Apreciaciones jurídicas sobre la Ley N° 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el marco de emergencia pública; y su reglamentación

Su impacto económico y social

Por Nina Norma Noriega

Introducción [arriba] 

A partir del 10 de diciembre de 2019, la Argentina ha sumado a la historia la asunción de un nuevo gobierno democrático, encabezado por la presidencia y vice presidencia de Alberto Fernández y Cristina Fernández de Kirchner, que ostentó la presidencia de la nación entre los años 2007 a 2015.

Apenas comenzada la presidencia, Alberto Fernández, de profesión abogado, convocó a sesiones extraordinarias a los efectos de elevar al Congreso de la Nación un paquete de Leyes, a las que denominó “de reordenamiento de la economía”.

Estas Leyes iniciadas por el Poder Ejecutivo ingresaron en ambas cámaras y, con pequeños cambios, fueron aprobadas bajo Ley N° 27541, publicado en el Boletín Oficial el 23/12/2019 y el Decreto Reglamentario Número 99/19, el día 28/12/2019, en que adoptaron la fuerza de Ley y decreto reglamentario respectivamente.

Esta Ley y su reglamentación tiene antecedente en las Leyes que se han emitido entre 2001 y 2002, pero veremos que se diferencian en varios aspectos.

Esta Ley ha venido a dar respuesta a una emergencia económica, como reza su texto, con un fin solidario y un objetivo de reactivación productiva.

Análisis jurídico [arriba] 

La Ley N° 27541, consta de 88 arts. y se ha alejado del proyecto original. El Decreto Reglamentario consta de 27 arts., que tienen por función interpretar para la praxis algunas cuestiones de la Ley (no siempre lo logra) para su aplicación.

Esta Ley es amplia en los temas que trata. Hace referencia a:

1) emergencia pública,

2) emergencia económica,

3) emergencia financiera,

4) emergencia energética,

5) emergencia sanitaria,

6) emergencia previsional,

7) movilidad jubilatoria,

8) compra y venta de divisas,

9) impuestos,

10) Pymes,

11) Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública,

12) Bienestar social,

13) Economía y finanzas,

14) Recursos naturales,

15) Seguridad social,

16) Derecho tributario y aduanero.

Como se puede apreciar, los campos que incluye son muchos y variados.

No cabe duda de que esta Ley ha traído controversia y ha abierto el camino para el análisis jurídico profundo por varios de sus arts. Aun proyectando hacia el futuro, la alternativa de la interposición de recursos de amparo y objeción legal hacia naturaleza jurídica en varios arts. que se encontrarán reñidos con los principios fundamentales de nuestra Constitución Nacional, que seguidamente desmenuzaremos.

Marcos Felice (2019) en su blog de contador, resume los aspectos salientes de la Ley en los siguientes en lo que refiere a materia tributaria en:

1- Moratoria: se aprueba una moratoria impositiva destinada a los contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentren a cargo de la AFIP, que encuadren y se encuentren inscriptos como Micro, Pequeñas o Medianas Empresas.

Se podrán incluir obligaciones vencidas al 30 de noviembre de 2019 inclusive, o infracciones relacionadas con dichas obligaciones. Se podrán refinanciar planes de pago vigentes y las deudas emergentes de planes caducos.

Se condonan multas e intereses resarcitorios y punitorios.

Se podrá cancelar en hasta 120 cuotas salvo para aportes personales con destino al Sistema Único de la Seguridad Social y para retenciones o percepciones impositivas y de los recursos de la seguridad social, que tendrá un máximo de sesenta (60) cuotas.

El acogimiento a la moratoria podrá formularse entre el primer mes calendario posterior al de la publicación de la reglamentación del régimen en el Boletín Oficial hasta el 30 de abril de 2020, inclusive.

La primera cuota vencerá como máximo el 16 de julio de 2020 según el tipo de contribuyente, deuda y plan de pagos adherido.

La tasa de interés será fija, del 3 % mensual, respecto de los primeros doce (12) meses y luego será la tasa variable equivalente a BADLAR utilizable por los bancos privados.

2- Contribuciones patronales: se derogan los Decretos 814/01, 1009/01 y el art. 173 de la Ley de reforma tributaria que básicamente disponía el cronograma de implementación y actualización de la unificación de alícuotas y detracción mensual por trabajador.

