pequeños que las utilizan para producir alimentos, las intercambian y las guardan para seguir produciendo. A la controversia también se suman grupos de ciudadanos y organizaciones no gubernamentales, preocupados por la soberanía alimentaria y tecnológica, y el desarrollo sostenible.
2. Consideraciones sobre el Marco Normativo [arriba]
Por Ley 24376 la República Argentina ratificó el Convenio para la Protección de las Obtenciones Vegetales con las revisiones aprobadas en Ginebra (UPOV 1978) pasando a ser miembro de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV).
El Convenio contiene las disposiciones básicas que deben incluirse en la legislación para la protección de las variedades vegetales de aquellos Estados que deseen adherirse a la Unión, lo que lleva en sí mismo hacia un cierto nivel de armonía en las leyes de los Estados miembros.
El Acta de 1978, aprobada por Argentina mediante la Ley 24.376, en su art. 5, concede al obtentor como fórmula general el derecho a someter a su autorización previa la producción con fines comerciales, la puesta a la venta y la comercialización del material de reproducción o de multiplicación vegetativa, en su calidad de tal, de la variedad protegida. El citado Convenio impide la doble protección: las variedades vegetales no se pueden proteger bajo el paraguas de la UPOV y por medio de patentes en simultáneo. A su vez deja a salvo, el derecho del agricultor a reservar semilla para uso propio y no con fines de comercialización.
DIFERENCIA CON EL REGIMEN DE PATENTES
En la legislación Argentina la protección de innovaciones tecnológicas está compuesta por el “Acuerdo sobre aspectos de los Derechos de propiedad Intelectual relacionados con el comercio”, ADPIC o TRIP´s, celebrado en la Ronda Uruguay del GATT en 1994, la LEY DE PATENTES DE INVENCION Y MODELOS DE UTILIDAD, Ley Nº 24.481 y su Decreto Reglamentario Decreto 260/96.
Según la ley vigente en la Argentina no pueden patentarse las variedades vegetales, habida cuenta que las mismas encuentran su amparo en el sistema de derecho de obtentor, contemplado en la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas Nº 20247, sumado a la adhesión de nuestro país al Convenio de la UPOV 1978, que prohíbe el sistema de doble protección.
Nuestro país, ha optado por la protección vía Derecho del Obtentor, protegiendo de esa manera las variedades vegetales, pero garantizando la excepción del fitomejorador y del agricultor que se adaptan mejor a las condiciones de nuestra agricultura.
Ahora bien, suponiendo que una empresa obtiene una patente sobre un gen X que luego es introducido en una variedad vegetal, resta analizar cuál sería la extensión de sus derechos.
El titular de una patente tiene la potestad exclusiva de autorizar o prohibir a terceros todo acto que implique FABRICACIÓN, USO, APROVECHAMIENTO ECONÓMICO, VENTA, OFERTA PARA LA VENTA O IMPORTACIÓN del producto patentado. En consecuencia, con cada autorización de estas acciones respecto al producto patentado, podría pretender el pago de un canon.
El gen a incorporar es una construcción que se introduce a genotipos del cultivo mediante el proceso de transgénesis. Mientras la construcción y el proceso de transgénesis son protegidos en la República Argentina por el sistema de Patentes que administra el INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL (INPI), la nueva variedad transgénica y su material de propagación encuentra su protección en la Ley 20.247 de Semillas y Creaciones Fitogenéticas, cuyo órgano de aplicación es el INASE.
La Argentina concede patentes para OGM pero no para variedades vegetales, a las cuales regula a través del acuerdo UPOV versión 1978 desde 1994.
El patentamiento del gen genera una situación de desequilibrio, ya que mientras los fitomejoradores no tendrían acceso al gen, los biotecnólogos tendrán acceso a todas las variedades vegetales públicas y privadas, podrían insertarle su gen y así obtener una nueva protección independiente sin retribuir nada al obtentor. La legislación vigente sobre variedades vegetales no prevé la solución a este problema. En el Acta UPOV 1991 se introduce el concepto de “variedad esencialmente derivada”, que reestablece el equilibrio, ya que el titular del gen no podrá explotar su variedad sin la autorización del autor de la variedad inicial, por lo que entendemos que este concepto debe incorporarse a nuestra legislación con miras de proteger las actividades de los obtentores convencionales y las variedades públicas.
El Gen incorporado a la variedad vegetal, pasa a formar parte de ella y es indivisible, por lo tanto cuando las empresas semilleras comercializan las semillas como material de propagación incorporan en el precio el valor de los derechos intelectuales, que se agotan con el pago del precio por parte del usuario.
En el Fallo de fecha 26 de noviembre de 2015, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal rechazó un pedido de patentamiento de la empresa Monsanto sobre la semilla de soja -aunque todavía resta que la Corte Suprema se expida al respecto- los jueces de Cámara sostienen que se trata de una modificación de algo ya existente en la naturaleza y por eso no es posible patentar toda la semilla por haber modificado solo una parte (Monsanto Technology LLC vs. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s. Denegatoria de patente /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala III, 26-11-2015; RC J 1400/16)
3. Hipótesis y Planteo del Problema [arriba]
El presente trabajo tiene por objetivo abordar el conflicto de intereses planteado en torno al “Derecho del Obtentor” vs “Derecho del Agricultor”, el plexo normativo vigente y la reforma impulsada a la Ley de Semillas.
El problema se suscita en torno a la eficacia del sistema de protección adoptado. Es decir, si a través del Derecho del obtentor se protege acabadamente el derecho de autor, o bien dado que la Argentina no adhirió al Convenio UPOV 91, y la Ley de Semillas consagra la excepción del agricultor sin limitaciones de ninguna índole, resulta válido el régimen de regalía extendida.
El problema radica en la existencia de un obstáculo biológico, pues cuando un productor siembra semilla transgénica, la misma producirá una planta que luego producirá más semilla transgénica, que los productores pueden utilizar nuevamente, basándose en el derecho del agricultor a reservar semilla cosechada para la próxima cosecha, sin pagar por ella[1].
Otra arista del problema, surge de la paradoja, de que se patentan como propias, innovaciones obtenidas a partir del material genético extraído originariamente de otro país, donde ahora se pretenden cobrar regalías.
Por otra parte, aun cuando consideremos que el Derecho del Agricultor es renunciable, no puede admitirse ni convalidarse un sistema de cláusulas abusivas sin incurrir en la arbitrariedad impuesta por la parte fuerte del contrato, que equivale lisa y llanamente al desconocimiento de un derecho subjetivo consagrado en el ordenamiento legal vigente.
En la actualidad observamos, que como producto del accionar de las grandes multinacionales, -que por vía de las reivindicaciones patentarias exigen el pago de regalías por el uso de semilla transgénica, impidiéndoles la reserva de semilla para la próxima siembra, o bien con la venta de híbridos- los agricultores ven vulnerados sus derechos, encontrándose en un virtual estado de indefensión y dependencia frente al poder económico de las mismas.
En el contexto legal de vigencia actual, la forma de garantizar la protección de los derechos de propiedad intelectual sobre variedades vegetales es a través de la interpretación armónica y restrictiva de las limitaciones al derecho del obtentor, sin caer en mecanismos abusivos impuestos por la parte fuerte contratante que conviertan en letra muerta los fines que ha tenido en mira el legislador. Existe pues, la necesidad de compatibilizar los intereses particulares y generales tenidos en miras por el legislador, para no erosionar el derecho intelectual que se busca limitar.
De igual modo deberán armonizarse los derechos de los agricultores con los del obtentor, que en modo alguno resultan contrapuestos, sino más bien complementarios uno del otro. De tal modo de proteger y garantizar de un modo operativo el derecho de los agricultores y de los indígenas como innovadores informales de los recursos fitogenéticos.
