¿Qué es el consorcio de propietarios?

De Pablo María Corna [1]
Carlos Alberto Fossaceca [2]

I. Introducción [arriba] 

Resulta ser uno de los tópicos más interesantes que ofrece el Código Civil y Comercial. ¿Cuál es el motivo de dicha afirmación? Sencillamente, a tenor, de que se ha reconocido a nivel legislativo la doctrina mayoritaria que predicaba su personería jurídica.

II. Concepto [arriba] 

Si recurrimos a su etimología, encontramos que deviene del vocablo latino consortium.

Al usar un lenguaje corriente, la mentada palabra nos conecta con la idea de “Participación y comunicación de una misma suerte con una o varias personas”[3] o “Unión o compañía de quienes viven juntos, principalmente los cónyuges”[4]. Se construye en base a la noción de comunidad.

El legislador ha plasmado un concepto: en palabras del artículo 2044, primer párrafo, primera parte, se encuentra constituido por el conjunto de los propietarios de las unidades funcionales. En cambio, la Ley N° 13.512 solo lo mencionaba en su artículo 9º[5].

III. Personalidad [arriba] 

Antes de la sanción del nuevo código existió una corriente que negaba la personalidad al consorcio.

Los partidarios de esta doctrina[6] se fundaban en que la Ley N° 13.512 decía en sus artículos 9, inciso c, 10 y 11, que el administrador es el representante de los propietarios y no decía del consorcio.

En un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A de fecha 5 de junio de 1984 en los autos caratulados Consorcio de Propietarios Marcelo T. de Alvear 1275/77 c. Arminfé, S. A.[7] con el voto del Dr. Zannoni siguió la tesis negativa a la personalidad del consorcio al decir “el único modo de explicar por qué los copropietarios deban ejercer las acciones y derechos a través del representante del consorcio es declinar la pretendida personalidad y entender que cuando la ley alude al consorcio de propietarios -así, en el párr. 1º del art. 9º de la ley 13.512- no lo hace para atribuirle el carácter de entidad que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones (arg. art. 33, inc. 2º, Cód. Civil) distinta a los integrantes de ella, sino más bien se refiere al conjunto de los copropietarios sometidos a un específico o particular modo de conservar y administrar las cosas comunes. Y este específico o particular modo de conservar y administrar implica, la designación de un administrador que represente a todos los copropietarios, la determinación acerca de la forma y proporción en la contribución de los gastos y expensas comunes, el derecho de cualquier copropietario, ausencia del administrador a realizar expensas necesarias no mediando oposición de los demás.

Es impropio calificar al consorcio como una persona jurídica. Adviértase, la Ley N° 13.512 establece claramente que cada copropietario es dueño exclusivo de su propio piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio o indispensables para mantener su seguridad (art. 2°). Es decir, existe un condominio con indivisión forzosa -arts. 2710 a 2716 del Cód. Civil- sobre las cosas, partes o servicios comunes, o al menos, las normas relativas al condominio con indivisión forzosa son aplicables por analogía en el caso”.

Este fallo intentó reabrir la vieja disputa alrededor de la personalidad del consorcio, cuestión superada en la actualidad siendo reconocida su personalidad en el nuevo ordenamiento.

Por ello, uno de los aspectos más valiosos que ha traído aparejado la sanción del Código Civil y Comercial estriba en despejar cualquier duda que se abrigase respecto al tema del acápite. Más aún, se lo enumera de manera especial en el artículo 148, inciso h[8].

Se ha recogido la postura afirmativa que predicaba la doctrina mayoritaria ante la omisión que ofrecía la Ley N° 13.512 al respecto[9]; se destaca en el espectro nacional el estudio que hiciera Jorge Horacio Alterini[10]. No obstante, la tesitura minoritaria gozo de autores de fuste; Molinario, por ejemplo, dedicó todo el vigoroso esfuerzo intelectual que lo caracterizó a defender la inexistencia de la personalidad jurídica del consorcio[11]. Recobro cierto auge con el voto de Zannoni vertido en el fallo antes citado "Consorcio de Propietarios Marcelo T. de Alvear 1275/77 c. Arminfé, SA"[12].

Como importante antecedente de esta doctrina, tenemos el fallo plenario de la Cámara Nacional del Trabajo de 1965, el dictamen del Procurador General del Trabajo Dr. Sureda Graelles que la Cámara hizo suyo, ya se había tratado este tema al decir que: “El factor determinante de la personalidad está configurado por la presencia de una voluntad colectiva comunitaria que se manifiesta por un poder normativo originado en un órgano deliberativo, que funciona conforme a un estatuto y un órgano ejecutivo, personificado físicamente por el administrador, que interpreta y pone en marcha las decisiones adoptadas por el otro órgano, actuando como celoso guardián de los intereses de la comunidad”[13].