Se establecen las alícuotas que se describen a continuación:

Art. 2° inc. a) Dto. 814/01: 20,40 % para los empleadores pertenecientes al sector privado cuya actividad principal encuadre en el sector «SERVICIOS» o en el sector «COMERCIO», de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución de la SEPYME N° 220 del 12 de abril del 2019 y su modificatoria, o la que en el futuro la reemplace, siempre que sus ventas totales anuales superen, en todos los casos, el límite correspondiente a la categorización como empresa mediana tramo dos de acuerdo a lo establecido por la Res. 220/19 SEPyME y las que en el futuro la reemplacen, con excepción de los comprendidos en las Ley N° 23.551, N° 23.660 y N° 23.661.

Art. 2° inc. b) Dto. 814/01: 18 % para los restantes empleadores pertenecientes al sector privado no incluidos en el inciso anterior. Asimismo, esta alícuota se aplicará a las entidades y organismos del sector público comprendidos en el art. 1° de la Ley N° 22.016 y sus modificatorias.

Se reestablece la posibilidad que los contribuyentes y responsables puedan computar, como crédito fiscal del Impuesto al Valor Agregado, el monto que resulta de aplicar a las mismas bases imponibles, los puntos porcentuales que para cada supuesto se indican en el Anexo I que forma parte integrante de la Ley.

Se establece una detracción mensual fija de $ 7003,68 por trabajador. Es decir, se discontinua con el cronograma de actualización previsto por la Ley de reforma tributaria que establecía, por ejemplo, para el año 2020 una detracción de $ 15.809,76.-

Se incorpora una detracción adicional de $ 10.000 mensuales por la totalidad de los trabajadores para empleadores que tengan una nómina de hasta veinticinco (25) empleados.

3- Ganancias: se dispone que a los efectos de la determinación del Impuesto a las Ganancias, correspondiente al período fiscal 2019, los sujetos que obtengan las rentas mencionadas en los incisos a), b) y c) del art. 82 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019, tendrán derecho a deducir de su ganancia neta sujeta a impuesto, una suma equivalente a la reducción de la base de cálculo de las retenciones que les resulten aplicables conforme al primer párrafo del art. 1° del Decreto N° 561 del 14 de agosto de 2019, sin que la referida deducción pueda generar quebranto.

Se suspende, con vigencia para los ejercicios que inicien el 1 de enero de 2020, hasta el 31 de diciembre de 2020 la aplicación de la alícuota general del 25 % para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020 como así también la alícuota diferencial del 13 % para las remesas de utilidades de establecimientos permanentes.

4- Renta Financiera: Se establece que a efectos de lo dispuesto en el Capítulo II del Título IV de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019, cuando se trate de títulos públicos y obligaciones negociables comprendidos en los incisos a) y b) del primer párrafo del art. 98 de esa misma norma, podrá optarse por afectar los intereses o rendimientos del período fiscal 2019 al costo computable del título u obligación que los generó, en cuyo caso el mencionado costo deberá disminuirse en el importe del interés o rendimiento afectado.

Se deroga, desde el período fiscal 2020, el impuesto cedular a la renta financiera correspondiente a:

- Rendimiento producto de la colocación de capital en valores y de intereses originados en depósitos a plazo.

- Intereses (o rendimientos) y descuentos o primas de emisión.

Por tal motivo se establece la exención respecto del impuesto a las ganancias de los intereses originados por los depósitos efectuados en plazo fijo en moneda nacional y los depósitos de terceros u otras formas de captación de fondos del público (fondos comunes de inversión), conforme lo determine el Banco Central de la República Argentina en virtud de lo que establece la legislación respectiva.

Se reestablece la exención en el impuesto a las ganancias de los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de obligaciones negociables y de los intereses, actualizaciones y ajustes de capital, de los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de los fondos comunes de inversión y de los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de fideicomisos, así como también sus intereses, actualizaciones y ajustes de capital.