HIPOTESIS: EN TANTO NO SE HAGA EFECTIVA UNA REFORMA AL SISTEMA LEGAL VIGENTE, EL REGIMEN DE REGALIA EXTENDIDA APLICADO ENTRE PARTES IMPORTA CONVERTIR EN LETRA MUERTA LA EXCEPCION DEL AGRICULTOR CONSAGRADA SIN CONDICIONAMIENTOS POR LA LEY.
4. Desarrollo: Excepción de los agricultores ¿derecho o privilegio? [arriba]
A nivel internacional, la Argentina está adherida al Convenio UPOV en su revisión del año 1978, que conserva la figura del obtentor de semillas y permite a los agricultores conservar la semilla para uso propio (así también lo establece la normativa de semillas vigente).
No obstante, en la última reforma del año 1991, impulsada por Estados Unidos y a la que la Argentina no adhirió, se limita el derecho al uso de la semilla que el propio agricultor ha obtenido, que deja de ser un derecho y pasa a ser una excepción facultativa que cada Estado puede introducir o no. Esto significa que el UPOV ’91 deja librado a cada Estado el mantenimiento de la excepción del agricultor antedicha dentro de los límites razonables.
En lo que refiere al agotamiento del derecho, la UPOV 91 extiende el derecho más allá del producto comercializado (como lo hacía UPOV 78) permitiendo que el obtentor tenga derecho incluso hasta el producto de la cosecha cuando su derecho haya sido burlado con anterioridad (uso no autorizado y siempre que el obtentor no haya podido ejercer razonablemente su derecho). Se puede concluir, entonces, que la UPOV 91, se acerca más a un derecho de patentes, alejándose del anterior sistema que consagraba el “derecho del obtentor”.
Por último, se mantiene la figura del fitomejorador, pero con limitaciones sobre el uso de las semillas y extiende los derechos exclusivos incluso a la cosecha incorporando el concepto de “variedades esencialmente derivadas”, así como eleva el plazo de protección de 15 a más de 20 años.
Frente a este cambio de paradigma a nivel internacional, nos preguntamos: ¿La semilla es un bien social o privado? ¿La posibilidad de conservarlas y reutilizarlas es un derecho o un privilegio de los agricultores?
Tanto el derecho de obtentor como el derecho del agricultor se fundan en motivos de interés público. Por lo tanto, ambos derechos necesitan compatibilizarse en su ejercicio, de modo de no contrariar ese interés general a cuya satisfacción ambos apuntan.
Del conjunto de normas que, en forma directa o indirecta, conforman el régimen del derecho de obtentor, surgen explícitamente los dos fines principales del sistema: a) reconocer al obtentor una justa participación en relación con su aporte tecnológico; e b) incentivar el desarrollo de la tecnología en el sector del mejoramiento vegetal.
El Derecho del obtentor, es de los llamados derecho intelectuales que tienen por objeto incentivar la actitud innovadora, se trata de un derecho exclusivo sobre una nueva variedad vegetal que tiene por esencia otorgarle su explotación exclusiva impidiendo su explotación por terceros. En el Acta UPOV 1978 se establece que los actos que requieren autorización del obtentor son aquellos destinados a fines comerciales. Ninguna persona podrá reproducir o vender semilla sin su autorización.
El Derecho del obtentor se agota una vez que el material ha sido puesto legalmente en el mercado, el obtentor no puede oponerse a los actos de explotación, pero el derecho del obtentor revive cuando el acto de explotación de una variedad por un tercero da lugar a una nueva reproducción de la variedad o cuando se produce una exportación del material a un país que no proteja las variedades del género o la especie de la variedad vegetal en cuestión (exportación a países sin protección de esa variedad). El derecho del obtentor se ha consumido o agotado en la primera venta, es decir el material obtenido a partir del original será introducido en el comercio por un tercero, el agricultor. No obstante, el agotamiento no se produce respecto del material propagado a partir del agotado, es decir el agricultor no puede comercializar la variedad protegida como material de propagación, sino que el único destino será la siembra en su propia explotación, pudiendo sembrar y comercializar como grano, al amparo de la excepción del agricultor.
La Ley de Semillas reconoce el “derecho del agricultor” en su art. 27, que establece que, “No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario, o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación fitogenética”; y ha sido reglamentado por el art. 44 del Decreto 2183/91 que dispone que, “No se requerirá la autorización del obtentor de una variedad conforme lo establece el artículo 27 de la Ley 20.247, cuando un agricultor reserve y use como simiente en su explotación, cualquiera sea el régimen de tenencia de la misma, el producto cosechado como resultado de la siembra en dicho lugar de una variedad protegida.”
El art. 41 del Decreto 2183/91 consagra el derecho de propiedad de una variedad concedido al obtentor y enuncia los actos que requieren su autorización, se trata de un derecho erga omnes que conlleva la obligación por parte de terceros de no producir, reproducir ni comercializar la variedad sin autorización de su inventor. El obtentor podrá tomar conocimiento sobre el uso que un tercero hace de la semilla en cualquiera de las etapas del proceso a través del deber de información. En un intento por garantizar esta situación el INASE dicta la Resolución N° 35/96, estableciendo que la excepción del agricultor es un “derecho”, que su ejecución debe estar sometida al cumplimiento de requisitos reglamentarios y que su interpretación debe ser restrictiva.
Consideramos que se trata de un derecho subjetivo, en virtud de la excepción, el agricultor “recupera” facultades integrantes de su derecho de dominio, que de otro modo no tendría, en virtud del ius prohibendi del obtentor.
El agricultor puede sembrar y comercializar como materia prima o alimento el material obtenido de la siembra al amparo de la excepción, pero no puede comercializar el material reservado como material de reproducción. Por lo tanto queda prohibido todo otro uso del material reservado que no sea la siembra.
A partir de este concepto, “derecho de los agricultores”, se persigue poner de manifiesto el reconocimiento al trascendente papel que juegan los agricultores y las comunidades rurales en la conservación y el uso de tales recursos. Por ello, se han reconocido internacionalmente a través de Resoluciones de la Conferencia de la FAO 4/89, 5/89 y 3/91, en forma simultánea, los Derechos del Obtentor y los Derechos del Agricultor. Como derecho positivo, el agricultor que cumple con las condiciones exigidas por la norma posee tal derecho y el obtentor no puede limitarlo más allá de lo establecido legalmente.
Este derecho, antes aceptado, sin cuestionamientos, comenzó a partir de los años 80 a sufrir los embates de los intereses económicos que reclaman cada vez con mayor fuerza, por vía de los sistemas de propiedad intelectual, una protección más amplia. De modo que, lo que antes se consideraba un derecho, ahora se caracteriza como un “privilegio” o “excepción del agricultor”, denominación equívoca que predispone a su valoración restrictiva en tanto límite externo a los derechos del propietario, y que como se ha observado, no es sino una transformación de lo que, originaria y esencialmente constituye un derecho del agricultor[2].
Tan severa es la situación por la que atraviesan los agricultores, que actualmente es una práctica usual en la industria semillera, que el productor agrario firme un contrato (Technology Use Agreement) con la compañía, en el cual no sólo renuncia a vender semilla obtenida de su cosecha a otros productores, sino que además se les prohíbe utilizar la semilla obtenida de una cosecha en los siguientes temporadas de cosecha, de modo que los derechos a utilizar la semilla comprada se limitan a una sola cosecha, motivo por el cual los productores se ven obligados a comprar cada año nueva semilla, si desean continuar con la producción de esa variedad.
