El desafío del Derecho Procesal en la nueva normalidad
Medios alternativos de notificación
Martín Alejandro Larceri*
Mercedes Padelli**
María Laura Ramírez***
“El derecho procesal que viene es digital. No hay dudas. Hoy nos encuentra inmersos en la transición, estando mutando de un trámite tradicional, papelizado – y de un derecho procesal, por ende, que no ha variado en su esencia desde sus orígenes más remotos– al expediente electrónico: somos testigos del salto cualitativo más importante de la historia en esta materia, el que nos deposita en los territorios del derecho procesal electrónico”. Carlos E. Camps
Introducción [arriba]
La finalidad de la presente ponencia es analizar cómo el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, reaccionó y se adaptó a una situación tan imprevista y sorpresiva como lo fue la pandemia, a fin de garantizar que el servicio de justicia no se vea paralizado ni suspendido y plantear las modificaciones que consideramos necesarias en el sistema actual a fin de mejorarlo, aprovechando lo aprendido y con prácticamente los mismos recursos con los que se cuentan.
El derrotero comenzó con el Decreto 297/2020, del Presidente de la Nación Argentina, mediante el cual se dictó: el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del año 2020. En simultaneo, la SCBA, estableció disposiciones, instrucciones y recomendaciones tendientes a proteger y preservar la integridad y la salud de las partes, profesionales, auxiliares de justicia, público en general, agentes, funcionarios y magistrados judiciales, disponiendo pautas procesales excepcionales mediante la res. 10/2020 del 18/07/2020.
A rigor de verdad, en principio pensamos que la situación de ASPO, se mantendría solamente por un breve periodo de tiempo, por lo cual, prácticamente el servicio de justicia se vio interrumpido casi en su totalidad, manteniéndose guardias mínimas en los juzgados, para atender las urgencias, concepto más que abstracto y cuestionable a la hora de evaluar que se considera urgente, por lo cual a que se le da trámite y a que no.
Sin embargo, pasado un mes (abril 2020), ya se avizoraba que las restricciones impuestas se iban a mantener por un lapso mayor a lo que se imaginaba en un principio, por lo cual, la SCBA y similares poderes de distintas provincias, comenzaron a buscar la manera que el servicio de justicia se restableciera, respetando y garantizando a la vez los protocolos sanitarios que se dispusieron para asegurar la salud de los integrantes del poder judicial y de los judiciables.
Si bien se podría realizar un estudio de las diversas medidas adoptadas para llevar adelante audiencias, pericias, atención de mesa de entradas, evacuación de consultas, inició de expedientes ante el cierre de las receptorías de expedientes, nosotros centraremos el desarrollo del presente trabajo en las “notificaciones procesales”, dado que sin poder realizar las mismas, el proceso se ve impedido de avanzar. Corresponde destacar que resulta relevante la primera notificación que se realiza en el domicilio real de la parte (por lo general el traslado de la demanda), ya que una vez notificada la misma, debe constituir domicilio procesal y ante el incumplimiento quedará automáticamente constituido el mismo en los estrados del juzgado (art. 40 y 41 del CPCC) donde se anoticiará de todas las providencias y resoluciones futuras.
Intentaremos en estas breves páginas, ser lo más concreto posible, desarrollando como se franqueó formalidades prácticamente inmodificables a la hora de notificaciones procesales, a un avance del sistema a través de medios tecnológicos, sin por ello desatender el derecho de defensa en juicio de las partes, demostrando la eficacia y la eficiencia de lo utilizado, el cual proponemos como un sistema a implementarse.
Trataremos de identificar las ventajas de la implementación de medios tecnológicos al sistema de notificaciones y con esto nos preguntamos ¿cuál sería el medio tecnológico que consideramos más eficaz para realizar notificaciones? ¿Cómo repercutiría en el avance del proceso? ¿Se garantiza el derecho de defensa? ¿Podremos implementar los medios propuestos aprovechando los recursos con los que cuenta el poder judicial?