5- Ajuste por inflación impositivo: se establece que el ajuste por inflación positivo o negativo, según sea el caso, a que se refiere el Título VI de la Ley del impuesto a las ganancias, correspondiente al primer y segundo ejercicio iniciado a partir del 1 de enero de 2019, que se deba calcular en virtud de verificarse los supuestos previstos en los dos (2) últimos párrafos del art. 106, deberá imputarse un sexto (1/6) en ese período fiscal y los cinco sextos (5/6) restantes, en partes iguales, en los cinco (5) períodos fiscales inmediatos siguientes.

6- Bienes Personales: se modifica, desde el periodo fiscal 2019, la escala y alícuotas aplicables para el pago del impuesto de acuerdo con tabla con valores mayores a los existentes

Se delega en el PEN hasta el 31 de diciembre de 2020, la facultad de fijar alícuotas diferenciales superiores hasta en un 100 % sobre la tasa máxima expuesta en el cuadro precedente, para gravar los bienes situados en el exterior, y de disminuirla, para el caso de activos financieros situados en el exterior, en caso de verificarse la repatriación del producido de su realización.

Se incorpora como modificación de la Ley del impuesto que el sujeto pasivo se regirá por el criterio de residencia por los términos y condiciones establecidos en el art. 116 siguiente de la Ley de impuesto a las ganancias t.o 2019 quedando sin efecto el criterio de domicilio.

7- Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria (PAIS): se establece con carácter de emergencia, por el término de cinco (5) periodos fiscales a partir del día de vigencia de la Ley.

Se aplicará en todo el territorio de la Nación sobre las siguientes operaciones:

1. Atesoramiento: Compra de billetes y divisas en moneda extranjera -incluidos cheques de viajero- para atesoramiento.

2. Compras en el exterior: Cambio de divisas efectuado por las entidades financieras por cuenta y orden del adquirente locatario o prestatario destinadas al pago de la adquisición de bienes o prestaciones y locaciones de servicios efectuadas en el exterior. Asimismo, resultan incluidas las compras efectuadas a través de portales o sitios virtuales y/o cualquier otra modalidad por la cual las operaciones se perfeccionen, mediante compras a distancia, en moneda extranjera.

3. Pago de servicios en el exterior: Cambio de divisas efectuado por las entidades financieras destinadas al pago, por cuenta y orden del contratante residente en el país de servicios prestados por sujetos no residentes en el país.

4. Compras de viajes al exterior: Adquisición de servicios en el exterior contratados a través de agencias de viajes y turismo -mayoristas y/o minoristas-, del país.

5. Compras de pasajes: Adquisición de servicios de transporte terrestre, aéreo y por vía acuática, de pasajeros con destino fuera del país, solo en la medida en que para la cancelación de la operación deba accederse al mercado único y libre de cambios al efecto de la adquisición de divisas correspondientes en los términos que fije la reglamentación.
El nuevo impuesto PAIS al dólar se determinará aplicando la alícuota del treinta por ciento (30 %).

El impuesto se aplicará a las operaciones, liquidaciones y pagos efectuados de acuerdo con el cronograma establecido en el art. 32, es decir a partir del día de entrada en vigencia de la presente Ley (23/12/2019).

8- Internos: se modifica el régimen de alícuotas y mínimos exentos para el impuesto correspondiente a vehículos automóviles y motores, embarcaciones de recreo o deportes y aeronaves.

Se incrementa de $900.000 a $1.300.000 el precio de venta exento para los vehículos, de $140.000 a $390.000 para las motos y de $800.000 a $1.700.000 para las embarcaciones deportivas.

Las modificaciones entran en vigor para los hechos imponibles que se perfeccionen a partir del 1/1/2020.

9- Impuesto sobre los débitos y créditos bancarios: se eleva al doble la alícuota aplicable a los débitos por extracciones en efectivo, bajo cualquier forma, con excepción de las cuentas cuyos titulares sean personas humanas o personas jurídicas que revistan y acrediten la condición de Micro y Pequeñas Empresas.

Vigencia: hechos imponibles que se perfeccionen a partir del 24/12/2019.

10- Sociedades de capital: se establece la suspensión de la disolución de la sociedad por pérdida del capital social y la reducción obligatoria cuando las pérdidas insumen las reservas y el 50 % del capital.

11- Movilidad jubilatoria: se establece la suspensión, por el plazo de ciento ochenta (180) días, la APLICACIÓN del art. 32 de la Ley N° 24.241.