Respecto de la semilla reservada para uso propio, recordemos que las condiciones para que se configure la “excepción del agricultor” son:
· ser agricultor
· haber adquirido legalmente la semilla original, sin importar en qué campaña.
· haber obtenido la semilla actual a partir de la legalmente adquirida.
· reservar del grano cosechado el volumen de semilla que se utilizará para posterior siembra, individualizándola por variedad y cantidad, previo a su procesamiento.
· el destino de la semilla reservada deberá ser la siembra por el agricultor en su propia explotación y para su propio uso (quedan excluidos los otros destinos como la venta, permuta o canje por el mismo agricultor o por intermedio de terceros)
· La semilla reservada para uso propio, deberá mantenerse separada del grano –conservando su identidad e individualidad– desde el momento en que es retirada del predio por el agricultor y mantenida dicha identidad durante la etapa de procesamiento, acondicionamiento o depósito. De allí que, si el productor la procesa y almacena en su explotación, no debe efectuar trámite alguno.
Se trata de una excepción al derecho de propiedad de los creadores de variedades vegetales, ya que la Ley no lo reguló de forma autónoma sino dentro del Capítulo V. Registro Nacional de la Propiedad de Cultivares.
Si bien la norma no define el término Agricultor strictu sensu, la excepción no puede beneficiar a quien no sea agricultor (requisito subjetivo) y menos aún a quienes se hallan en condiciones de comercializar la semilla, tal es el caso de acopiadores. El beneficio otorgado es únicamente para la reserva y siembra en su propia explotación. La jurisprudencia administrativa del INASE tiene dicho que, “propio uso y propia explotación, son entonces los dos elementos que caracterizan la figura y remarcarlo es importante dado que en la práctica aparecen en el entorno del productor agropecuario otros sujetos que colaboran con la obtención del resultado final, pero no hacen uso propio en explotación propia. Los procesadores y depositarios de semilla, los tractoristas y contratistas que efectúan tareas de siembra, laboreo y cosecha en campos de terceros, los asesores técnicos, los administradores de establecimientos agropecuarios y muchas otras personas que efectúan tareas relacionadas con la explotación agrícola, pero no por ello puede decirse que se trate del agricultor al que se refieren las normas de la Ley de Semillas pues no se trata de quienes hacen uso propio en explotación propia”.
La excepción del agricultor se consuma con la siembra de la semilla reservada. No resulta acreedor de la excepción quien habiendo reservado semilla, decide venderla o entregarla a un tercero, o bien la siembra en un campo sobre el que no ejerce la tenencia. Si el agricultor decide almacenar o acondicionar la semilla reservada para uso propio, en una cooperativa o acopiador se produce un hecho material de entrega a un tercero que cobra habitualmente por sus servicios, dicha entrega, genera de acuerdo con el art. 27 de la Ley 20.247 la obligación de solicitar autorización al propietario de la variedad. En este supuesto el obtentor, podrá autorizar o no, o bien condicionar dicha autorización a que se acredite efectivamente el uso propio con posterioridad a la siembra.
La decisión de reservar de su grano, su propia semilla se denomina “intención originaria del agricultor”, si la semilla sembrada se obtuvo por un mecanismo distinto no se configura la “reserva para uso propio”. Adicionalmente, la semilla originaria de la variedad protegida de la que derivó el grano reservado, debe haber sido adquirida legalmente, “semilla fiscalizada”, y debe mantener su identidad durante todas las etapas del proceso, en lo que hace a la variedad de la misma (identidad varietal y volumen), si durante el proceso de entrega para su procesamiento, limpieza y depósito y su retiro posterior se mezclara con otra semilla, no se estarían reuniendo los requisitos del art. 44 del Decreto 2183/91
Argentina ha optado por un sistema sui generis distinto al sistema de patentes para todas las variedades vegetales cualquiera sea su género y especie. La voluntad legislativa fue crear un sistema de reaseguro para el inventor de una variedad vegetal, otorgándole un derecho de propiedad sobre su creación distinto de los sistemas de propiedad intelectual existentes. Por un período limitado el creador de esa variedad vegetal podrá obtener ganancias que permitan resarcir la inversión e innovación tecnológica. Según el art. 19 de la Ley 20.247 son sujetos de ese derecho los creadores y descubridores de nuevos cultivares.
Cuando el productor siembra la semilla de variedad transgénica con derecho de patentes sobre el gen y de obtentor por la variedad, está usando ambas creaciones en su beneficio y obteniendo un resultado por el que deberá abonar a los inventores. En la práctica esto sucede con la compra de la bolsa de semillas, al abonar el precio está cancelando el valor de los inventos, agotándose los derechos de los titulares.
La ley no exige pago alguno, por la reserva de semilla para uso propio -GRATUIDAD- SE DISCUTE SI ESTO ES DISPONIBLE PARA LAS PARTES. El ejercicio del derecho de agricultor no está sujeto a ningún requisito adicional, que aquellos legalmente previstos.
El INASE, en un intento por clarificar los puntos oscuros de la Ley dicta la Resolución Nº 35/96 sobre Uso Propio, en la cual puntualiza aspectos referidos a la “excepción del agricultor” contenida en el artículo 27 de la precitada norma, y las condiciones para hacerse beneficiario de dicha excepción.
Se estableció la obligatoriedad de la entrega de una declaración jurada del agricultor al procesador y de un certificado de depósito en contraprestación en el momento de la entrega para su almacenaje y acondicionamiento. También se establece la obligación de rotulación de dicha semilla con un rótulo especial distinto al de fines comerciales. Asimismo, se establecen a cargo del agricultor las obligaciones de entregar la declaración jurada al procesador, requerir autorización al obtentor, y declarar la identidad varietal de su semilla, en el Registro de Usuarios de Semilla (RUS).
Mediante la Resolución ex SAGPyA Nº 338/2006, se precisaron los alcances de la excepción del agricultor de reservar su propia semilla, contemplada en el Artículo 27 de la Ley Nº 20.247. Estableciendo que la misma constituye una excepción al derecho constitucional de propiedad del obtentor, reconocido en el Artículo 17 de la CONSTITUCION NACIONAL. Por tal motivo, y conforme el criterio establecido por la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION, las excepciones deben ser interpretadas en forma restrictiva (Dictámenes 84:92 y 201:12, entre otros y Revista de la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION, Nº 19, página 162). Dicha Resolución establece que la nueva siembra con la semilla reservada no debe superar la cantidad de hectáreas sembradas en el período anterior, ni requerir mayor cantidad de semillas que la adquirida originariamente en forma legal. Asimismo, se establece que el INASE dictará las normas interpretativas y establecerá los plazos de ejecución de dicha resolución.
Es consecuencia, corresponde al INASE aplicar las normas vigentes con las limitaciones establecidas en materia de su competencia, y dictar la reglamentación necesaria para el cumplimiento de los objetivos fijados por el legislador.
No obstante, la problemática derivada del ejercicio del derecho de propiedad sobre variedades vegetales (tales como el pago de regalías) se regulan por el derecho privado. La posición del INASE es que la validez de los contratos celebrados entre obtentor y agricultor debe ser considerada por el Poder Judicial. No obstante, ha expresado que no convalida el sistema de regalías extendidas.
5. Validez del Régimen de Regalías Extendidas [arriba]
El llamado sistema de regalías extendidas es una modalidad contractual creada por los obtentores a partir del año 2000 que se basa en normas del Código Civil. Consiste en un contrato de adhesión que genera una obligación de pago de una regalía por parte del agricultor hacia el obtentor, toda vez que siembre y reproduzca por cada multiplicación la semilla de la variedad protegida para su propio uso.
