La tutela preventiva en el Código Civil y comercial de la Nación

Valentín Jalil

Introducción [arriba] 

En los comienzos de la organización de nuestro Derecho Civil se asignó al juez la función de actuar después de la producción del conflicto. Esta potestad consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y es ejercida por él en exclusividad. En los últimos tiempos se ha venido abriendo paso la posibilidad de que el juez actúe “antes” de la generación de cualquier daño, lo que ha dado en llamarse jurisdicción preventiva. Si efectuamos una revisión de la doctrina clásica, encontramos que consideró esencial a la jurisdicción la existencia de conflicto, del cual surge la obligación de pronunciamiento en un caso concreto. De este modo se desentendió de la tutela preventiva, dando por sentado que era una incumbencia del poder administrador en ejercicio de su Poder de Policía, y consecuentemente, interpretó que la tutela judicial solo era procedente ante la violación de un derecho concreto invocado por el afectado. Daño y responsabilidad operaban como conceptos correlativos. No obstante, autores como Vallet de Goytisolo han destacado que la actividad del juez no se reduce a subsumir los hechos bajo el supuesto de la norma legal, sino que se trata de una labor mucho más compleja que procura la individualización y la adaptación del derecho a la vida. Desde esta perspectiva, existen diversas herramientas jurídicas, algunas de rango constitucional (art. 19 C.N., art. 41 y sig.), que permiten anticiparse a la producción del conflicto. El nuevo Código en su art. 1708 y sig. contempla esa jurisdicción en forma expresa receptando de ese modo las propuestas de congresos, proyectos de reformas y desde luego, la prédica de la jurisprudencia y la doctrina sobre el particular. Se ha instalado otra posibilidad: la responsabilidad sin daño.

Tutela preventive [arriba] 

El concepto jurídico de prevención, no difiere sustancialmente de la acepción ordinaria del vocablo. Prevenir es, en efecto: prever, conocer de antemano un daño o un perjuicio; precaver o impedir algo; anticiparse a un inconveniente. Acepciones todas contenidas en el Diccionario de la Real Academia Española, que también resultan aplicables a la medicina y otras ciencias. Ya en el campo del Derecho, la amenaza de sanción contenida en toda norma jurídica encierra un propósito disuasivo que pretende evitar el ilícito, por ello podemos decir, en un sentido lato, que tendría una función preventiva.

El Código de Vélez Sársfield no contenía una norma expresa que estableciera la tutela preventiva. La buena fe y el abuso del derecho constituyeron una novedad incorporada por la reforma del año 1968, institutos que hoy reafirman su vigencia y amplían su proyección no ya operando en el ámbito de la justicia reparadora, sino también en la preventiva, adquiriendo particular relevancia ante lo preceptuado por el art. 1710 y conc. del nuevo Código Civil.

Transcribimos por su claridad y contenido la definición de Peyrano: “es aquella que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme el orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; mediare o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De prosperar, se traducirá en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (persistencia o repetición) que justifica la promoción.”

Normas que lo establecen [arriba] 

Antes de la existencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no se encontraba en nuestro ordenamiento jurídico la tutela preventiva plasmada sistemáticamente En un principio fue prohibida su promoción ante los estrados judiciales, luego con el transcurso del tiempo y el avance de la jurisprudencia y la doctrina, se la incorporó a través de algunas normas especificas en diversos cuerpos jurídicos. Entre ellos podemos encontrar:

Código Civil de Vélez Sarsfield

Vélez Sarsfield se manifestó abiertamente en contra de la acción preventiva, postura que se explica en la época de la sanción del código. En efecto, el artículo 1132 prescribía que “El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantia alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio”. En consonancia con el texto trascripto, en la nota al mismo, expresa “…La admisión de una acción preventiva en esta materia, da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina, están garantizados por la vigilancia de la policía, y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de edificios que amenacen ruina.” Como vemos, el codificador dejó de lado la acción de damni infecti existente en el Derecho Romano, que estatuía un tipo de garantia ante el eventual perjuicio que podía llegar a provocar un inmueble que amenazaba ruina. Como decía Gayo la amenaza de daño, esto es el daño que todavía no se produjo, pero es susceptible de ocurrir, no el daño cierto, sino el daño temido.