Se establece que durante esos 180 días el Poder Ejecutivo nacional deberá fijar trimestralmente el incremento de los haberes previsionales correspondiente al régimen general de la Ley N° 24.241 atendiendo prioritariamente a los beneficiarios de más bajos ingresos. [1]

Lo primero que se puede observar, en los impuestos legislados, es su carácter de confiscatorio.

Para el año 2015, el profesor Julián Siri, y Fabricio Latrónico presentaban un artículo interesante para tener como referencia cuando un impuesto se encuentra bien aplicado o el mismo es confiscatorio. Este autor manifestaba:

El abuso de la potestad del Estado para cobrar tributos puede generar un daño sobre los contribuyentes a través de la confiscación, lo que es un atropello sobre la propiedad privada al no ir en concordancia con la capacidad contributiva de las personas y las empresas.

Cualquier atropello de dichas características está vedado por la Constitución Nacional en el art. 17, al proscribir las confiscaciones, y se vuelve a remarcar en el art. 28 que alerta que esta garantía no podrá ser modificada por Ley. La Corte Suprema de Justicia se ha expedido en más de una ocasión sobre cuál es el límite razonable de cualquier impuesto que grave la renta o la propiedad, sosteniendo que más de un 33 % es confiscatorio.

En la actualidad la presión tributaria formal en nuestro país se ubica entre el 47 % y 62 % para el caso de los asalariados, que figuran dentro del sistema impositivo, aunque el alto índice de evasión hace que la presión tributaria efectiva alcance al 35 % del Producto Bruto Interno. Estos niveles son un récord histórico y, si se los compara con el 12 % de 1990 o el 18 % de 2000, nos llaman dolorosamente la atención.

Por otro lado, el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 664/03 prohibió la realización del ajuste por inflación e instruyó a todos los organismos de control a rechazar cualquier balance o declaración jurada que esté ajustada.[2]

Con la Ley en estudio aún se agrava la situación. El agravamiento refiere a la retroactividad y al desfasaje entre salarios, inflación y porcentaje de impuestos.

En resumen, se configura es este solo tópico una violación directa a las normas constitucionales, pero como veremos no ha de ser la única.

Para comprender en profundidad la gravedad de lo aprobado en esta Ley y sus irremediables consecuencias jurídicas, con la lógica consecuencia de acarrear actos nulos, pero aplicables y ejecutables que han de tener que ser revisados en sede judicial, nos vamos a centrar en los argumentos de La Corte Suprema respecto al límite entre impuestos legales e impuestos confiscatorios.

El fallo al que hacemos referencia retrotrae al año 2008, en el que Leyes similares conllevaron a la sentencia de la Corte. En ese momento la Corte estableció que los impuestos y retenciones no podrían superar el 33 % pues lesionan el derecho de propiedad y no pueden absorber una parte sustancial del capital.

a referencia al 33% que hace varias décadas fijó la Corte -Caso Synge fallado el 21/09/1956- como tope para la validez de un impuesto se refirió al valor de un inmueble y no de una renta.

Con respecto a la potestad tributaria que le asigna la Constitución al Congreso, Badeni dijo que es absolutamente indelegable. Expresó que son varios los arts. de la carta magna que hacen referencia a ese principio. Por ejemplo, los arts. 16, 17, o 75 inciso 1, que establecen que en materia aduanera sólo tiene potestad el Congreso.

Sin perjuicio de lo expuesto corresponde aclarar que por el art. 76, en el caso y bajo la condición que precede la Ley en estudio, configuraría la excepción de la delegación de su potestad específica, sin que esa delegación en el ejercicio del Poder Ejecutivo pueda ser revisada por el Poder Judicial.[3]

Podemos discutir el número establecido por la Corte, algunos lo han hecho [4], pero lo cierto que se requiere un tope a los efectos de que el impuesto como tal, deje de cumplir con el objetivo de su existencia y facilite la pobreza del contribuyente, que en más o menos dejará de abonarlo, con lo que el equilibro de sustentabilidad del estado entraría en crisis.