En la actualidad, la superficie sembrada con estas variedades bajo el sistema de regalía extendida cubre una parte de importancia creciente de la superficie de los cultivos de soja y trigo del país. Se pueden enumerar como características del sistema de regalías extendidas:
· que ha sido implementado sobre variedades nuevas, no sobre las preexistentes antes de la entrada de vigencia del sistema;
· que el acto de reservar semilla para propio uso por el agricultor se mantiene, pero deja de ser gratuito;
· que el contrato perdura mientras el usuario vuelva a sembrar semilla adquirida bajo esa modalidad; y
· que el contrato finaliza vencido el plazo de protección legal de la variedad o bien cuando el usuario envía la totalidad del producto a industria.
La instrumentación del sistema es la siguiente:
_ Oferta Pública: contiene la propuesta de condiciones comerciales de la venta de la semilla sujeta al régimen (dirigido a compradores/ usuarios/ multiplicadores/ Productores/ distribuidores/comerciantes.)
_ Al rótulo de las semillas deben agregarse las condiciones contractuales de comercialización.
_ Existe una cláusula general que dice: “El que adquiera, multiplique, siembre o utilice a cualquier título o reserve semilla para uso propio... bajo el sistema de regalía extendida se encuentra alcanzado por las condiciones de comercialización... en las ofertas publicadas”, que debe incorporarse a los remitos y a un sello que se imprime en las facturas de venta.
_ Se considera que la apertura del envase expresa un consentimiento tácito de las condiciones.
_ Se incluyen cláusulas en los modelos de contratos entre distribuidores y multiplicadores a fin de evitar la difusión de la semilla sin contrato de regalía.
_ Durante la cosecha y reserva de la semilla nace para el productor agrícola la obligación de informar al obtentor la cantidad cosechada, la que piensa reservar para uso propio, el lugar de almacenamiento y procesamiento.
_ Con cada siembra de la variedad bajo el sistema se origina la obligación de pago por parte del agricultor.
A través de esta cláusula, el agricultor abdica o renuncia a su derecho de ejercitar gratuitamente las conductas amparadas por la excepción que lleva su nombre. Estrictamente, del contrato de compraventa no nace la obligación del productor agrícola de pagar suma alguna al obtentor, sino que esta obligación nace una vez ejercida la opción de utilizar material de reproducción perteneciente a la variedad protegida mediante la reserva para uso propio.
La relación obtentor- usuario de semillas se rige por el derecho privado, sea el usuario un productor agropecuario, un semillero o un comerciante. Por tal motivo es el obtentor, en virtud del régimen de protección establecido legalmente quién fija las condiciones a las que sujeta el uso y comercialización de sus variedades, entre ellas el pago de regalías y sus modalidades (art. 42 Decreto 2183/91), y corresponde a la Justicia Federal dirimir los conflictos que entre ellos puedan suscitarse.
El sistema de regalías extendidas ha sido una modalidad utilizada por los obtentores y que según sus dichos tiene como fines: reconocer el derecho a la propiedad intelectual, fomentar la investigación y asegurar la competitividad de la agricultura. Los obtentores sostienen para legitimarlas que el derecho del agricultor a reservar su semilla es de carácter patrimonial y por ello puede ser renunciado. En un sentido lato, el productor agrícola deja de lado la posibilidad de ejercer gratuitamente ciertas potestades que le caben como propietario, comprometiéndose a pagar por su eventual ejercicio.
Como argumento a favor de la validez del régimen se ha dicho que, el contrato intenta sustituir o complementar a la ley, procurando dar las respuestas que esta última no brinda al obtentor, siendo la sustitución de las fuentes normativas tradicionales por la autodisciplina contractual un rasgo relevante del derecho comercial actual.
Este sistema de contratación fue rechazado por el sector de los productores agropecuarios quienes sostuvieron que las regalías extendidas son un artilugio que engaña al agricultor porque al adquirir semilla dentro de la modalidad de regalías extendidas, las condiciones contractuales fijadas implican la renuncia tácita al derecho del agricultor a reservar y usar su semilla reconocido por un régimen legal de orden público basado en la seguridad alimentaria y la soberanía productiva.
Asimismo, en la Argentina la Asociación Argentina de Protección de las Obtenciones Vegetales (ARPOV) implementó una estampilla que se adhiere al rótulo de la bolsa de semilla y que demuestra que esa semilla envasada ha sido objeto de un contrato previo con el obtentor. Y que la compra de la misma implica una aceptación tácita por parte del agricultor, mediante un comportamiento no declarativo.
Se sostiene, a favor de su validez, que el acto de reservar semilla para uso propio no se modifica por acuerdo entre privados sino que deja de ser gratuito, en tanto como derecho de carácter patrimonial, resulta renunciable.
Por su parte la posición de las organizaciones de agricultores y entidades del campo es que la Ley de Semillas es de orden público y prevalece sobre los contratos.
Si bien la problemática derivada del ejercicio de los derechos de propiedad de variedades vegetales entre dueños y usuarios constituye materia de derecho privado, corresponde al Estado, en este caso al INASE, determinar los alcances de los artículos de la Ley de Semillas y sus normas reglamentarias y estos requisitos no pueden ser fijados, modificados o alterados por cualquier condición o interpretación que establezcan los obtentores para licenciar sus variedades. En este sentido, el INASE determinó cuáles son los requerimientos que debe cumplir el agricultor para encuadrar su situación en el derecho que le conceden las normas citadas y las obligaciones que debe cumplimentar a este fin (Resolución N° 35/96 y sus complementarias y modificatorias).
Mediante Resolución INASE 52 - E/2017 se prorroga la fecha de vencimiento de la presentación de la Declaración Jurada sobre el origen de semilla reservada para uso propio (Artículo 27 de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas N° 20.247) a la que se refiere el primer párrafo del Artículo 4° de la Resolución N° 187/2015 del Registro del INSTITUTO NACIONAL DE SEMILLAS, hasta el día 30 de marzo de 2017. Asimismo por el art 2° se prorroga la fecha de vencimiento de la presentación de la Declaración Jurada sobre cantidad de semilla reservada para uso propio, sus variedades y el lugar donde la misma se encuentra almacenada a la que se refiere la segunda parte del Artículo 4° de la Resolución N° 149 de fecha 12 de mayo de 2016 del Registro del INSTITUTO NACIONAL DE SEMILLAS, organismo descentralizado en la órbita del MINISTERIO DE AGROINDUSTRIA, hasta el día 30 de marzo de 2017.
La decisión se debe a los inconvenientes climáticos producidos en diversas zonas productivas, que han impactado en las producciones y provocado retrasos e impedimentos en el normal desarrollo de los cultivos. De esta manera, los productores contarán con sesenta días más para realizar las declaraciones juradas de la siembra de soja y de la cosecha de trigo.
A partir de la Campaña 2015/2016, los usuarios de semilla de soja contemplados en el Registro de Usuarios de Semilla de Soja y Trigo, cuya facturación anual sea igual o inferior a tres veces el monto correspondiente a la categoría más alta de Monotributo (independientemente de si se encuentran inscriptos o no en dicho régimen) y quienes estén inscriptos en el Registro Nacional de la Agricultura Familiar (RENAF) del Ministerio de Agroindustria (creado por la Resolución N° 255 /2007 ex-SAGPyA), están eximidos de la obligación de declarar. Ello, según el texto de la Resolución INASE 187/2015 destinada a actualizar el Registro de Usuarios de Semilla de Soja y Trigo, creado mediante la Resolución N° 80/ 2007 del INASE.