También dicho dictamen reconoció en otras normas de la Ley N° 13.512 surgía la existencia de la personalidad del consorcio, por ejemplo citó a ese efecto el artículo 10° que en los supuestos en que puedan presentarse situaciones relacionadas con el interés común, no previstas o contempladas en las atribuciones conferidas al representante, ellas debían ser resueltas previa deliberación de los propietarios por mayoría de votos, computados en la forma que previó el reglamento. En caso de no poder resolverse de la manera establecida en dicha norma, debería el juez resolver, luego de haber escuchado a los propietarios.

Felizmente, el Código Civil y Comercial reconoce la personalidad del consorcio dando por terminado una vieja discusión sobre esta materia.

La misma divergencia se ha presentado en el derecho comparado: por ejemplo, mientras la ley francesa 65-557 del 10 de julio de 1965 otorga la referida personalidad jurídica[14], en España e Italia triunfan la postura adversa.

IV. Atributos [arriba] 

Como consecuencia de la tesis afirmativa adoptada, el paso próximo consiste naturalmente en determinar si el consorcio tiene los siguientes elementos de la personalidad: nombre, domicilio, capacidad, patrimonio y órganos del consorcio.

IV.1. Nombre

Usualmente se lo designa con el nombre y dirección de la calle donde se encuentra emplazado el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal; a manera de ejemplo podríamos citar Consorcio Pueyrredón 1268. También, se lo puede designar con un nombre de fantasía o se le adjudica el del constructor.

Bajo el actual plexo normativo, debe cumplir lo preceptuado en el artículo 151[15] del Código Civil y Comercial.

IV.2. Domicilio

Se encarga de aclarar el artículo 2044, primer párrafo, segunda parte, que es el inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal. En consecuencia, no puede concebirse por tal el domicilio del administrador.

También constituiría su sede, de acuerdo con el artículo 152[16]. Las notificaciones cursadas a su domicilio resultarían válidas, de acuerdo con la doctrina del artículo 153[17].

IV.3. Capacidad

Le es posible al consorcio adquirir derechos y contraer obligaciones. Verbigracia, ser titular de una cuenta corriente o de un plazo fijo, contratar personal, etc.

IV.4. Patrimonio

Si bien puede ser exiguo, existe[18]. Normalmente está constituido por las sumas que ingresan en concepto de expensas y, eventualmente, por los fondos de reserva.

También integran tal elenco los créditos del consorcio contra los titulares de las unidades funcionales o contra terceros. Piénsese por ejemplo en los cánones por publicidad en la fachada de los carteles de un producto.

Consideración aparte merece la pregunta acerca si le es posible al consorcio ser titular de una unidad funcional que se le ha sido adjudicada.

La tesitura negativa ha sido expuesta por Highton merced al principio de especialidad del objeto. A su entender, si el consorcio adquiriese una unidad funcional, tal proceder excedería notablemente aquél[19].

Por nuestra parte nos adherimos al predicamento afirmativo teniendo en cuenta al artículo 141 que reza: “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.

Si el propio ordenamiento jurídico les concede realizar los actos necesarios en aras de cumplir los fines de su creación, no se torna descabellado argüir que pueden adquirir una unidad funcional. Gracias a ello, cabe que pueda obtener rentas civiles. De lo contrario, si se interpretase de manera estricta, a ninguna sociedad le sería permitido adquirir un inmueble si ese no fuese su objeto.

Claro está que el referido principio de especialidad denota ciertas limitaciones: las unidades que el consorcio pueda hacer suyas resultan ser aquéllas que se encuentran emplazadas en el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal donde tiene su domicilio.

En resumen, el mismísimo consorcio podría gozar en su patrimonio de la titularidad de una unidad funcional desde el otorgamiento del reglamento de propiedad horizontal o adquirirla por un acto posterior. Este último es dable que acaezca en una subasta a instancias de una ejecución de expensas donde puede que el consorcio sea el mejor postor. Hay que recordar que el adquirente de una unidad funcional en una venta judicial debe afrontar el pago de las expensas adeudas por tratarse de obligaciones propter rem; la doctrina legal del plenario porteño “Servicios Eficientes” mantiene su validez aun con la sanción del Código Civil y Comercial.

¿Qué número de consorcistas se requiere para dotar de validez a la decisión de adquirir una unidad funcional? Si se la adjudica en el reglamento, se torna menester la concurrencia de la unanimidad; no cabe dudas al respecto pues se exige ello para el otorgamiento del mentado instrumento.