Notificaciones procesales – Rigor manifiesto [arriba]
Durante la vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio establecido por el DNU PEN N° 297/2020 y sus prórrogas comúnmente llamado "ASPO", se conocieron resoluciones judiciales que ordenaron notificar el traslado de demanda y/o resoluciones a través de medios tecnológicos, dejando de lado la tradicional cédula papel o electrónica dirigida al domicilio real o constituido de las partes.
Como sabemos la notificación es un acto procesal de transmisión, a través del cual se pone en conocimiento de las partes o terceros el contenido de una determinada resolución judicial. Hemos aprendido que, como todo acto procesal, la notificación debe acatar una determinada forma preestablecida por el legislador y que existen para garantizar el debido proceso y, con ello, el derecho de defensa de las partes. No obstante, como el proceso no es "una misa jurídica", reiteradamente la jurisprudencia ha resuelto que las formas procesales no tienen un fin meramente solemne, sino que deben tender a lograr la finalidad del acto procesal que instrumentan. Es decir, si la misma se puede lograr por otra vía (aunque no esté regulada), el acto debe ser considerado válido y por lo tanto producir sus efectos normales, si no se viola ningún derecho.
Específicamente nos interesa analizar las notificaciones que se canalizan mediante cédula papel al domicilio real o constituido físico. Proponemos que se regule como alternativa, a fin de acelerar el acto de notificación, la realización de la misma mediante el uso de la tecnología. Desde tal modo, sería perfectamente válido, por ejemplo, realizar notificaciones a través de medios electrónicos como email, mensajes de WhatsApp o vía mensaje por redes sociales. Por supuesto que esta conclusión no implica convertir al proceso, por regla solemne, en una descocada libertad formal. El debido proceso y la defensa en juicio es el claro límite de esa libertad.
En efecto, será importante (para determinar la nulidad de la notificación, en caso que sea planteada por el destinatario) analizar que el conocimiento de la resolución que se intentaba notificar haya llegado al conocimiento del destinatario, ya que, de lo contrario, se afectaría el derecho de defensa en juicio. Es por ello que, como las formas no tienen un fin en sí mismo, pueden ser flexibilizadas en pos de la finalidad del acto que instrumentan.
Ventaja principal: Celeridad y duración razonable del proceso [arriba]
El proceso judicial inexorablemente se encuentra inserto en una dimensión temporal. El tiempo es algo connatural al proceso y, por ende, la legislación que establezca las pautas procedimentales no puede dejar de contener previsiones a su respecto.
El Pacto de San José de Costa Rica exige que las causas deberán decidirse en tiempo razonable. Lo mismo establece la jurisprudencia de la CIDH integrando ese concepto.
El proyecto de reforma procesal de familia a nivel Provincia de Buenos Aires, en su “Título Preliminar” contiene una seria de reglas y enumera varios principios, entre ellos “la duración razonable del proceso”: Bajo el punto I se establece que
“Debe garantizarse a los justiciables, sin discriminación, el acceso a la justicia, en especial en los casos de personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad. Debe garantizarse también el acceso a jueces independientes e imparciales, el debido proceso, la duración razonable del proceso, la protección ante situaciones de urgencia que requieran tutelas especiales y la debida y la pronta ejecución de las resoluciones judiciales”.
El tema celeridad procesal, asimismo, tiene vinculación con la modernización del trámite procesal. No se trata solamente de una cuestión técnica de procedimientos, definición de competencias y tantas otras medidas con respecto a la duración de los plazos procesales. La celeridad procesal está vinculada, antes de todo, a la esencia de los derechos humanos. Esto porque la vida humana es breve y los conflictos sociales y más aún en materia de derecho de familia deben ser solucionados lo más rápido posible para que el Derecho cumpla su función.
En el caso concreto de los procesos de familia, el factor tiempo presenta características especiales, pues tiende a consolidar situaciones de extrema injusticia, perpetuar el conflicto, o agudizar los daños que precisamente se han querido combatir mediante el inicio del proceso.