Si un agricultor cumplimenta los requisitos que prevén las normas legales, su situación se encuadra en la excepción del agricultor que contempla una excepción al derecho del obtentor. Ello significa que no debe solicitar autorización al obtentor para disponer de la semilla obtenida dentro de este sistema, por lo que éste no podrá imponerle condiciones de ningún tipo y, por ende, tampoco el pago de regalías. Surgiría, en una primera aproximación, que el sistema de Regalías Extendidas quebranta el artículo que otorga la excepción al agricultor, ya que se exige al productor no sólo el pago de royalties por la semilla de “Uso Propio”, sino también el cumplimiento de obligaciones como la presentación de declaraciones juradas sobre las cantidades de semilla sembradas y su origen[3]. Cualquier otra pretensión del criadero invocando acuerdos o contratos entre partes, estará fuera de las previsiones de la Ley Nº 20.247 (Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas), correspondiendo a la Justicia expedirse sobre la validez o no de los contratos invocados.
6. El Proyecto de Reforma a la Ley de Semillas [arriba]
El proyecto del Poder Ejecutivo Nacional (Ministerio de Agroindustria) determina que –con excepción de los pequeños productores inscriptos en el Registro Nacional de Agricultura Familiar, integrantes de pueblos originarios y productores que tengan una facturación inferior a 1,80 millones de pesos anuales– todos los empresarios agrícolas deberán, al momento de realizar “uso propio” de cultivares de soja y trigo, comenzar a pagar regalías al menos durante los primeros tres años de adquirida la semilla original. En el cuarto año quedará habilitado el “uso propio” gratuito, pero limitado a la cantidad de semilla inicialmente comprada (no se podrá hacer uso incremental).
El aspecto central del proyecto reside en declarar de “orden público” el hecho de que “el precio que abone cualquier adquiriente de semilla por la misma dará por satisfechos todos los derechos de propiedad intelectual, sin excepciones, que la semilla y los productos obtenidos a partir del uso de la misma contengan”.
Eso implica que las regalías por todo concepto de propiedad intelectual (germoplasma + eventos biotecnológicos) deberán cobrarse solamente al momento de adquirir la semilla. Es decir: no podrán percibirse al momento de entregar la cosecha por más que haya acuerdos privados que así lo establezcan.
El Proyecto sometido a consideración de la Cámara de Diputados en el mes de octubre de 2016, declara de “Orden Público” a las previsiones referidas al pago de regalías por semilla y productos obtenidos a partir del uso de la misma (uso propio) en las condiciones allí establecidas (arts. 24 bis, 25, 27 y 28 del Proyecto de Reforma).
Asimismo, se deja constancia de que el texto propuesto mantiene la adhesión al Acta UPOV 1978, a la cual nuestro país adhirió por Ley N° 24.376.
Los puntos principales de la reforma impulsada por el Ministerio de Agroindustria se centran, por un lado, en que en el pago de la semilla, estarán incluidos los conceptos por los derechos de propiedad intelectual que la semilla y los productos obtenidos a partir del uso de la misma contengan, y/o tecnología incorporada; y por otro, en el acotamiento del uso propio. El mismo, se prevé cuando se cumplan ciertas condiciones relativas al diferencial entre la nueva siembra y la superficie sembrada en el período original y cuando los productores superen determinados ingresos. Asimismo, y con el objetivo de que los titulares de un derecho intelectual -derecho de obtentor o patentes- perciban ingresos por la inversión realizada y el desarrollo de nuevas tecnologías se asegura el cobro de todos los derechos de propiedad intelectual que la semilla y los productos obtenidos a partir del uso de la misma contengan en el precio que se abona con la adquisición de la semilla.
Por otra parte teniendo en mira la previsibilidad en la planificación de la actividad por parte de cada uno de los actores que componen la cadena, se incorpora la previsión de que con la compra de semilla deberá establecerse el valor adicional que en concepto de derechos de propiedad intelectual podrán requerir el titular del derecho o su licenciatario por el uso propio. Manteniéndose inalterable la excepción del agricultor para agricultores familiares inscriptos en el RENAF, pueblos originarios y pequeños agricultores (que no superen el límite de ingresos establecido). Para los productores de mayor escala el obtentor podrá requerir un pago en el caso que la nueva siembra supere la superficie sembrada en el período original y durante las tres multiplicaciones posteriores a la compra por el área originalmente adquirida. Manteniendo exentos del pago por el ejercicio del uso propio a la mayoría de los productores (pequeños productores, agricultura familiar y pueblos originarios) fomentando la innovación e incorporación de tecnologías.
El Estado Nacional, concretamente, propone mantener el uso propio gratuito exceptuando de ello a las variedades reproducidas por semilla durante las tres primeras campañas posteriores a la adquisición de la semilla, período a partir del cual el agricultor podrá hacer uso propio gratuito, salvo el uso incremental. Además, se ejercerá un control eficiente en el desarrollo de actividades de producción y comercialización de semilla a través del INASE, organismo de competencia primaria en la materia, el cual tendrá un rol activo de fiscalización y contará con un Directorio con representantes del sector público y privado.
A su vez la Cámara Argentina de Semilleros Multiplicadores (CASEM) también elaboró un proyecto de reforma a la Ley de Semillas para su tratamiento en el Congreso, en el cuál se plantea la “proporcionalidad del uso propio de semillas”. Este principio, tiende a evitar abusos en el derecho al uso propio de semillas por parte de las grandes explotaciones agropecuarias, que teniendo la estructura y logística adecuada, realizan multiplicaciones de semillas que exceden largamente la proporcionalidad entre la semilla guardada para siembra de la última cosecha y el área nueva a sembrarse, distorsionando de esa forma el principio consagrado en la actual legislación “al derecho al uso propio del agricultor”, y perjudicando la venta de semillas fiscalizada y el recupero de la inversión tecnológica por parte de los Obtentores.
Define entre otros, conceptos como: “REGALIAS”; “INNOVACIÓN VEGETAL”; “USUARIO”, y “AGRICULTOR”: Se entiende por agricultor en ese proyecto de reforma, a la persona que cumplimente todas las condiciones que se establecen a continuación: 1.- Trabaje personalmente y en forma exclusiva una única explotación agraria. 2. Resida en la explotación agraria o en el conglomerado urbano o rural más próximo. 3.- Más del 80%, como mínimo, de su ingreso neto total anual provenga de la explotación agropecuaria. 4.- Ejerza la dirección y administración en el uso y destino de los recursos y productos que se originen en la explotación agropecuaria.
Desde CASEM, se cree que para darle una mayor seguridad a los usuarios de las semillas, la regalía que se cobre por cada bolsa puesta en el mercado, debe ser única e integral, es decir debe ser comprensiva del “valor tecnológico” aportado por los criaderos obtentores, como asimismo del “gen” aportado por el creador del “evento”.
En consecuencia, concluyen que el régimen de regalías extendidas no es legal, ni genera fuerza vinculante alguna que comprometa al productor agropecuario, ya que el propio legislador expresamente ha dicho en la normativa vigente que no otorga derecho de propiedad sobre la semilla utilizada para la resiembra. Por ende con el sistema de regalías extendidas se intenta forzar a los productores a que reconozcan los beneficios derivados de un derecho del cual los obtentores no gozan.
La Asociación Semilleros Argentinos (ASA) presentó en la Cámara de Diputados de la Nación su propio proyecto para la modificación de la actual Ley 20.247, en donde propone que la propiedad intelectual deberá ser abonada en la compra de semilla fiscalizada y el uso propio oneroso de la misma sin necesidad de autorización del obtentor. También entidades agropecuarias como la Federación Agraria Argentina (FAA) y la Sociedad Rural Argentina (SRA), presentaron proyectos de reforma a Ley de Semillas, donde el uso propio gratuito está contemplado con ciertos límites.
Por su parte, reconocidos autores como Casella advierten que el proyecto puesto a consideración de la CONASE contempla el uso propio como excepción, y puede llegar a impedir la reserva de semilla sin autorización del titular de la variedad. Y, aun así, no aclara si el productor tendrá que pagar regalía por ello.