También debemos traer a colación el reciente fallo de la Corte Suprema en lo que refiere a confiscación tributaria cuando estableció que los jubilados no corresponden tributar ganancias por cuanto ya lo hicieron es su época activa y el impuesto se ha tornado en distorsivo al cobrar el estado dos veces el mismo impuesto a la misma persona por el mismo rubro.

La corte concluyó por lo tanto en que no puede retenerse ninguna suma por impuesto a las ganancias a la jubilación de la demandante hasta que el Congreso Nacional dicte una Ley que exima a las jubilaciones de este impuesto, debiendo reintegrarse a la señora García (demandante) los montos retenidos desde la interposición del reclamo.

Si bien el fallo no fue unánime (un voto en contra) la Corte Suprema ha considerado que y dicho que la garantía de igualdad ante la Ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 16:118; 95:327; 117:22; 124:122; 126:280; 137:105; 138:313; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; 300:1084, entre muchos otros), lo que no impide que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (Fallos: 115:111; 123:106; 127:167; 182:398; 236:168; 273:228; 295:455; 306:1560; 318:1256).

En efecto, la Argentina otorgó jerarquía constitucional a los derechos sociales al reformar su Constitución Federal en 1949. A su vez, la Constitución reformada en 1957 se hizo eco de estas conquistas sociales al acuñar las normas que en el art. 14 bis establecen los derechos de la seguridad social en nuestro país. La idea fundamental que emerge de este texto -al establecer que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable- es la de procurar a los trabajadores los medios para atender a sus necesidades cuando debido a su avanzada edad evidencien una disminución de su capacidad de ganancia.[5]

Entre el fallo de 2008 y el de 2019, han pasado algunos años, pero la corte ha mantenido el mismo criterio y aún más, lo ha ampliado fundamentalmente en el caso de las personas mayores.

Los criterios descansan en el principio de no confiscatoriedad. La no Confiscatoriedad integra ese mundo rector de los principios jurídicos, principios que se manifiestan en el orden constitucional, y que, además, sin ser excluyente de otras materias, es principio protagonista en el ámbito tributario (Avalos, 2016, pág. 15).

Bajo este escenario el concepto de tributo se desnaturaliza. Recordemos el mismo. el tributo, “concebido genéricamente como una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público” (Giuliani Fonrouge, 2004, Pág. 249). Otra parte de la doctrina también conceptualiza de manera similar al tributo diciendo que.

“es la expresión que se utiliza para denominar genéricamente las prestaciones pecuniarias que el Estado u otro ente que ejerza para el caso sus funciones, establece coercitivamente en virtud de lo que disponga la Ley, con el objeto de cumplir sus fines” (García Belsunce. 2003. Pág. 555).

De allí que, si bien los impuestos es solo una parte de, pues se agregan las tasas, contribuciones y retenciones, todos son alcanzados por el mismo principio de no confiscatoriedad.

Sin embargo, el orden de protección y límites de los tributos no solamente descansa en el principio de la confiscatoriedad, sino que se le suma legalidad; igualdad. La legalidad la cumple esta Ley por haber emanado de órgano competente y ¿la igualdad? No podemos aventurar una opinión jurídica simple, pues la Ley se encuentra enredada en sus propias palabras “solidaridad”, “impuestos”, “subas”. Términos que se excluyen entre sí. Solidaridad implica un gesto o acción voluntaria, mientras que impuestos deviene de orden delegado e imperativo.

Pero la complejidad de la situación no termina aquí. El otro limite es el impuesto por la organización política de los Estados, y de su coexistencia en el plano internacional (Giuliani Fonrouge. 2004).

Esta Ley ha pasado por alto, la real capacidad contributiva de sus ciudadanos en relación con sus ingresos. Frente a altos niveles de pobreza, la capacidad contributiva es menor y concentrada; solo en un sector de la sociedad recae la presión tributaria que no siempre se encuentra relacionada con su capacidad real de pago, a lo que se suma la desigualdad social y de ingreso entre quienes capacidad tributaria. La realidad que los sectores económicamente potentes con esta Ley no se han visto tan castigados y el impactó no es tan grande como en los sectores medios de la población en particular los considerados trabajadores en relación de dependencia de la cuarta categoría según la Ley de Ganancias y el encuadre de AFIP. Aquí se producen grandes desigualdades y raya en la discriminación de la misma forma que lo establecido en la Ley en el Capítulo 6, en que en el art. 36 excluye a funcionarios de todos los órganos públicos, que en relación poseen mayores ingresos por los sueldos que cobran como funcionarios públicos. La acción discriminatoria queda configurada en el supuesto que ni la Ley, ni el decreto reglamentario, excluyen o aclaran que esa prerrogativa sea solo aplicada para el desempeño de funciones.