Por ende, el autor del Código, entendió que la tutela jurisdiccional debía concederse al justiciable una vez producido el daño, actuando a posteriori, ya producida la lesión al derecho del peticionante, otorgándole a éste un resarcimiento por el daño sufrido. La justicia no debía ser la encargada de prevenir el acaecimiento de probables daños, sino que ello recaía en la esfera del poder administrador del Estado a través del ejercicio del Poder de Policía. Como dijera Peyrano “…el Poder Administrador, que tradicionalmente procuraba, en ejercicio de su poder de policía, evitar daños a los administrados, controlando y regulando los factores que podían generarlos, se encuentra en retirada en el clima neoliberal que impregna las instituciones políticas, administrativas y jurídicas desde hace algún tiempo…lo que a provocado la desaparición de organismos que ejercían dicho contralor sobre muchas cuestiones que han quedado huérfanas de intervención gubernamental…” En la misma línea Zavala de González expresa que “tradicionalmente se entendió que la prevención compulsiva de los daños era incumbencia del Derecho Administrativo y tarea estatal.”

El legislador de 1968, a través de la ley 17711, consagra el principio opuesto, otorgando una protección que tendría cierto parentesco con la acción que nos ocupa, en la reforma que introdujo al artículo 2499 segundo párrafo.

En efecto, lo hizo al tratar de las acciones posesorias, mediante el siguiente agregado: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa se derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.” Esta acción no es otra que la del daño temido, la cual permitia plantear la prevención de daños. Se ha debatido doctrinaria y jurisprudencialmente la extensión de este artículo, ya que no solo contemplaba la ruina de edificios, sino que mencionaba “a otra cosa”, sin especificar qué casos abarcaba. Desde nuestro punto de vista, consideramos que debía interpretarse ampliamente este artículo, y de ese modo evitar daños a todo tipo de derechos subjetivos.

Dicha reforma también contempló una especie de tutela preventiva en el artículo 2618, en el cual se admitía la posibilidad de que, en los casos de molestias ocasionadas por el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos…según las circunstancias del caso, los jueces podían disponer la indemnización o CESACIÓN DE TALES MOLESTIAS (el destacado es propio).

Otros de los artículos del código de fondo que han receptado la jurisdicción preventiva, han sido el 1071, el cual no admite el abuso del derecho, posibilitando al actor peticionar judicialmente ante un acto abusivo a fin de evitar un daño. En la misma línea, el artículo 1071 bis protege la intimidad y obliga al demandado a hacer cesar las actividades que puedan resultar lesivas, el artículo 375 que faculta al juez a otorgar alimentos provisorios al peticionante, los artículos 2795 y 2800 establecen las acciones confesoria y negatoria, el artículo 3157 y 3518 que hacen mención a los derechos del acreedor hipotecario.

Leyes especiales

La jurisprudencia admitió también el instituto sub exámine en causas que versaban sobre diversos temas específicos. Desde luego, también tuvo acogida por aplicación de distintas leyes como por ejemplo, la de Propiedad Intelectual, la Ley de Defensa al consumidor, La Ley sobre Medio Ambiente, etc. Es importante señalar, que la regulación actual en el Código Civil y Comercial, no excluye la vigencia de estas normas específicas. Ejemplos de lo dicho se pueden encontrar en:

• PROPIEDAD INTELECTUAL: Ley Nº 11.723

La ley de propiedad intelectual, en su artículo 79, asimismo consagra la jurisdicción preventiva, autorizando al juez a decretar preventivamente cualquier medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampara esta Ley.