Otra restricción de la iniciativa del Ejecutivo impide sembrar con la “semilla reservada” una superficie mayor a la cultivada con la semilla original. Además, el proyecto pretende extender regalías sobre variedades transgénicas, invocando razones de bioseguridad.
7. Conclusión [arriba]
Aplicar en la Argentina un régimen de cobro de regalías resulta inconsistente con el plexo normativo vigente. La normativa nacional resguarda la figura del “derecho del agricultor” otorgándole protección en su carácter de parte económicamente débil. Entendemos que este derecho, lejos de ser menguado, debe ser acentuado a fin de equilibrar las posiciones de los actores en el mercado, propugnando una armonización de las legislaciones nacionales e internacionales en tal sentido.
Los Estados deberán evitar las desviaciones de la normativa de patentes, rechazando por los medios legales previstos, las maniobras empresarias que tiendan a patentar “materia viva” con el objetivo de asegurarse el control comercial de sus aplicaciones en el mercado, en detrimento del derecho de terceros.
Mediante el régimen de regalías extendidas se quiere suplantar la ley con una estructura contractual que se dice que es entre privados, pero que afecta más allá de lo privado. “Se quiere convertir al agricultor en un simple consumidor de semillas. Si realmente se quiere trabajar sobre este tema, tomar el derecho del agricultor como un privilegio es desconocer la historia de la agricultura”, subraya Salvador Bergel, Director del Programa de Actualización en Derecho del Consumidor Profundizado y consultor del Programa de Actualización en Propiedad Intelectual en la Facultad de Derecho de la UBA.
Los contratos están subordinados a la Ley. Las leyes son normas obligatorias y no pueden ser ignoradas por las partes, quienes se encuentran sometidas a la ley independientemente de las condiciones pactadas en el contrato.
Derechos Renunciables vs Cláusulas abusivas
El régimen de regalías extendidas, consiste en que a través de un contrato de adhesión se pacta el pago de regalías al obtentor por la semilla reservada para uso propio, si bien el productor puede optar por adquirir variedades que no estén dentro del sistema de regalía extendida, nos planteamos cuanto menos que dicha cláusula es de dudosa validez.
Si se aceptase que el pacto de regalía extendida vulnera el orden público, habría que concluir que la nulidad del acto debería ser declarada de oficio por el juez, en la medida en que el vicio sea manifiesto, lo que sería absurdo. Nótese que de varias interpretaciones legítimas de una norma, resulta aceptable que se prefiera aquella que, de acuerdo con la perspectiva del intérprete, resuelve el caso de la manera más justa. Incluso, en caso de admitir que la norma que consagra el “derecho del agricultor” no es de orden público. Este argumento no es suficiente para justificar, por sí solo, la renunciabilidad del derecho del agricultor.
La admisión de que se trata de un derecho renunciable no implica aceptar como válido todo contrato por el cual se lo renuncia efectivamente. La clave reside en, si esta cláusula destruye el equilibrio económico que debe reinar en el contrato. La cuestión no puede ser dilucidada en abstracto, sino que es necesario analizar, en concreto, cada contrato en particular, por lo que el análisis ha de ser casuístico, analizando factores relevantes tales como: beneficios económicos que la explotación de la variedad depara al agricultor, precio de la regalía extendida, tipo de variedad en particular, estabilidad de la variedad, inversión requerida para desarrollar la variedad vegetal, amortización de la inversión, precio de la regalía “original”, entre otros.
Frente a esta controversia se sostuvo que el sistema de regalía extendida fue una innovación jurídica que los obtentores implementaron con el fin de neutralizar, en alguna medida, la proliferación de semilla ilegal. En tal sentido, debemos poner de resalto que la ofensiva debe apuntar al comercio ilegal, pero no al legítimo derecho del productor sobre el “uso propio de su semilla”.
Uso propio de semilla vs comercio ilegal de semilla
La Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas N° 20.247 consagra el derecho del productor a usar variedades vegetales, con el fin de obtener semillas para su propia resiembra. Si el agricultor procesa y almacena en su explotación las semillas resembradas, no debe efectuar trámite alguno.
Deberá, en cambio, pedir autorización para procesarla, acondicionarla o depositarla fuera de su explotación, de acuerdo con los requisitos de la Resolución 35/96 INASE. La finalidad de la norma apunta a asegurar el ejercicio de los derechos y disfrute de sus bienes (inventos y semillas), con el objeto de hacer más transparente el mercado, delimitando claramente las responsabilidades de cada uno.
No obstante, como hemos señalado más arriba, la falta de una definición clara sobre el concepto de “agricultor”, crea una laguna legal, que en muchos casos da lugar a abusos por parte de los dueños de las semillas que han reclamado el pago de conceptos que no tenían derecho a reclamar, o bien por el contrario los creadores de cultivares han visto licuado su derecho en manos de una masa indiscriminada de “agricultores” que en muchos casos no era el productor que reservó semilla para uso propio sino grupos económicos lucrando con nuevas invenciones sin pagar por ello.
Con el producto de la cosecha, el productor puede resembrar o vender como grano. En el caso de resiembra, el grano será utilizado como semilla y el productor deberá abonar nuevamente al obtentor la utilización de su invento, a menos que cumpla con los requisitos exigidos por la normativa vigente, y por lo tanto quede encuadrado en la excepción del agricultor, en cuyo caso el ejercicio de tal derecho no está sometido al pago de ningún canon. . En otras palabras: se pagaba una sola vez la regalía – al momento de compra de la semilla fiscalizada – y se usaba dos veces, ya sea la misma semilla con doble uso o una semilla comprada en un tiempo 1 que se usa en un tiempo 2.
En este sentido, el sistema de patentes no prevé ninguna excepción para el caso de uso de la propia semilla, por lo tanto de configurarse la excepción sería oponible al obtentor pero no al titular de una patente sobre eventos transgénicos. En el segundo supuesto, venta como grano ambos derechos (obtentor y patente) se han extinguido con la primera venta. El obtentor no podrá ejercer nuevamente su derecho por este termina con cada ciclo de producción (art. 27 Ley N° 20.247). Por su parte el titular de una patente no podrá reclamar el pago de canon alguno, toda vez que la característica por la que se reivindica la construcción patentada no se expresa en el grano sino en el cultivo.
Adicionalmente, no debe perderse de vista que la ley confiere al INASE el poder de policía a fin de asegurar la legalidad de la semilla que circula, el art. 37 de la Ley 20.247 establece un régimen sancionatorio para los supuestos de violación al derecho del obtentor. Por lo tanto, la determinación de los requisitos que debe cumplir el agricultor para encuadrar dentro de la excepción y su valoración son competencia exclusiva del Estado y no pueden ser modificados, restringidos ni alterados por cualquier interpretación o condición que establezcan los obtentores para licenciar sus variedades.
Si la reserva de semilla excede la que efectivamente se utilizó para uso propio, y el destino dado a ese excedente no puede ser verificado, se entiende que no hubo autorización del obtentor y corresponde la aplicación de sanciones en tanto no se pueda demostrar el uso propio u otro destino exceptuado de autorización. No puede beneficiarse con la excepción quien se asocia a un tercero y le aporta la semilla reservada para uso propio para uso de un tercero.
Dada la existencia de un enorme mercado de semilla ilegal, la Asociación Argentina de Protección de Obtenciones Vegetales (ARPOV), declaró públicamente los siguientes fines de este sistema de regalía extendida: reconocer el derecho a la propiedad intelectual; fomentar la investigación, asegurando la sustentabilidad del proceso de investigación en la industria semillero; y asegurar la competitividad de la agricultura y del sector competitivo (Strubbia y Sánchez Herrero).