Pero ¿qué ocurre con las incorporaciones posteriores? Es dable advertir que la unanimidad dificultosamente pueda lograrse cuando sea el propio consorcio que subasta la unidad funcional; es pecar de ingenuidad predicar que el titular afectado contribuya a una decisión propiciada en la asamblea. Paralelamente, obtener un bien al patrimonio de la citada persona jurídica puede considerarse como una innovación. Esta calificación conduce al artículo 2051[20] que establece como principio la mayoría en los términos del artículo 2060[21]. No importa reformas estructurales atendiendo a que no se necesita trazar nuevos planos no modificar el reglamento.

De acuerdo con el artículo 2056, inciso e[22], una de las cláusulas que debe contener el reglamento radica en la composición del patrimonio del consorcio.

V. Órganos [arriba] 

De acuerdo con el artículo 2044, primer párrafo, se encuentra constituido por:

V.1. Asamblea

Constituye el órgano representativo de la comunidad consorcial. Se torna indispensable su existencia.

V.2. Consejo de propietarios

Un par de titulares de las unidades funcionales que desempeñan funciones de contralor del administrador.

Si bien de la lectura de los Fundamentos del Anteproyecto pareciera que se quería imponer la obligatoriedad de su existencia, varios preceptos indican lo contrario, su carácter optativo[23]. Muy difícilmente se justifica en edificios con escasos departamentos.

Hubiera sido más feliz agregar la adición al texto “si lo hubiere” como había hecho el Proyecto de Código Civil de 1998.

V.3. Administrador

Es el órgano de administración indicado necesariamente por la ley con visos de permanencia.

Se ha adoptado la teoría del órgano, descartándose la idea de mandato. La primera se torna funcional con la tesis de la personalidad jurídica del consorcio. La segunda condice con la postura negativa.

Responsabilidad civil

Como consecuencia de ser una persona jurídica, se encuentra sujeta a los preceptos que gobiernan el derecho de daños, especialmente el artículo 1763[24].

Es dable calificar la responsabilidad que se proyecta del consorcio hacia los consorcistas como de índole contractual. El vínculo entre ambos radica, precisamente, en el reglamento de propiedad horizontal que goza del mentado carácter.

Debe afrontar respecto a los terceros los perjuicios ocasionados por sus administradores y dependientes que se desempeñaron en el ejercicio de la función o en ocasión de ella y por los provocados por el riesgo o vicio de las cosas de las cuales sea dueño o guardián.

VI. Actos jurídicos [arriba] 

Resultarán a cargo del consorcio todos aquellos que celebre el administrador, verbigracia, los contratos concertados.

El administrador no deberá exceder sus funciones. El análisis de la correcta medida de ella dependerá de las reglas normativas de la propiedad horizontal, del reglamento y de los preceptos que gobiernan a la representación.

Sin perjuicio de ello, cabe que responda el consorcio, si se extralimito el administrador, si se beneficio con tal proceder, a instancia del principio de enriquecimiento sin causa, o que haya ratificado lo actuado por su órgano ejecutivo.

En consecuencia, si hay exceso en las facultades del administrador, el consorcio no deberá afrontar las obligaciones que el primero haya concertado. Será este último responsable de los daños ocasionados al cocontratante.

VII. Extinción [arriba] 

Si se desafecta el inmueble del destino de propiedad horizontal, como indica el artículo 2044, segundo párrafo, desaparece el fundamento de vital importancia de la existencia del consorcio de copropietarios. En consecuencia, se torna lógica su extinción.

Si se procede voluntariamente, resulta menester la concurrencia unánime de todos los consorcistas. Debe ser instrumentado en escritura pública dada el carácter inmobiliario de la propiedad horizontal.

También cabe que suceda la desafectación por vía judicial, verbigracia, si se interpone una pretensión declarativa respecto a un edificio totalmente destruido y no hay posibilidad de celebrar una asamblea, o los propietarios no concurran a ella. La autoridad judicial los citará, oídos los que concurran deberá resolver la cuestión planteada.

La sentencia que disponga la extinción del régimen de propiedad horizontal implicará, también, el cese del consorcio como persona jurídica.

En sendos casos los titulares del derecho de propiedad horizontal, a consecuencia de su extinción, se transforman en condóminos sobre el inmueble que subsiste.

No es dable atribuir igual virtualidad a la hipótesis de confusión: una sola persona reúne todas las unidades funcionales en su patrimonio activo. Desaparece el derecho real de propiedad horizontal, pero se mantiene incólume el estado de propiedad horizontal. El consorcio no figura como tal hasta que un tercero adquiera una unidad funcional.