Nos resulta interesante destacar el tan acertado desarrollo que mereció este principio en un reciente fallo del Juzgado Nacional Civil N° 92 en la causa “M., J. c/ S., M. s/Alimentos” en el marco de un pedido de nulidad por notificación vía WhatsApp:
“Por otro lado, es necesario priorizar la economía procesal o el factor ´tiempo´ en los procesos de familia. Se ha dicho que ´Justicia es el cumplimiento de la obligación en el momento oportuno, es la omisión del hecho dañoso…. El tiempo durante el cual rige la injusticia es asimismo un tiempo que nunca será borrado; aquí también el acto de reparación es sólo compensatorio´ (Cárdenas, Eduardo J., El tiempo en los procesos de familia, LL, 1985–D–748). En este entendimiento, se ha afirmado que el debido proceso ´exige que los conflictos se solucionen en tiempo razonable con las debidas garantías para el demandado pero también con normas que no desalienten a quien recurre a la jurisdicción; esas normas deben adaptarse a las necesidades de cada caso valorando la urgencia de la petición, la situación de las partes y demás circunstancias´ (Arazi, Roland, Flexibilización de los principios procesales, “Revista de Derecho Procesal. Número extraordinario conmemorativo del Bicentenario. El derecho procesal en las vísperas del Bicentenario´, Rubinzal– Culzoni, Santa Fe, 2010, pág. 111). Ese tiempo se extiende a través del proceso judicial, de modo que el derecho debe propender a abreviarlo mediante los instrumentos más variados para garantizar así la tutela judicial efectiva. En el caso concreto de los procesos de familia, el factor tiempo presenta características especiales pues tiende a consolidar situaciones de extrema injusticia, perpetuar el conflicto o agudizar los daños que precisamente se han querido combatir mediante el inicio del proceso”.
Uno de los factores que en la práctica y de forma recurrente es motivo de atrasos significativos en el trámite de los procesos, de mora judicial, son justamente los actos de comunicación procesal: Notificaciones, emplazamientos y citaciones. La taxativa regulación actual de las mismas, a la que hicimos mención anteriormente, dificulta y resulta en demasía engorrosa a los fines de lograr su cometido, ergo cuando existe la posibilidad de canalizar dicho acto por medios alternativos eficaces, capaces de lograr el mismo cometido en la mitad de tiempo. Estamos hablando de los medios de notificación telemáticos de los cuales nos ocuparemos y desarrollaremos a lo largo del presente trabajo.
Tutela judicial efectiva [arriba]
El principio de tutela judicial efectiva se encuentra plasmado legislativamente en forma expresa en el art. 15 de la Const. de la Prov. De Buenos Aires. La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, previendo que las causas deberán decidirse en tiempo razonable. En el ámbito nacional tan trascendental garantía fue plasmada expresamente en el texto del art. 706 del Cód. Civ. y Com. de la Nación para los procesos de familia.
Esto responde a un mandato convencional, a través de los arts. 7°, 8°, 9° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Básicamente implica que se reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley. La CSJN ha dicho al respecto que
“la privación de justicia no solo se configura cuando las personas se encuentran ante la imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o cuando la decisión judicial aplaza en forma irrazonable o indefinida, sino también cuando no se dan las condiciones necesarias para que los jueces puedan ejercer su imperio jurisdiccional con eficacia real y concreta que, por naturaleza, exige el orden jurídico, de manera que este alcance su efectiva vigencia en el resultado positivo de las decisiones que la Constitución Nacional (LA 1995–A–26) ha encomendado al Poder Judicial”.
La tutela judicial efectiva, más allá de ser una expresión tautológica, pero aceptada es, según se mire, un derecho fundamental que beneficia a los justiciables, un deber funcional para el órgano jurisdiccional llamado a hace realidad y también un principio en el sentido de ser un portador de valores. En verdad, se la ha calificado justamente como el más importante de los derechos porque constituye el derecho a hacer valer los otros derechos, siendo para algunos un derecho humano vecino al derecho natural.
La tutela judicial efectiva se ubica, junto con el interés superior de niño, en el vértice de la escala axiológica del derecho vigente.
Involucra la eficaz prestación del servicio de justicia y atribuye responsabilidad al Estado por su incumplimiento. Se trata de un derecho fundamental, en sí mismo, y en garantía de otros derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona que asegura la prevalencia del fondo sobre la forma y del contenido sobre el continente.