De allí entonces que notamos en esta Ley la distorsión entre según las comparaciones que efectúa Naveira, tanto el principio de no Confiscatoriedad con el de Capacidad Contributiva deben encontrar relación en cuanto a la cuantía de la prestación tributaria como con la del patrimonio o renta considerado a la hora de plantear el tributo, referencia el autor que estos coinciden en cuanto a su objeto de referencia.

En resumen y para no extender este análisis en particular, podemos concluir que, desde el aspecto tributario, aduanero y en particular el impuesto PAIS que recae sobre bienes y servicios que tributen en moneda extranjera, ya sea por el plazo de extensión (cinco años) como lo que se ha legislado en particular (impuesto del 30 %) es confiscatorio y discriminatorio, ya que no iguala ante la Ley, en consecuente violatorio de la Constitución Nacional. Se suma muchas zonas grises no legisladas cómo por ejemplo operaciones que se lleven a cabo fuera del país que se abonan en moneda extranjera, son temas de salud, que a decir del inciso a) del art. 36 solo se menciona “prestaciones de salud” sin mayor aclaratoria.

Dificultades serias se producen al momento de interpretar las escalas a aplicar en Bienes personales, retroactivo a 2019, pues la Ley refiere zonas grises por ejemplo hasta que monto queda exceptuada la vivienda familiar de abonar bienes personales según su actualización de valúo. Cómo aplicar las escalas a partir de esta incertidumbre con las viviendas que superen los montos y en condiciones de vivienda familiar. El gravamen a fideicomisos. En suma, la doctrina no puede ponerse de acuerdo en cómo interpretar y aplicar esta Ley.[6]

El 8 de enero de 2020, la Asociación de Contadores Autoconvocados de la Argentina han presentado a través de un comunicado ante AFIP que no pueden computar la Ley de Solidaridad, por lo que hemos enunciado hasta el momento.[7]

Los comentarios aquí expresados es solo la punta del Iceberg. Aspectos como vulneración de derecho adquiridos, retroactividad de la Ley, conmutación de deudas y la gran incógnita que implica saber si frente a este panorama sobre los aspectos críticos de la Ley pueda llegar a ser la herramienta tan esperada para lograr la reactivación económica, son los que aún nos retan dilucidar en ellos nos vamos a centrar en los párrafos que siguen.

Una particularidad que presenta la Ley N° 27541 y su Decreto Reglamentario, es que las normas reguladas en varios de sus arts. tienen efecto retroactivo, es decir no se aplican a futuro, sino que se retrotraen al año 2019 con efecto disuasivos respecto a las normas existentes para el momento. Ejemplo de ello son las normas tributarias en lo que refiere a los cambios en la escala sobre Bienes Personales y Ganancias, mientras otras normas como el impuesto PAIS tienen efecto a partir que la Ley entra en vigor a partir de su publicación en el Boletín Oficial.

Por un momento nos vamos a detener en analizar el efecto retroactivo. La pregunta que deviene es la siguiente ¿es posible en una Ley de este tipo aplicar efecto retroactivo cuando modifica la situación patrimonial de las personas físicas y jurídicas? ¿Esta Ley vulnera derechos adquiridos si al ser retroactivos algunos impuestos disminuye la propiedad privada de la persona física y jurídica?

La definición de retroactividad en derecho implica la aplicación de nuevas normas a actos jurídicos, hechos pasados o previos a la Ley. En consecuencia, debido al principio de seguridad jurídica que protege la certidumbre sobre los derechos y obligaciones, por regla general la Ley no es retroactiva y solo regula hechos posteriores a su sanción. También hay que destacar que la conmutación de deudas con el fisco para Pymes que plantea la Ley lo presenta con efecto retroactivo.