A su vez, la ARPOV indica que, frente a las condiciones de escaso o nulo control sobre el mercado de la semillas, y el bajísimo nivel de existencia de semilla fiscal, los actores son capaces de darse una norma –en este caso un contrato– que responde a necesidades coyunturales y que busca establecer un marco de acción que la ley no alcanza a cubrir.
El problema conocido como “de la bolsa blanca”. Según las cifras de las firmas proveedoras, sólo un 20 por ciento de las semillas son vendidas directamente por las empresas que las producen, otro 30 por ciento proviene de la reutilización propia y el 50 por ciento restante son “bolsas blancas”, es decir, sin marca.
Por su parte, el Dr. Casella definió el escenario latente como una embestida contra el “privilegio del agricultor” de reservar o sembrar semillas para uso propio o de usar o vender las mismas como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación. Además, el letrado marcó “la profundización de los derechos de propiedad intelectual que hoy imperan en todos los órdenes de la tecnología y que, en este caso, pretenden producir un efecto cascada hacia los multiplicadores y a los productores”. Casella agrega que el derecho del obtentor protege la investigación y la producción de variedades y la venta como tales, pero no debe abarcar otros usos como el de almacenamiento para resiembra o el de la venta de grano como materia prima.
Casella puso como ejemplo que la Unión Europea consagra el uso propio de la semilla y exime a los pequeños productores del pago de regalías.- También se pueden citar otras normas internacionales como el “Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y Alimentación – Resolución FAO Nro 3/2001 donde expresamente se establece en su artículo 9°, denominado “Derechos del Agricultor” que: “...nada de lo que se dice en este artículo se interpretará en el sentido de limitar cualquier derecho que tengan los agricultores a conservar, utilizar, intercambiar y vender material de siembra o propagación conservado en las fincas, con arreglo a la legislación nacional y según proceda...”
Derecho al uso propio del agricultor en el Derecho Comparado
En América Latina, la mayoría de las legislaciones declaran expresamente el derecho del agricultor de sembrar y reservar semillas para uso propio en su establecimiento o en establecimientos de terceros cuya posesión detentan (Brasil: Ley 9456/97; Chile: ley 19.342/94 – art. 3; México: Ley Federal de Variedades Vegetales –1998- Art. 5-; Paraguay: Ley 385/94- Art. 35).
De allí que la versión 1991 del Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales (UPOV 91), cambia diametralmente el alcance de la protección al titular de los derechos de obtentor con profundas consecuencias en la reserva y uso para la siembra de las semillas de su cosecha por el agricultor.
Dado que la mayoría de las especies vegetales se encuentran en los países subdesarrollados, resulta inequitativo un régimen de propiedad intelectual como el vigente a nivel internacional, que excluye del derecho sobre las variedades a quienes han efectuado un aporte sustancial para su desarrollo.
Las normas vigentes en nuestro país son claras, no se aplica la Ley de Patentes a las variedades vegetales optándose por el “Derecho del Obtentor” como mecanismo de protección y, por otra parte Argentina no adhirió a la UPOV 1991, por cuanto hasta que no se produzca una reforma a la ley vigente, y aun cuando el INASE no tenga competencia para convalidar o no las cláusulas de regalía extendida lo cierto es que claramente no puede interpretarse que el sistema ha sido instituido en pos de restringir el derecho legalmente reconocido en forma gratuita.
Por el contrario proteger a la agricultura por un sistema de patentes, implicaría crear fuertes monopolios en un campo vital para nuestro país, condicionando la investigación y desarrollo de nuevas variedades a una decisión privada y eliminando radicalmente el derecho del agricultor a guardar semilla para uso propio. Téngase en cuenta que, solo seis empresas las que comercializan el 75 % de las semillas comerciales del mundo.
Indudablemente el movimiento por la ampliación de la protección de los derechos de propiedad intelectual en el campo de las creaciones fitogenéticas, en especial en las legislaciones reformadas bajo la influencia del Convenio UPOV 1991, ha provocado una limitación al “derecho del agricultor”, esto es, el derecho a utilizar en la siembra el producto de su cosecha. De cualquier modo, puede subrayarse, que todas las legislaciones regionales y nacionales reseñadas continúan reconociéndolo, aunque con distinta amplitud. Ello relativiza la visión excesivamente pesimista de que los derechos de los agricultores están desapareciendo.
Legislación Argentina. Escenario nacional
Si bien la regulación de la excepción del agricultor en la legislación argentina es sumamente laxa, ya que el derecho es reconocido en forma gratuita a todo agricultor, sin fijación de límites en cuanto a las especies vegetales a las que resulta aplicable, ni con relación a la cantidad de material que se puede reservar, ni en el aspecto temporal. Ello no puede dar lugar a todo tipo de abusos, por lo que resulta fundamental establecer un marco que garantice el ejercicio regular del derecho. En líneas generales, existe abuso cuando mediante el ejercicio del derecho del agricultor se erosiona injustificadamente el derecho de obtentor que recae sobre la variedad a la que pertenece el material reservado. Sin embargo, de lo expuesto no debe inferirse que, so pretexto de proteger el desarrollo tecnológico, se pueda desfigurar el derecho del agricultor, tal como ha sido regulado por el legislador argentino.
El sistema de regalías extendidas impuesto por la mayoría de criaderos de semillas de nuestro país, a través de las condiciones generales publicadas, como asimismo mediante la firma de contratos con los productores y/o mediante distintas publicaciones en boletines públicos y diarios de circulación nacional, tiene por finalidad forzar a los agricultores a renunciar y pagar por una atribución que la normativa no habilita. Es decir, que si bien el derecho del agricultor es renunciable, esto no implica aceptar como tal este mecanismo de contratación. Condición indispensable para su validez será que el contrato no sea abusivo.
De no preverse y contemplarse expresamente el derecho del agricultor a hacer su propia semilla y sus alcances, quedará en letra muerta el beneficio otorgado a los agricultores como primeros seleccionadores, aumentando los conflictos entre los sectores biotecnológicos, obtentores y usuarios.
Es dable destacar que, la semilla no es simplemente un objeto que se compra en el mercado, sino un bien que es creado por el uso de recursos naturales y el conocimiento del granjero, el medio de producción y de reproducción del cual depende la subsistencia del campesino y de su familia.
Por lo tanto, nos resta concluir que el régimen de regalías extendidas no constituye una solución jurídica al comercio ilegal de semillas, sino una forma de torcer la letra y el espíritu de la ley toda vez que aun cuando pueda considerarse que el derecho del agricultor sea disponible para las partes o renunciable, en la práctica se trata de la imposición unilateral de la voluntad de la parte fuerte del contrato, en contratos de adhesión que no permiten discutir el contenido y los alcances de las clausulas.
En el caso de regalías sobre semilla para uso propio la Justicia deberá determinar si un convenio entre privados prevalece sobre la excepción legal. Hasta el momento no ha existido ningún pronunciamiento judicial sobre los temas cuestionados, ni por causas iniciadas por los obtentores ni por los agricultores, por lo que hasta tanto ello suceda la discusión se basará en argumentos de libre interpretación.
No obstante, de sancionarse el proyecto de reforma a la Ley de Semillas impulsado por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Agroindustria, quedará establecido como de “orden público” el pago de regalías por los derechos de propiedad intelectual que la semilla y los productos obtenidos a partir del uso de la misma contengan. Asimismo, se propicia una importante limitación a la excepción del agricultor, a resultas de la adopción de normas de mayor protección a los derechos del obtentor, estableciendo el pago de un canon por la semilla reservada para uso propio, pero excluyendo de tal obligación de pago a los pequeños agricultores, agricultores familiares inscriptos en el ReNAF y a las comunidades de pueblos originarios.