• LEY DEL NOMBRE: Ley Nº 18.248

En su artículo 21, otorga la facultad de demandar el cese indebido del nombre, sin perjuicio de la reparación de daños que ello hubiese ocasionado.

• ACTOS DISCRIMINATORIOS: Ley N° 23.592

Esta ley nacional, ha sido sancionada en el año 1988, procura dejar sin efecto o hacer cesar, todo acto u omisión discriminatorio, que menoscabe el ejercicio de un derecho reconocido por la Constitución Nacional. Su artículo 1 así lo expresa: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantias fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados...”.

• LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR: Ley Nº 24.240

Esta ley legitima a los consumidores y/o usuarios para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados sus intereses.

• PROTECCION CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR: La Ley Nº 24.417

Consagra esta tutela preventiva, con la finalidad de interrumpir la situación de riesgo en la que se encuentra la víctima, otorgándole al juez distintas herramientas para ello. En su artículo 4 dispone que el juez podrá: excluir al demandado de la vivienda, prohibir el acceso a ella, decretar provisoriamente alimentos, tenencia de los hijos, entre otras.

• LEY GENERAL DEL AMBIENTE: Ley Nº 25.675

La ley general del ambiente, sancionada en el año 2002, contempla en su artículo 30 la posibilidad de que “toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.”

Código procesal de la Nación

• MEDIDAS CAUTELARES:

Palacio define al proceso cautelar como “aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva”. Como surge de la misma definición, su objeto es impedir un daño futuro, que la sentencia del proceso principal se torne ilusoria.

• MEDIDAS ANTICAUTELARES:

Cuando el requirente de esta medida se encuentra en riesgo de que se le trabe una medida cautelar, la cual presume podría ser abusiva, está facultado para entablar esta pretensión con la finalidad de evitar un daño producido por la cautelar excesiva. Esta medida tiene por objeto impedir el abuso procesal, cuando una medida cautelar exorbita su justificación.

• TUTELA ANTICIPADA:

Es un instituto procesal, que habilita al actor a solicitar la satisfacción provisoria parcial o total de una pretensión urgente, la cual coincide con lo reclamado en la demanda principal, fundándose en la necesidad de evitar un perjuicio irreparable. A diferencia de la cautelar, aquí el objeto de la medida coincide en forma total o parcial con el objeto de lo peticionado en la cuestión de fondo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Camacho Acosta M. C/ Grafi Graf. SRL y otros” del año 1997, consagró jurisprudencialmente el instituto mencionado, e hizo lugar a lo reclamado por el actor, adelantándole el costo de una prótesis del brazo que había perdido en un accidente laboral.

• AUTOSATISFACTIVAS:

Estas han sido definidas por Peyrano como “soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles”. Si bien no se encuentran legisladas, decidimos ubicarlas en este capítulo por que participan de la naturaleza de las denominadas tutelas procesales diferenciadas, junto a las demás medidas urgentes, como lo son las medidas cautelares y la tutela anticipada, con la finalidad de una lectura más práctica. En este instituto el proceso se agota con el despacho favorable del juez, y no es necesaria la iniciación de una acción posterior. Zabala de González enumeró los siguientes requisitos: 1) urgencia impostergable de la protección reclamada, es decir, peligro en la demora, 2) acreditación preliminar de un derecho o interés cuya existencia debe revestir seria probabilidad, 3) la necesidad de impedir un acto o de imponer una conducta para evitar la afectación irreversible de aquel derecho o interés, 4) si la urgencia lo requiere, se puede disponer dicha medida sin oír a la otra parte.

• ACCION MERAMENTE DECLARATIVA:

Se encuentra contemplada por el artículo 322 del Código Procesal de Nación, es aquella que supone la existencia de un vínculo jurídico previo, en relación con el cual versa dicha declaración. Su aptitud se circunscribe a declarar un derecho (correlativamente un deber) pero jamás puede versar sobre hechos, por mucha que sea la relevancia que las partes le asignen. Peyrano asimila esta acción a una especie de consulta destinada a despejar “una incertidumbre jurídica dañosa”. Es de destacar, que esta acción se utiliza a falta de otro medio legal más idóneo.