VIII. Consorcio de hecho [arriba] 

En muchas ocasiones, no se otorga el reglamento de propiedad horizontal y se pactaron boletos de compraventa de las futuras unidades funcionales: sus adquirentes forman un consorcio de hecho.

Si el enajenador ha sido remiso a labrarlo en escritura pública, cualquiera de ellos puede entablar una pretensión judicial para que se lo condene a tal fin y en su caso, que ordene el magistrado la confección del instrumento requerido, generalmente designando un perito. Los demás miembros de la comunidad deben prestar su cooperación.

Otro supuesto de consorcio de hecho se encuentra cuando colegatarios reciben un inmueble por testamento y su autor ha dispuesto la futura constitución de la propiedad horizontal. Si no se ponen de acuerdo en la redacción del reglamento, habrá que recurrir a la intervención judicial[25].

IX. Situación de los consorcistas ante la deuda del consorcio [arriba] 

Uno de los aspectos que más ha de lamentarse con la sanción del Código Civil y Comercial radica en la pérdida de la oportunidad de dar una respuesta de derecho positivo al tópico del acápite.

La referida omisión llama mucha la atención a tenor que igual panorama presentaba la Ley N° 13.512. Se reclamó en muchos Congresos incorporar al citado plexo un precepto que diese una respuesta normativa.

La doctrina mayoritaria estimó que se trataba de una hipótesis de responsabilidad subsidiaria. Diferencia las opiniones en cuanto a la extensión de la responsabilidad.

Cabe rescatar entre el espectro científico dos líneas de pensamiento importantes:

a) Jorge Horacio Alterini, en un enjundioso trabajo[26], predicaba que los consorcistas ante la carencia de fondos por parte del consorcio debían hacerse cargo de la deuda en partes viriles, es decir, iguales. Postulaba una responsabilidad subsidiaria pero que abarcaba todo el patrimonio de los titulares de las unidades funcionales.

Construía su pensamiento recurriendo a la analogía: al estimar que era semejante el consorcio con la sociedad civil, sugirió aplicar los artículos 1713[27], 1747[28] y 1750[29] del Código Civil a través de la citada vía hermenéutica.

Si alguno de ellos pagó en una mayor proporción, puede reclamar de los demás la cuota de contribución.

Resultó de la misma tesitura Highton[30].

b) Marina Mariani de Vidal, discípula del recordado Guillermo Allende, sostuvo por su parte un orden de pensamiento totalmente contrario.

A su entender, se trataba de una situación de responsabilidad directa: el acreedor podía entablar su pretensión ya sea contra el consorcio, ya sea contra el consorcista.

Sin embargo, erigió un límite obedeciendo a lo preceptuado en el artículo 8º, primera parte[31], de la Ley N° 13.512: el poder de agresión se limitaba a la medida del porcentual del departamento en atención que se proyectaba en igual medida a la posibilidad de cobro de la deuda. Nos explicamos: si el acreedor pretendía exigirle a un propietario de una unidad funcional cuyo porcentual consistía en un 20%, éste último debía satisfacer el 20% de la obligación.

Cabe distinguir entre el referido porcentual y los bienes que podían ser realizados: el acreedor podía dirigirse contra la totalidad del patrimonio.

Como hemos explicado, no se ha dedicado ningún precepto en el Código Civil y Comercial a resolver la cuestión. Nos preguntamos:

¿Son responsables los consorcistas por las deudas del consorcio?

Las respuestas que se postulen en el ámbito del Derecho deben responder siempre a la equidad. Nos inclinamos por el predicamento afirmativo ya que de lo contrario el consorcio se transformaría en una mera entelequia.

Debemos reconocer que una de las consecuencias que un ente goce de personalidad jurídica, tal como el supuesto del consorcio, radica en que resulta diferente a los miembros que la integran, como lo aclara el artículo 143, primer párrafo. Continúa disponiendo el mentado precepto que: “Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial”.

En rigor de verdad, y es de lamentar, no existe una norma en el Código Civil y Comercial que brinde una solución categórica a la pregunta realizada.

No obstante, y recurriendo a otro orden de ideas, el artículo 2048[32] impone a los consorcistas el pago de las expensas. Es decir, todos aquellos gastos necesarios para la subsistencia del régimen de propiedad horizontal entre los cuales se debe incluir las deudas de un instituto clave, el consorcio de copropietarios.