Entonces, resumiendo, actualmente, más allá del principio constitucional de debido proceso legal, nace el concepto de tutela judicial efectiva, la cual será no sólo cuando se presta un servicio de justicia, sino en tiempo y forma adecuados a la situación de que se trate. Será entonces sinónimo de proceso adecuado a las circunstancias del caso. Pero, además, deberá ser un proceso útil. La sumatoria de lo adecuado y de lo útil configura un proceso eficiente. Y es en materia de derecho de familia donde la tutela judicial efectiva se torna más imperiosa por la esencia y características de las cuestiones en juego.
Análisis de los medios tecnológicos utilizados en situación excepcional “ASPO” [arriba]
Si bien hace años que se inventó el teléfono, con el correr de los años se popularizaron los correos electrónicos y servicios de mensajería con utilización de internet, dichos medios no han sido prácticamente utilizados por los juzgados para su tarea, ni para: recibir información actualizada, reclamar alguna conducta que se espera, comunicar la necesidad de alguna entrevista o audiencia. Evidentemente, el formalismo que reina en nuestra tarea diaria, nos había impedido incorporar estos valiosos elementos para mejorar el servicio de justicia, aun cuando varios antecedentes jurisprudenciales se han expedido contra el rigor formal manifiesto y han rechazo pedidos de nulidades cuando el acto desarrollado cumplió con la finalidad perseguida, no siendo procedente la nulidad por la nulidad misma. Claramente no habíamos tomado conciencia de la posibilidad de su utilización.
Brevemente haremos un repaso jurisprudencial de la utilización de los medios propuestos aplicados en la justicia.
Correos Electrónicos: El Juzgado de Familia Nro. 1 de Tandil, en los autos “G.E.A. c/W.B. s/divorcio por presentación unilateral”, en fecha 29 de Julio de 2020, dispuso la notificación de la petición de divorcio a través de la casilla de correo electrónico oficial de este Juzgado de Familia.
Utilización de redes sociales: En la causa “A. N. C. S/ Abrigo”, el Juzgado de Familia N°2 de La Matanza resolvió que una resolución que ordena una prohibición de contacto sea notificada al agresor a través de Facebook, debido a que se desconoce el domicilio.
Utilización de medios postales: Existen numerosos fallos que autorizaron este medio para la notificación de la demanda. A modo ejemplificativo, mencionamos el fallo de La Sala I de la Cámara de Apelación en Civil y Comercial de San Isidro, que autorizó la notificación del traslado de la demanda por carta documento, remarcando los requisitos que tendrán que cumplirse, siempre a los fines de garantizar el derecho de defensa de las partes y evitar ulteriores nulidades (art. 18 de la CN y art. 34, inc. 5, ap. “b” del CPCC).
Utilización de servicio de mensajería WhatsApp: Creemos que fue una de las primeras alternativas utilizadas y la más eficaz.
En fecha 2 de abril de 2020, en los autos "S. S. G. C/ G. R. A. S/ ALIMENTOS", el Juzgado de Paz de General La Madrid, cuya cita resulta: MJ–JU–M–124747–AR | MJJ124747 | MJJ124747, ante la situación de aislamiento sanitario, resolvió autorizar la notificación a través de la aplicación WhatsApp a las partes de una causa donde se tramita el pago de alimentos.
Luego de ello, un sinnúmero de juzgados utilizó dicha aplicación con el mismo fin, pero variaron la forma de implementarlo, lo cual resulta interesante de analizar. En ocasiones se indicó al letrado de la parte interesada en practicar la notificación, que sobre el recaía la ejecución de esta tarea y la acreditación de dicha circunstancia en el expediente. Otros han requerido previo a autorizar dicho medio de notificación, se acreditara la titularidad del número denunciado, el cual debía corresponderse a la persona que se quería notificar. Dicha petición previa, resulta poco práctica dado el tiempo que insume dicha acreditación. Solo imaginemos el lapso que insume la petición del oficio al juez dirigido a la empresa titular de la línea, que se provea dicha petición, presentar oficio a confronte, diligenciamiento del mismo y a esperar en la predisposición de la empresa que conteste en plazo la información solicitada.