• DESALOJO ANTICIPADO:

Esta figura está consagrada en el artículo 680 bis del CPCCN, que prevé la entrega del inmueble al accionante, antes de la sentencia definitiva, en el caso de que el desalojo sea contra un intruso.

Constitución Nacional y Tratados Internacionales

Mientras la jurisdicción preventiva no estaba explícitamente consagrada, tanto la doctrina como la jurisprudencia, la respaldaron y lograron su aplicación mediante interpretaciones del artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, con base en uno de los principios del derecho romano alterum non laedere, desprendiéndose de allí, no solo la obligación de reparar el daño causado, sino el deber de prevenir dicho daño. También se la ha justificado a través de la tutela judicial efectiva consagrada en el art.8.2 de la CHDH, y del artículo 43 de la Constitución.

El art. 19 establece que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenden al orden y a la moral pública, NI PERJUDIQUEN A UN TERCERO, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados”. (El subrayado nos pertenece). A través del artículo, se protege el derecho a no ser dañado y en su defecto, a obtener una justa y plena reparación. Nuestro superior Tribunal, en esta como en otras materias, se constituyó en el instrumento precursor de reformas que ulteriormente fueron receptadas en los cuerpos legales. Baste recordar el esclarecido fallo, tantas veces citado por tribunales de instancias inferiores, in re “Luis Federico Santa Coloma y ot. c/ E.F.A. s/ recurso extraordinario/ 1986”, incorporando por primera vez el principio de prevención al considerarlo incluido en el transcripto precepto constitucional cuando prescribe “no perjudicar a un tercero”, cuyo antecedente mediato es el aforismo romano “neminem laedere”.

La Constitución Nacional en su reforma de 1994 introdujo la protección a los derechos del consumidor (ambiente, consumo, competencia desleal) en sus artículos 42 y 43, preceptos que constituyeron fundamento de numerosas decisiones de la Suprema Corte de Justicia.

• Amparo preventivo:

Nuestra Constitución Nacional consagra, en su artículo 43, una acción expedita y rápida de amparo que procede cuando actos u omisiones, los cuales de forma actual o inminente amenacen “derechos y garantias reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley”. En su segundo párrafo aclara que no solamente se hace referencia a derechos individuales, sino también a acciones colectivas en materia de protección ambiental, defensa del consumidor, etcétera. Este tipo de acción se podrá utilizar solamente cuando no exista otro medio legal más idóneo.

• Habeas Data:

Existen diversos tipos de Habeas Data, pero el que aquí nos ocupa es el preventivo. Lo que se pretende mediante esta herramienta es asegurar la confidencialidad de información, que se encuentra bancos o registro de datos, cuya difusión podría ser susceptible de generar daños.

• Habeas Corpus:

El Art. 43 CN expresa “….cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física….la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. Por ende, es una garantia de jerarquía constitucional, una de cuyas sus funciones es prevenir una restricción ilegítima de la libertad.

• Tutela ambiental:

Consagrada en el art.41 de nuestra Constitución Nacional y la Ley General del Ambiente la cual contiene principios de prevención y precaución (Ley 25675).

La tutela preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] 

En Congresos y Jornadas se debatió el tema de la jurisdicción preventiva, que reiteramos fue aplicada por los jueces, llevando a cabo una fina labor de interpretación del plexo normativo. Finalmente se redactó en 1998 un proyecto de Código Civil y Comercial unificado, fuente del redactado en el 2012 que finalmente se aprobó y hoy nos rige. De modo tal que la reforma se hizo eco de una tendencia que venía manifestándose desde mucho tiempo atrás.