Si está a cargo de los consorcistas sufragar los gastos que mantienen incólume a la propiedad horizontal, se colige sin problemas que se encuentran obligados a paliar las deudas del consorcio que permiten su interactuación con terceros o, inclusive, con los mismos consorcistas.

¿Qué clase de responsabilidad se trata?

Para que una pretensión se entablase directamente contra la persona jurídica y sus miembros, debe ser el propio ordenamiento jurídico que enumere las hipótesis posibles. La distinción entre los primeros conlleva a que el derecho no le impute las consecuencias jurídicas del obrar de uno al otro.

Asentando la respuesta afirmativa de la responsabilidad de los consorcistas por las deudas del consorcio y rechaza la posibilidad de una responsabilidad directa, solo nos cabe por concluir en una de tipo subsidiaría.

La argumentación dialéctica nos obliga a usar la analogía en aras de buscar un precepto que gobierne la responsabilidad de los miembros y socios ante las obligaciones que hay contraído la persona jurídica a la cual están vinculados.

Nos es posible emplear la normativa de la ley de sociedad en orden a que está última y el consorcio comparten la nota de personas jurídicas privadas. Encontramos en el referido el plexo el artículo 56: “"La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate".

Concluimos que se torna menester exigir de manera previa la excusión de los bienes del consorcio antes de poder agredir el patrimonio de los consorcistas.

¿Cuál es la medida de la responsabilidad de los consorcistas?

Aquí constituye una adecuada hermenéutica distinguir dos aspectos:

a.- Proporción de contribución en la deuda:

Aplicando el artículo 2046, inciso c, cada titular de unidad funcional deberá pagar en proporción a su parte indivisa. Si es 20%, deberá afrontar tal proporción del debito.

Como consecuencia de la desaparición de las sociedades civiles, la tesitura de la responsabilidad de los consorcistas por partes iguales ha sido privada de su basamento normativo. Solo cabe su rechazo.

b.- Medida de agresión en el patrimonio de los consorcistas:

Ya que no se ha erigido ningún precepto que circunscriba el crédito a la realización de la unidad funcional, inexorablemente, cabe concluir que el acreedor puede requerir el embargo de cualquier bien que integre el patrimonio del consorcista. No existe un supuesto de limitación de la responsabilidad como el que traía el artículo 3126 del Proyecto de la Comisión Federal de 1993. Rezaba esta último que "en ningún caso la responsabilidad excederá el valor de su unidad funcional".

¿Qué sucede con las sentencias dictadas contra el consorcio?

El tópico denota ciertos problemas prácticos para salvaguardar la garantía de la defensa en juicio, que tutela el artículo 18[33] de la Constitución Nacional. El haber aceptado la aplicación analógica del artículo 56 de la Ley de sociedades nos evita desplegar esfuerzos dialécticos para arribar a una justificación teórica de la solución propiciada.

El aspecto más preocupante radica en ofrecerle la oportunidad al consorcista a fin de pueda argüir alguna excepción contra el acreedor actor. El juez a manera del pretor romano deberá arbitrar una vía idónea.

Nuevamente, se hace palpable la necesidad de contar preceptos que disciplinen la cuestión atento la inseguridad jurídica que provoca su ausencia.

Experiencia de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil

En este evento científico del cual tuvimos el honor de participar se concluyó de manera mayoritaria en la Comisión de Derechos Reales que: “Tanto en la propiedad horizontal común como en la especial, los consorcistas responden por las deudas del consorcio en forma subsidiaria y en la proporción en que contribuyen al pago de las expensas (arts. 2046 inc.c) y 2048 (del CC y C)”.

X. ¿Se torna posible concursar o declarar en quiebra al consorcio de propietarios? [arriba] 

Diversas cuestiones debemos ponderar a fin de dar una adecuada respuesta al planteo practicado:

X.1. Falta de mención en la Ley de concursos y quiebras

Tal posible argumentación no se torna un elemento gravitante pues el artículo 1 de la Ley N° 24.522 se refiere de manera general a toda persona jurídica, a las que denomina, empleando terminología antigua, “personas de existencia ideal de carácter privado”[34].

X.2. Quid del patrimonio del consorcio de propiedad horizontal

Como hemos aseverado anteriormente, le resulta posible a la referida persona jurídica ser propietario de bienes, tales como la expensas, fondos de reserva e inclusiva transformarse en titular del derecho real de dominio de una unidad funcional en los términos descriptos.

¿También implica que el consorcio de propietarios es dueño de las partes comunes? La respuesta negativa se impone pues uno de los aspectos del objeto del derecho real de propiedad horizontal resulta ser las partes comunes del edificio afectado a dicho régimen. En efecto, reza el artículo 2037 del Código Civil y Comercial que “La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible”.