Consideramos que, regulando eficientemente el uso de esta herramienta, sería el más efectivo y el que mejor garantiza la efectivización de la notificación que se pretende realizar.
La forma que entendemos debe implementarse es: que el peticionante denuncie el número de teléfono de la persona a la que se pretende notificar y que el procedimiento de remisión de mensaje, constatación de datos y el resultado de la notificación sea llevado a cabo por el oficial de justicia. La tarea consistiría en comunicarse mediante llamada, deberá identificarse, explicarle el motivo del llamado, pedir que se identifique el receptor, solicitarle el número de DNI y anoticiarlo de que por medio de la aplicación WhatsApp se le remitirá información judicial. Concluida la comunicación, el funcionario judicial debe gestionar el PDF que incluya la documentación que se presente notificar y con la utilización de WhatsApp web, remitir la misma como archivo adjunto. Una vez recibida la notificación, debe realizarse una captura de pantalla de la aplicación, en la que consten el envío del mismo y finalmente de todo lo actuado, realizará el informe correspondiente el cual remitirá directamente al expediente.
También podría utilizarse el mismo sistema por parte de las Comisarías encargadas de notificar causas de violencia familiar, agilizando las notificaciones de las cuales dependen por ejemplo las vigencias de órdenes de restricciones y similares. Además, por supuesto de no afectar personal y móviles solamente para movilizarse hasta el domicilio de las partes, considerando la escasez de recursos frente a la gran cantidad de denuncias diarias que ingresan.
Agregamos también que, al momento de realizar la denuncia, la propia víctima puede solicitar este medio de notificación.
Sistema de notificación “Ad hoc”: Aplicado por algunas dependencias judiciales como lo fue el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 2 de Azul, como un sistema de notificadores Ad Hoc para el traslado de demandas. El juzgado dispuso que se
"podrá proponer como oficial de justicia u oficial notificador Ad Hoc a un profesional de la matrícula, quien actuará con las atribuciones y responsabilidades inherente a tal función y deberá aceptar el cargo mediante presentación electrónica en la misma pieza en la que fuera propuesto o en otra presentación, debiendo denunciar el domicilio electrónico en el que receptará la cédula o mandamiento que le será remitida digitalmente para diligenciar en soporte papel".
Dato ilustrativo [arriba]
Nos parece interesante compartir un estudio realizado por la consultora “Deloitte” a fin de ilustrar en forma estadística el uso de las diferentes aplicaciones a las que hacemos referencia a lo largo de nuestro ensayo.
El presente trabajo fue elaborado en base a 2.000 encuestas y reveló que WhatsApp es la aplicación más utilizada en Argentina, con un 99% de las personas utilizándola.
Después de WhatsApp, en la lista de apps más populares en Argentina se ubican Facebook, Gmail, Instagram, Outlook, Messenger, Twitter, iMessage, Skype, Telegram, Tinder y Snapchat.
Acerca de WhatsApp,
“el hecho sobresaliente no es solamente los altos índices de utilización, superiores al promedio otros países, sino la frecuencia con que se utiliza. El 83% de los argentinos han declarado utilizar esta aplicación al menos 1 vez por hora, incrementándose los valores respecto del año pasado. Entendemos que esta tendencia se ha acelerado, impulsado por operadoras que han lanzado promociones como WhatsApp ilimitado”, explicó Deloitte.
El mismo patrón se observa en aplicaciones como Instagram y el correo laboral, con un acceso de al menos una vez a la hora, que creció del 19% al 31% y del 21% al 28% interanual, respectivamente. Lo mismo sucede con Facebook, que creció del 36% al 41% interanual.
Estos datos nos persuaden de que deben aprovecharse y aplicarse los medios tecnológicos para mejorar el sistema judicial. Sabemos que no es fácil, que los cambios no siempre son bienvenidos, que nos asustan y por lo tanto muchas veces son resistidos. Sin embargo, lo sorpresivo y disruptivo de la pandemia nos obligó a adaptarnos y demos capitalizar lo aprendido.