En el Título V “Otras fuentes de las obligaciones” Capítulo 1 Responsabilidad Civil. Sección 1ª Disposiciones Generales tiene consagración normativa la Jurisdicción preventiva. Así lo enuncia el art.1708 que dice. Funciones de la responsabilidad. “Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación.” De este modo consagra a la tutela de prevención como un instituto del derecho de fondo que constituye una de las dos funciones de la responsabilidad civil.

El art. 1709 fija la prelación normativa , mientras que el art. 1710 contiene el precepto sobre Deber de Prevención del daño: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.”

Se configura así la acción preventiva, cuyo presupuesto de procedencia es la existencia de una acción u omisión antijurídica que hace previsible la producción de un daño (art.1711.C.C.). Destacándose que el peligro en ciernes advierte no solo sobre la eventual producción de un daño, sino también su permanencia o agravamiento para el caso en que ya se haya producido. De lo que se desprende la existencia de una conducta contraria a derecho, como indubitablemente lo aclara el art.1717: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.” Hay pues un hecho ilícito del cual podría derivarse un daño.

El art.1711 termina con la discusión doctrinaria sobre la necesidad de la concurrencia de factores de atribución en el sujeto pasivo. En efecto basta el acto ilícito, no exigiéndose dolo o culpa, se prescinde expresamente de esos elementos subjetivos de atribución. Se recogió así la prédica de muchos autores, como Zabala de González quien afirmara la innecesariedad de atribuir dolo o culpa para admitir la procedencia de la acción preventiva, cuando afirmó: “Ellas son razones para imponer responsabilidad resarcitoria por el daño, pero para impedirla basta una conducta peligrosa desplegada contra Derecho.”

En cuanto a la legitimación activa se encuentra contemplada en el artículo 1712, autorizando a reclamar a “quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño”. Si bien creemos que el juez será quien determinará en definitiva que se entiende por un interés razonable, podemos deducir que se trata de una legitimación amplia.

El artículo 1713 determina el contenido de la sentencia preventiva y los criterios acertados para dictarla. “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.” Por lo dicho, la sentencia puede ser dictada a pedido de parte (acción preventiva) o de oficio (mandato preventivo), definitiva (sentencia definitiva) o provisoria (medida cautelar), se puede dar en un proceso iniciado (juicio ordinario de reclamos de daños y perjuicios) o en un proceso autónomo (específico para el reclamo de la prevención del daño), y en cuanto a su contenido, el juez podrá imponer obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por ejemplo: colocar barreras y carteles de advertencia en un paso a nivel; obligación de cesar en un acto discriminatorio; proveer medicamentos etc. Reiteramos, la sentencia tendrá como objeto impedir la producción del daño o el cese de este, evitando su agravación si ya se hubiese producido.

En su parte final, dicho artículo, destaca el deber del juez de restringir lo menos posible la libertad del demandado, pero, al propio tiempo, también tendrá que escoger la solución más eficaz para asegurar la prevención. Esto implica que puede disponer una medida distinta a la solicitada por la parte interesada.

Tanto el artículo 1714, como el 1715, son normas que hacen alusión a las facultades del juez para disminuir o eliminar el monto al pago que se encuentra obligado el demandado, al resultar éste irrazonable o excesivo por la acumulación de condenas. El artículo 1714, originariamente, en el Anteproyecto realizado por la Comisión Reformadora, preveía una sanción pecuniaria con fines disuasivos a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. De tal forma, consagraba una tercera función de la responsabilidad civil: no solo el resarcimiento o la tutela preventiva, sino también una función punitiva, por la cual se buscaba castigar conductas reprochables por medio de una sanción pecuniaria. No obstante, la función sancionatoria queda excluida del Nuevo Código Civil y Comercial, siendo eliminada por la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación.

Proceso

Por todo lo expuesto sobre este nuevo instituto, ratificamos que esta acción tiene por objeto evitar un daño futuro, cuando este no ha sucedido aun, o provocar el cese, su repetición o persistencia, en caso de que este ya haya ocurrido.