Constituye, sin lugar a dudas, un derecho real complejo que no cabe que sea reducible al dominio o condominio. Las facultades del titular difieren sobre las partes privativas o comunes[35].

El aspecto indicado -las partes comunes no integran el patrimonio del consorcio de propiedad horizontal- priva a la tesitura afirmativa de concursabilidad de un argumento atractivo: la extensión del eventual desapoderamiento falencial.

X.3. Jurisprudencia

Se torna como ejemplo arquetípico de la postura negativa el fallo “Consorcio de Propietarios de la calle Perú 1724. Le pide la quiebra Ramírez Eva María”, resuelto por la Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, 30 de octubre de 1996, EDJ8760, si bien, cabe aclarar se ponderó la posibilidad de concurso del instituto en análisis.

Se destaca por inclinarse por la personalidad jurídica del consorcio dado que: “a) sus órganos de gobierno que son el administrador y la asamblea de copropietarios; b) su patrimonio distinto del de cada uno de sus integrantes. Ese patrimonio está constituido por los fondos aportados por los consorcistas y por los créditos por expensas comunes”.

Sin perjuicio de referirse a una solución disvaliosa, para que proceda la declaración falencial resultaba necesario la constitución en mora e interpelación infructuosa a quienes integran como copropietarios el consorcio, en tanto han asumido una responsabilidad subsidiaria que tutela los créditos legítimos de los terceros. Obedeciendo a que tal circunstancia no aconteció, la Sala A del fuero comercial rechazó el pedido de quiebra interpuesto.

Se ha continuado esta línea jurisprudencial: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, “Consorcio de Propietarios Edificio Güemes 4215 s/ pedido de quiebra por Fischetti, Nuncio A”, 30 de diciembre de 2010, MJJ63504 y de la misma sala, “Consorcio de Copropietarios de calle Sarmiento 412 s/ concurso preventivo”, 27 de febrero de 2014, MJJ85530.

Más lejano en el tiempo, se aceptó en el fuero de la ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, la posibilidad de declarar la quiebra -en aquel entonces, concurso civil- de un consorcio insolvente: Cámara 1.ra, Civil y Comercial de Mar del Plata, “Consorcio de Propietarios Edificio 9 de Julio", 22 de Abril de 1969, JA, 1970-5-548, analizado con la pluma de un insigne procesalista, MORELLO, Augusto, “El consorcio de propietarios y la responsabilidad personal de sus miembros. Carácter instrumental y relativo del concepto de la personalidad jurídica”, JA 1970-V-p.649.

X.4. Nuestra opinión

Existen dos tipos de sujetos que se encuentran excluidos del desapoderamiento falencial: el primer elenco depende de la decisión del legislador, verbigracia, la enumeración que contiene el artículo 2 de la Ley N° 24.522, y el segundo grupo finca en razones de conveniencia y utilidad.

No cabe desechar estas últimas líneas de argumentación. Es como ha aseverado prestigiosa doctrina: “Difícilmente pueda desdeñarse aquí con seriedad una visión utilitarista, pues, en este ámbito, en el que no están en juego concepciones éticas, ni ningún derecho fundamental de la persona, debe rescatarse el resultado más rico en provechos, a la manera que lo postularan sus más célebres expositores como Jeremy Bentham o John Stuart Mill…Esta idea, que hace mérito de la búsqueda de lo útil, es paralela a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de que en la interpretación de la ley debe atenderse a la consideración de sus eventuales consecuencias (Fallos 234: 482; 295: 1001; 310:267 y 464; 312:156, entre otros)”[36].

El sistema de propiedad horizontal requiere de órganos que perduren de manera estable en el tiempo. Contradice ampliamente la política liquidatoria, por lo menos tradicional, de un sistema falencial.

La declaración de quiebra de una persona jurídica conlleva a la extinción de su personería. Se tornaría disvalioso ocasionar la cancelación del consorcio de propiedad horizontal como sujeto de derecho sin más y extender la quiebra a todos los titulares del derecho de propiedad horizontal.

Los acreedores del consorcio no quedan privados de tutela ante la insuficiencia de fondos que pudiera presentar. Responden los propietarios de las unidades funcionales. Sin embargo, cabe lamentar que el Código Civil y Comercial no haya establecido el carácter de la mentada responsabilidad, sobre todo, cuando su antecesor inmediato, el Proyecto de Código Civil de 1998 determinaba que era subsidiario.