Conclusión y propuesta [arriba]
Desde hace años se viene produciendo la transición del expediente papel al digital y no han sido pocos los obstáculos desde el inicio. Y no solo por cuestiones presupuestarias o técnicas sino por la resistencia de todos los operadores. Desde el ámbito judicial la premisa de que siempre fue así y torcer la inercia de dicha premisa casi mesiánica no resulta sencillo. Salir de la zona de confort no resulta alentadora en principio y se genera resistencia de forma instantánea.
Como dijimos, el hecho inédito e impensado de la pandemia aceleró el proceso de forma vertiginosa. No sólo se catapulto el expediente digital, como un camino sin retorno, sino que las variantes a los medios de notificaciones se están imponiendo.
Consideramos que el sistema de notificación por WhatsApp y/u otros medios telemáticos –siendo el letrado quien justificadamente solicite la red social más indicada según el caso– podría generalizarse en el Poder Judicial sin que implique utilización de grandes recursos, sino readecuando los ya existentes. Específicamente nos referimos a que las oficinas de notificaciones pueden comenzar a utilizar el sistema descripto. Proponemos que se establezca el procedimiento para llevarlo a cabo, aprovechando las experiencias obtenidas, y dotando a los funcionarios de la oficina mencionada de celulares, ellos realizar las mismas, reduciendo exponencialmente los tiempos en que lleva practicar las notificaciones, independientemente de donde se encuentre la persona que se intenta localizar. El resultado de la notificación, deberá ser remitido por presentación electrónica al juzgado interviniente.
Además de la rapidez, otras ventajas concretas son el menor costo en el sistema en general, en razón que se reduciría la movilidad y como si esto fuera poco, las posibilidades de errores humanos se disminuirían considerablemente, siendo la fiabilidad de este sistema mayor al tradicional. No podemos obviar que tal como describimos anteriormente, el uso de un teléfono celular se encuentra generalizado, siendo la aplicación de WhatsApp la más utilizada en el mundo.
También podemos afirmar sin temor a equivocarnos hoy en día las personas llevan consigo el celular casi permanentemente, mucho más tiempo que el que están en sus casas, por lo que es más seguro que contesten una llamada que encontrarla en su domicilio. Quien podría negar que hoy día cuando salimos de nuestras casas, llevamos las llaves, barbijo (por el momento) y celular.
Y a todo esto no olvidemos cuando la notificación a efectuar debe realizarse en otra localidad o país distinto al que tramita el expediente. Los tiempos en estos casos mínimamente se duplican recayendo en el abogado la tarea de encomendar a otra persona el seguimiento de la notificación en un lugar que ni siquiera conoce…sin embargo ¡algo ha cambiado!
Bibliografía [arriba]
Fuentes consultadas: Revistas la ley –Tomo 2020–E
– Ordoñez, Carlos J., “Aspectos procesales de las presentaciones y notificaciones electrónicas en la Provincia de Buenos Aires. La obligatoriedad del sistema y su armonización con el ordenamiento procesal”, LLBA 2016 (julio), 1, Cita Online: AR/DOC/1836/2016.
– Procesos de Familia en la Provincia de Buenos Roberto Omar Berizonce, Silvia Patricia Bermejo y Zulma A. Amendolara.
– NOTIFICACIONES Y AUDIENCIAS EN PANDEMIA Y POSTPANDEMIA (video cijuso YouTube).
– Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés: “Derecho procesal informático” – LL – Bs. As. – 2017 – pág. 189.
– Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés: L.: “Un nuevo paradigma en materia de notificaciones procesales en el proceso judicial de la Provincia de Buenos Aires: la reglamentación de los medios electrónicos de comunicación” – Erreius – Temas de Derecho Civil – abril/2017 – Cita digital IUSDC285159A.
– Camps, Carlos E.: “Notificaciones electrónicas” – 1ª ed. – Erreius – Bs. As. – 2017 – págs. 184/7.
* martinlarceri@hotmail.com
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