Hay que diferenciar dos situaciones posibles al estudiar este instituto: por un lado la iniciación del proceso a pedido de parte, y por el otro, la posibilidad que el juez de oficio dicte la medida previniendo un daño futuro.

• A pedido de parte: aquí se da la acción preventiva de daños propiamente dicha, a la cual Peyrano califica como: “la herramienta mas poderosa y connotada de la jurisdicción preventiva civil. Es la que puede tener por destinatarios a particulares o entidades públicas y persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busca revertir o modificar la situación de riesgo de daño que justifica su promoción.”

• De oficio: el ejercicio oficioso de evitar un daño futuro se denomina “mandato preventivo de daños”, un instituto pretoriano, el cual el Código Civil y Comercial de la Nación estatuye en su artículo 1713. Ha sido tema de debate si el juez de oficio puede tomar medidas con la finalidad de evitar la repetición de un daño exteriorizado en un proceso, ya que parte de la doctrina considera que se viola el derecho de congruencia, por el cual son las partes quienes fijan el alcance y contenido de la pretensión y oposición, determinando el thema decidendum. De este modo, el juez estaría limitado a pronunciarse por lo pedido por ellas. Peyrano considera que esto es erróneo, argumentando que, cuando el juez dicta una medida evitando un posible daño futuro, se abre una instancia distinta a la que fue motivo del litigio originario. Por ende, resultan ser dos procedimientos autónomos, que no se influyen recíprocamente. La Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado al respecto en la causa “Carrizo, Carlos Alberto y otra contra Tejeda, Gustavo Javier y otra. Daños y perjuicios” en una demanda de daños y perjuicios, determinando no solo si corresponde o no la indemnización de dichos daños, sino que dicta una medida innovativa con la finalidad de evitar posibles daños similares a los aducidos en la a demanda. Al respecto la Suprema Corte resaltó: “es inobjetable la legitimación del órgano jurisdiccional para adoptar oficiosamente medidas de la naturaleza de la aplicada en autos, en cuya disposición, como se ha visto, no media afectación del principio de congruencia. La observancia de este último corresponde ciertamente al conflicto particular debatido en la causa, el proceso de dos partes resuelto en la sentencia. Pero no es atingente al segundo de los tramos a que se viene aludiendo, la función preventiva de daños que ha asumido el juez. En este último territorio, asimismo, no puede decirse que haya afectación a la defensa en juicio de la destinataria de la medida, porque es lo cierto que la constatación de las deficiencias del cruce a nivel ha tenido lugar con su plena audiencia y posibilidad probatoria y de contradicción.”

Ya analizadas estas dos modalidades de tutelas preventivas, es necesario distinguir otras características. Una que se traduce en un proceso autónomo, y otra que opera dentro de un proceso en curso o sea acción dependiente.

• Autónoma: Aquí el daño aun no ocurrió, y la pretensión tiene por objeto impedir que este llegue a concretarse. Otra posibilidad es que el daño haya ocurrido, y la pretensión sea el cese del mismo, pero este proceso debe ser iniciado de forma autónoma, de modo que no se reclame mediante un proceso de daños y perjuicios. En cuando a las características de este proceso, es que es un proceso autónomo de conocimiento, que siempre se dará a pedido de parte y con traslado a la parte contraria. Dentro de este proceso se podrán dictar medidas provisorias para asegurar dicha pretensión, las cuales se proveerán a pedido de parte o de oficio. En cuanto a la sentencia, tendrá carácter definitivo, imponiendo obligaciones de dar, hacer o no hacer.

• Dependiente: En este tipo de acción el daño ya ha ocurrido, y tiene por objeto el cese de éste. Se introduce luego del inicio del reclamo de daños y perjuicios, y podrá tener la forma de un incidente o de una medida provisoria. En el caso de que se inicie como incidente, podrá ser a pedido de parte o de oficio, habrá traslado a la parte contraria, y la sentencia tendrá carácter definitivo. En caso de que sea una cautelar, deberá cumplir con los requisitos de éstas, y será accesoria a un proceso principal de reclamo de una indemnización por los daños sufridos, se dará en forma provisoria, y podrá ser a pedido de parte o de oficio.