En el mismo orden de ideas se ha expresado Elena Higthon. La actual miembro de la Corte Suprema ha entendido que el consorcio de propietarios a pesar de ser persona jurídica no es concursable dado la necesidad de permanencia del mismo. El fin último de la quiebra es la liquidación el patrimonio del fallido y la disolución de la persona jurídica. Cuestión que no se produciría en la quiebra del consorcio. Por lo tanto, esta autora hace una interpretación amplia del artículo 2° de la LCQ, que establece que no es suceptible de concursamiento las personas “excluidas por leyes especiales”, tomando al entonces Código Civil de Vélez hoy remplazado por el Código Civil y Comercial como una ley especial frente a la norma concursal[37].

El consorcio de propietarios, en cuanto es una persona necesaria, debe tener continuidad no pudiendo disolverse, ya que la indivisión forzosa del inmueble hace que este debe continuar su existencia, porque el régimen de este derecho real está basado en su existencia.

Higthon sostiene que la única manera es el concursamiento de todos los propietarios y del propio consorcio y la liquidación del edificio a través de la liquidación falencial, a través del instituto de la extensión de la quiebra (artítculo 160 de la LCQ)[38].

Nobleza obliga admitir que existe un espectro de autores que se emplazan en las antípodas de nuestro pensamiento:

Parte de la doctrina concursal se ha inclinado a favor de la concursabilidad del consorcio, por el carácter de persona jurídica y la tilularidad de un patrimonio. Así lo han sostenido Martorell [39], Roitman y Di Tulio[40].

X.5. Hipótesis de concurso preventivo

Las razones esgrimidas en el punto anterior pueden ser traspasadas a este ámbito.

Se ha admitido en la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires la hipótesis de concurso preventivo del consorcio de propietarios, C1ª Civ. Mar del Plata, "Consorcio de Propietarios Edificio 9 de Julio", 22/4/1969, Jurisprudencia Argentina, 1969-V- 649. 

X.6. Recomendación de lege ferenda

Nuevamente, como hicimos en otras ocasiones, debemos esperar de lege ferenda que se incorporase un agregado al artículo 2 de la Ley N° 24.522 en aras que solucione expresamente la cuestión.

Notas [arriba] 