En suma, y más allá de considerar si la solución legislativa propuesta me parece o no acertada. Lo cierto y trascendente para el caso, es que de aprobarse el proyecto de reforma en tratamiento -presentado por Agroindustria- se estaría aclarando el contenido patrimonial del derecho de obtentor y dando certidumbre a todos los actores de la cadena.
Bibliografía [arriba]
RAPELA, Miguel A., “Excepción y derecho del agricultor: origen y desarrollo”, en Rapela, Miguel A. (director), Schötz, Gustavo (coordinador), Innovación y propiedad intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología agrícola, Buenos Aires, Heliasta, 2006, pp. 135-157.
SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “La excepción del agricultor. Análisis dogmático”, en Rapela, Miguel A. (director), Schötz, Gustavo (coordinador), Innovación y propiedad intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología agrícola, Buenos Aires, Heliasta, 2006, pp. 159-205.
SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, STRUBBIA, María Celina, “La cláusula de regalía extendida en el contrato de compraventa de semillas”, en Rapela, Miguel A. (director), Schötz, Gustavo (coordinador), Innovación y propiedad intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología agrícola, Buenos Aires, Heliasta, 2006, pp. 433-474.
Monsanto Technology LLC vs. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s. Denegatoria de patente /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala III, 26-11-2015; RC J 1400/16
ZEMÁN, Claudia R, “El Derecho del Agricultor frente a la Protección Intelectual de las Innovaciones Biotecnológicas”, en Ponencia, VII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO AGRARIO. UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SUR, 7, 8 y 9 DE OCTUBRE DE 2004.
FRIDMAN, Susana A. “Biotecnología: derechos del obtentor y del agricultor; alternativas legislativas”. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas – UNNE, publicado en www.unn e.edu. ar/un nevieja / Web/cyt /cyt/ 200 1/1-Social es/S- 018.pdf
GALLARDO, Rubén A., Abogado y GALLARDO Ana Paula, Traductora Pública Nacional, “Derechos del obtentor: vacío de protección en la legislación argentina”, Publicado el 24 de agosto de 2015 en ElDíaonline.com. ///www. eldia onlin e.com /dere chos-de l-obtentor-vacio- d e-protec cion-en-la-l egislacio n-ar.
GIANNI, Carmen, “El Convenio UPOV 1978 y la Legislación Argentina- cuadro comparativo”, publicado en el libro “Variedades Vegetales en Argentina: el comercio de semillas y el derecho de obtentor”, Editorial Latín Gráfica, octubre 1998, página 101.
GIANNI, Carmen, “El derecho del obtentor en relación a la producción de material de reproducción o multiplicación en los Convenios de la UPOV. Limitaciones y excepciones al Derecho del Obtentor”. Exposición brindada por la Dra. Carmen Gianni en representación de la República Argentina en el Simposio Internacional organizado por la la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) con el apoyo de The American Seed Trade Association (ASTA) y de la Asociación Argentina de la Protección de las Obtenciones Vegetales (ARPOV) realizado en Buenos Aires, el 10 y 11 de agosto de 1999.
GIANNI, Carmen, “La excepción del agricultor en el Derecho Argentino”, publicado en el libro “Variedades Vegetales en Argentina: el comercio de semillas y el derecho de obtentor”, Editorial Latín Gráfica, octubre 1998, página 77. Artículo reformado en enero de 2010.
GIANNI, Carmen, “La excepción del agricultor en el mercado de semillas de la República Argentina. La aplicación de la Resolución INASE N° 35/96”. Artículo presentado a consideración de la COMISION NACIONAL DE SEMILLAS (CONASE) en el año 2004. Artículo reformulado en enero del 2010
GIANNI, Carmen, “La Propiedad intelectual y la Biotecnología Agropecuaria. Sistema de Derecho de Obtentor y Patentes”. Artículo publicado por el INASE en la edición especial del Boletín INASE de fecha setiembre de 2004.
GIANNI, Carmen, “Derecho de Obtentor en la República Argentina. La problemática de los contratos de obtentor en la República Argentina”. Exposición brindada por la Dra. Carmen Gianni en representación de la REPUBLICA ARGENTINA y del INSTITUTO NACIONAL DE SEMILLAS en el Simposio Internacional sobre “Contratos relativos al derecho de obtentor” organizado por la UNION INTERNACIONAL DE LA PROTECCION DE LAS OBTENCIONES VEGETALES en la sede de la UPOV, Ginebra, Suiza, Octubre de 2008 y de coautoría con la Dra. María Laura VILLAMAYOR, abogada de la Coordinación de Propiedad Intelectual y Recursos Fitogenéticos del mencionado Instituto.
CASELLA, Aldo P. “La excepción del agricultor en los convenios internacionales y en algunos derechos extranjeros”. Facultad de Derecho, Cs. Sociales y Políticas - UNNE. Publicado en www .unn e.edu.ar/ unnevieja/ W eb/cyt /cyt/20 02/01-S ociales/S- 043.pdf
DOCUMENTO UPOV/SYM/GE/08/2. 21 de octubre de 2008. SIMPOSIO SOBRE CONTRATOS RELATIVOS AL DERECHO DE OBTENTOR. Ginebra, 31 de octubre de 2008. SESIÓN I: MARCO JURÍDICO VIGENTE EN DETERMINADOS MIEMBROS DE LA UPOV: LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA PERTINENTES – ARGENTINA. Sra. Carmen Gianni, Coordinadora del Área de Propiedad Intelectual, Instituto Nacional de Semillas (INASE), Argentina
Proyecto de Reforma a la Ley Nº 20.247 de Semillas y Creaciones Fitogenéticas presentado por el Poder Ejecutivo Nacional ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación con fecha 13 de octubre de 2016.
FERRANTE, Patricia, “Patentes, Leyes Globales y el Bien Público. La Internacionalización de las Normas de Propiedad Intelectual y de los Conflictos: El Caso de la Soja Argentina”. Trabajo de Investigación Final. Maestría en Relaciones y Negociaciones Internacionales. Ciclo 2004/2006. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO/Argentina). Universidad de San Andrés en cooperación con la Universidad de Barcelona, publicado en flacso.o rg.ar/w p-con tent/uploads/20 14/06/Dis ertacion_Pat ricia _Ferrante_ 04-05.pdf
REFERENCIAS NORMATIVAS
· Convenio UPOV Acta 1978
· Convenio UPOV Acta 1991
· Ley Nº 20.247 de Semillas y Creaciones Fitogenéticas
· Ley 25.845 de Recreación del INASE
· Decreto Reglamentario de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas Nº 2.183/91
· Decreto de Creación del Instituto Nacional de Semillas 2.817/91
· Resolución Nº 35/96 sobre Uso Propio
· Resolución SAGPyA Nº 338/2006.
Notas [arriba]
[1] Hawkes, Nigel. War on killer seed. Times, London,Nov.4, 1998, at 20 citado por Oczek, Jeremy. In the aftermath of the Terminator technology controversy: intellectual property protections for genetically engineered seed and the right to save and replant seed. Boston College Law School. Boston College Law Review. 2000.p1.citado en EL DERECHO DEL AGRICULTOR FRENTE A LA PROTECCIÓN INTELECTUAL DE LAS INNOVACIONES BIOTECNOLOGICAS. Dra. Claudia R. ZEMÁN
[2] Crucible Group. Gente, Plantas y patentes. Impacto de la Propiedad Intelectual sobre la biodiversidad, el comercio y las sociedades rurales. CID, 1994.
[3] UPOV/SYM/GE/08/2 página 13
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