Al respecto Lopez Herrera, en el Código Comentado de Rivera, entiende que hay dos tipos de acciones preventivas: “la primera es la que existe ya en el derecho argentino y que se viabiliza mediante la correspondiente medida cautelar y requerirá la promoción de un proceso principal del cual será accesoria. Esta acción es similar a la del art. 2499. La segunda es la más novedosa. Se trata de una acción preventiva autónoma, que no necesitará de un proceso principal y que se agotará en su dictado. Este tipo de sentencia había sido ya reconocida por la jurisprudencia como medidas autosatisfactivas y similares, pero es la primera vez que llegan al Código Civil.”

Galdos en consonancia con la postura de anteriormente mencionada dice: “la acción preventiva puede consistir en: 1) una medida autosatisfactiva que cumplimenta el objeto del proceso con la consumación de la pretensión procesal; 2) una tutela anticipada que es accesoria de la principal en la que la prevención del daño se otorga como anticipo de jurisdicción y atiende al objeto mismo de la pretensión que es la prevención del daño.”

Ambos autores coinciden en que existe una acción autónoma, donde esta pretensión se concretará mediante una autosatisfactiva, y por otro lado, podrá ser accesoria a un proceso principal, mediante una medida cautelar.

Creemos que es necesario que el nuevo instituto tenga regulado su procedimiento en el código adjetivo. Nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en el artículo 319 un principio general aplicable a la ausencia de normas procedimentales, por el que se debería aplicar el proceso ordinario, el cual de ningún modo resultaría eficaz para cubrir todas las situaciones posibles susceptibles de viabilizar esta acción, dado la urgencia de evitar la posibilidad de un daño en ciertos casos.

El juez esta dotado de amplias facultades, podrá otorgar esta acción de diversas formas, siempre teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y la pauta que prevé el Código de “menor restricción posible y de medio mas idóneo”. Desde nuestro punto de vista, al hablar de un proceso autónomo, se podrá ir por la vía de un proceso de conocimiento en donde la previsibilidad del daño no surge prima facie y deberá acreditarse, como optar por incoar un juicio sumarísimo. Podrá ser a través de un amparo preventivo, o también creemos que es posible entablar una autosatisfactiva en casos de suma urgencia y donde sea evidente la responsabilidad del demandado. En el caso de que sea un proceso accesorio, se podrá solicitar una tutela anticipada, por la cual se adelante en forma parcial o total lo peticionado en el proceso principal.

Legitimación

El artículo 1712 del Código Civil y Comercial se refiere a la legitimación activa para entablar la acción preventiva de daños, mencionando que estarán habilitados a peticionar quienes acrediten un “interés razonable” en la prevención del daño. Al no expresarse nada más sobre la cuestión, el alcance de la norma será finalmente establecido por la jurisprudencia y una futura reforma al código procesal. El concepto de “razonabilidad” es de viejo arraigo en nuestro derecho y se aplica a las instituciones más variadas. De cualquier modo creemos que el legislador, deliberadamente evitó toda casuística, a fin de que fuera posible acoger cantidad de situaciones en las cuales el peticionante tendrá que demostrar que la amenaza de daño afecta un interés, ya sea relativo a un derecho subjetivo, un interés legítimo, un interés simple, o un interés colectivo.

Galdos entiende que “la noción de interés razonable es amplia y se vincula con el interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que configura el daño resarcible”.

Por su parte, el artículo 1710 dispone quienes son los legitimados pasivos, es decir, contra quien se podrá entablar dicha acción. La norma respectiva dice: “toda persona tiene el deber de prevenir un daño”, lo cual no parece ser un concepto muy claro. Camps limita el campo de legitimación a quienes: “la posibilidad de prevenir se encuentra en su esfera de control, para evitar que el deber sea tan amplio que alcance a todos”.