[1] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emérito por la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina en Obligaciones y Daños.
[3] Diccionario de la Real Academia, voz consorcio, acepción 1ª, http://dle.rae.es/?id=AQnX13U, captado 14 de mayo de 2018.
[4] Ídem, acepción 2ª.
[5] Artículo 9º de la ley 13.512: “Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho reglamento solo podrá modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. Esta modificación deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a los siguientes puntos: a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de ellos o un extraño, que tendrá facultades, para administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo; b) Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de escritura pública; c) La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o expensas comunes; d) La forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la persona que presidirá la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no tratándose de los casos en que en esta ley se exige una mayoría especial”.
[6] Podemos citar entre los sostenedores de esta doctrina a Novillo Corvalán en Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales T° II, pág. 463; Argañaraz en Salvat Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, T° II, pág. 498; Sívori, Alfredo R., Algunos aspectos de la ley 13.512 de propiedad horizontal, La Plata, 1954, págs. 3 y 4; Laquis, Manuel Antonio Nuevas consideraciones sobre la posibilidad de un sujeto de derecho en la ley 13.512, LL T° 111, págs. 1113 a 1131 artículo transcripto en la obra Derecho Notarial, Registral e inmobiliario dirigido por Jorge H. Alterini, LL y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, págs. 1398 a 1430 y del mismo autor que mantiene la misma opinión en Otra vez sobre el problema de la personalidad del consorcio de propietarios -en relación con la aplicación del art. 33, inc. 2, del Código Civil- , LL T° 1975-A, pág. 69. Este autor señala “que una eventual consagración de la personalidad jurídica del consorcio, si en definitiva prevalecerá la doctrina que lo sostiene, deberá ser acompañada de una adecuada reglamentación, de su capacidad o incapacidad y representación, cuidando asimismo de armonizar la coexistencia del sujeto de derecho con la estructura individual de su substrato; y sobre todo en la esfera obligacional, el establecimiento de su régimen y responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones, teniendo en cuenta la inexistencia de un patrimonio autónomo, dada la estructura del sistema horizontal de la propiedad inmueble”.
[7] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (CNCiv) (SalaA), LL 1985-A-541 y DJ 1985 -1-680; Cita Online: AR/JUR/1380/1984.
[8] Artículo 148, inciso h, del Código Civil y Comercial: “Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas (:…) h) el consorcio de propiedad horizontal”.
[9] Tesis afirmativa ha triunfado en las reuniones científicas: XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, XIII Jornadas Nacionales de Derecho Registral, ocurridas en Mendoza en el año 2004.
[10] Alterini, Jorge, "Responsabilidad de los consorcistas por las deudas del consorcio", ED 56-736.
[11] Véase Molinario, Alberto, "Inexistencia de la personalidad del consorcio creado por la ley nacional 13.512", ED 120-413.
[12] Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, "Consorcio de Propietarios Marcelo T. de Alvear 1275/77 c. Arminfé, SA", La Ley 1985-A, pág. 541.
[13] ED, 13-672. Para un mayor desarrollo sobre el tema del consorcio se puede consultar Alterini, Jorge H.; Alterini, Ignacio E. y Alterini, María E. con la colaboración especial de Francisco J. Alterini en Tratado de los derechos reales, Ed. La Ley, Tª II, pág. 336 y ss. También, Corna, Pablo M. y Amestoy, Paola K. en Propiedad Horizontal, Edicon, 2014, pág. 65 y ss.
[14] Dispone el artículo 14 de la Ley francesa N° 65-557 del 10 de julio de 1965: "La collectivité des copropriétaires est constituée en un syndicat qui a la personnalité civile".
[15] Artículo 151 del Código Civil y Comercial: “Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales”.
[16] Artículo 152 del Código Civil y Comercial: “Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración”.
[17] Artículo 153 del Código Civil y Comercial: “Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta”.
[18] El artículo 1980 del Proyecto de Código Civil de 1998 disponía: “El patrimonio del consorcio se integra con el fondo de reserva, otras recaudaciones, los créditos contra los consortes o terceros, las unidades funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia”.
[19] Highton, Elena, Ob. Cit., pág. 480.
[20] Artículo 2051 del Código Civil y Comercial: “Mejora u obra nueva que requiere mayoría. Para realizar mejoras u obras nuevas sobre cosas y partes comunes, los propietarios o el consorcio requieren consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe técnico de un profesional autorizado. Quien solicita la autorización si le es denegada, o la minoría afectada en su interés particular que se opone a la autorización si se concede, tienen acción para que el juez deje sin efecto la decisión de la asamblea. El juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa”.
[21] Artículo 2060 del Código Civil y Comercial: “Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto. La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente.
El derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha de la asamblea”.
[22] Artículo 2056, inciso e, del Código Civil y Comercial: “Contenido. El reglamento de propiedad horizontal debe contener: (…) e) composición del patrimonio del consorcio”.
[23] Véanse artículos 2048 y 2064.
[24] Artículo 1763 del Código Civil y Comercial: “Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
[25] Ver Corna, Pablo maría y Amestoy, Paola en Propiedad horizontal, Edicon, 2014, pág. 86.
[26] Alterini, Jorge Horacio, Ob. Cit., ED, págs. 56-742.
[27] Artículo 1713 del Código Civil: “Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.
[28] Artículo 1747 del Código Civil: “"Los socios no están obligados solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo estipularon así. Las obligaciones contratadas por todos los socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una porción viril, y solo en esta proporción, aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conocía tal estipulación".
[29] Artículo 1750 del Código Civil: “"Cuando las deudas pasivas de la sociedad fuesen cobradas de los bienes particulares de los socios, el pago se dividirá entre ellos por partes iguales, sin que los acreedores tengan derecho a que se les pague de otro modo, ni obligación de recibir el pago de otro modo".
[30] Highton, Helena, Ob. Cit. pág. 246.
[31] Artículo 8º, primera parte, de la Ley N° 13.512: “(242) Art. 8°, primera parte (ley 13.512 derogada): "Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce más cómodo o de mayor renta".
[32] Artículo 2048 del Código Civil y Comercial: “Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de conservación y reparación de su propia unidad funcional. Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea. Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros. Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea. El certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado por el consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones”.
[33] Artículo 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
[34] El primer párrafo del artículo 2 de la Ley N° 24.522 dispone: “Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación”.
[35] Destacamos lo que consigna el artículo 2040, segundo y tercer párrafo, al respecto: “Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios”.
[36] Alterini, Jorge Horacio y Vázquez, Gabriela A., “Reafirmación de la personalidad del consorcio y su capacidad para adquirir bienes”, La Ley 2007-C, pág. 1076, Punto I, h.
[37] Highton, Elena, Ob. Cit., pág. 480.
[38] Ídem, pág.480.
[39] Martorell, Ernesto, Tratado de concursos y quiebras, Buenos Aires, Depalma, 1998, Tomo 1, pág. 414.
[40] Roitman, Horacio y Di Tulio, José, Los concursos y la propiedad horizontal, en RDPyC, 2002-2- pág. 401 y ss.