Jurisprudencia reciente

Uno de los primeros fallos que aplica el artículo 1710 y ccdts. del nuevo Código Civil es el del Juzgado de 1ª instancia en lo Criminal y Correccional Federal nº12 in re 298/2013 de fecha 18/9/2015. Se ventiló en esos autos el accidente del que fueran víctimas tres adolescentes, habitantes de una villa de emergencia, como consecuencia de haber cedido la escalera externa existente en una construcción de ese lugar. El magistrado interviniente consideró que correspondía la aplicación de la tutela preventiva de oficio contemplada en nuestra ley de fondo (art. 1713). Y con base en ello, dispuso oficiar a tres organismos estatales involucrados (I.V.V.; Subsecretaría Obras públicas de la Nación; A.C.U.M.A.R.) ordenándoles “que realicen de modo inmediato y urgente un relevamiento de la totalidad de espacios comunes del complejo a fin de constatar y en su caso liberar y/o adecuar aquellos parámetros de seguridad propios del universo social del lugar. “

Conclusión [arriba] 

Pese a que la jurisdicción preventiva tenía aplicación entre nosotros, creemos necesaria y acertada su recepción integral y sistemática en el nuevo Código Civil.

Como dice Berizonce, los jueces están convocados para asumir el ejercicio de verdaderas y trascendentes funciones de garantía destinadas a asegurar la efectiva operatividad de los derechos fundamentales. Hoy asistimos al incremento del activismo judicial, una de cuyas manifestaciones es la jurisdicción preventiva.

La cantidad y dotación de los órganos judiciales existentes, aunque actuara con alto nivel de eficacia, no bastaría para resolver múltiples conflictos que deben someterse a su consideración. Así fue desde antaño, aunque el problema que supone tal estado de cosas se ha agravado en los últimos tiempos. Ese es uno de los motivos por los cuales debe descomprimirse la actividad judicial. Para ello se han propuesto y ensayado diversas soluciones. Por ej. la mediación, desplazamiento de la jurisdicción voluntaria a un estamento extrajudicial etc. La jurisdicción preventiva ha de contribuir a que se eviten muchos pleitos.

Propiciamos la pronta regulación del procedimiento de la jurisdicción preventiva en el Código adjetivo, como dice Peyrano, haciéndose eco de las opiniones de destacados procesalistas, debería ser objeto de un diseño especial, desde luego, generar procesos de conocimiento, mediante un tramite comprimido preferente y expeditivo, sugiriendo el mas breve que regule el sistema procesal, como por ejemplo, el sumarísimo.

Bibliografía [arriba] 

BARRERA Mónica, “La función preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” Infojus Id Infojus DACF 150372

BERIZONCE Roberto O“El proceso civil en transformación” LEP La Plata 2008 pag. 55

CAMPS, Enrique Carlos, “La pretensión preventiva de daños”, publicado en RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015,3. Cita Online: AR/DOC/2482/2015

LORENZETTI Ricardo“La tutela inhibitoria” en La Ley 1995 C p 1217

GALDOS, Jorge Mario en “Codigo Civil y Comercial Comentado” dirigido por en EDITORES 2015

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Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – Ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ Amparo ley 16.986 (2009): Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, sentencia 24 febrero 2009, expediente H. 270. XLII.

Santa Coloma, Luis Federico y otros c/ E.F.A. s/ Recurso Extraordinario (1986): Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, sentencia 5 de Agosto de 1986.

Carrizo, Carlos Alberto y otra contra Tejeda, Gustavo Javier y otra s/ Daños y perjuicios (2005): Suprema Corte de Justicia, sentencia 30 de marzo de 2005.

Partes: Causa Nº 298/2013. Tribunal: Juzgado Nacional de la Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 12. Fecha: 18 de septiembre de 2015. Cita Online: AR/JUR/30840/2015.