Inicialmente el Código Civil y posteriormente el Código Civil y Comercial han mantenido este principio de la no retroactividad de la Ley. Los fallos de la Corte Suprema y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires han sido elocuentes en esto.

Basta con recordar en la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires de fecha 19 de marzo de 2003, en los autos Mojica, Gabriel c/ Centenera SA y otro, s/ Enfermedad accidente y reajuste por despido, cuyos magistrados se expidieron respecto a la retroactividad de la norma en los términos de:

“La no retroactividad de la Ley adquiere carácter constitucional cuando la aplicación de las nuevas Leyes priva a algún habitante de la Nación de algún derecho incorporado a su patrimonio, en cuyo caso el principio de la irretroactividad se confunde con la garantía relativa a la inviolabilidad de la propiedad.”[8]

No hay mucho más para aclarar, considerando que la Ley entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2019, fecha de su publicación en el Boletín oficial. Sin embargo, el art. 8, art. 11 inciso c en sus cuatro supuestos, art. 12, art. 22, art. 28, art. 29, art. 30, art. 46, art. 47. Como se puede apreciar, no es un solo artículo sino varios que incurren en esta anomia. Nuevamente nos encontramos, en virtud de la doctrina asentada por los máximos exponentes del Poder Judicial, en tensión entre esta norma y la Constitución Nacional.

Nos queda aún analizar el Capítulo 6 de la Ley, a nuestro entender el más crítico, pues la Ley “legalizó” el congelamiento de haberes previsionales, de movilidad jubilatoria y salarios por 180 días a partir de la vigencia de la norma y delegó poderes al Poder Ejecutivo para modificar las normas existentes en tal sentido, particularmente en lo que refiere al sistema jubilatorio y abogarse la facultad de otorgar aumentos de salarios y condicionar en forma indirecta la libre negociación salarial en paritarias. Nuevamente ha recaído la Ley en otro presupuesto de inconstitucionalidad y discriminación. No se incluye ni a todos los jubilados, ni a todos los trabajadores.

Por un lado, las jubilaciones de privilegios y régimen especiales no son alcanzados por esta Ley. Por lo tanto, los jubilados partes de esas cajas especiales seguirán gozando de actualizaciones salariales y movilidad, mientras sus pares de las restantes cajas han de tener la jubilación y movilidad jubilatoria paralizada. Situación similar ocurre con trabajadores fuera de convenio o con cajas especiales.

Queda claro que esta Ley vulnera derechos adquiridos y ubica a trabajadores y jubilados en zona de in defección.

La Corte Suprema largamente ha sostenido y fallado respecto a la movilidad jubilatoria y forma del cálculo jubilatorio, trayendo a colación los reconocimientos judiciales del tribunal mayor en donde reconoció el derecho al reajuste de las prestaciones previsionales y la movilidad jubilatoria (Fallos: 328:1602 “Sánchez” y 329:3089 “Badaro”); admitió la actualización de las remuneraciones a los fines de los cálculos de los haberes jubilatorios (Fallos: 332:1914 “Elliff” y 341:1924 “Blanco”); reconoció el derecho a la devolución de los aportes voluntarios efectuados al sistema de capitalización (Fallos: 337:1564 “Villarreal”); reconoció la naturaleza previsional de la renta vitalicia extendiéndole la garantía de la movilidad y garantizó la percepción de una suma equivalente al haber mínimo del régimen ordinario (Fallos: 338:1092 y 339:61 “Etchart” y “Deprati”, respectivamente).

Finalmente, poco queda por agregar ante los contundentes fallos de la Suprema Corte, pero los legisladores con la sanción de esta Ley parecen desconocer.

|Concluyendo, luego de este exhaustivo análisis que la Ley en cuestión requiere urgente intervención y pronunciamiento en los ámbitos judiciales, pues estamos hablando de la violación de preceptos constitucionales y en aplicación a los que establece el art. 14 del Código Civil y Comercial, pues el gravamen que produce es de incidencia colectiva.

Nos reservamos para el final pesquisar sobre el objeto final de la Ley que es facilitar la reactivación económica.

A primera vista y considerando la fuerte carga impositiva que surge para personas físicas y jurídicas en esta Ley, contrarresta los beneficios que se quieren otorgar orientados hacia la Micro, Pequeñas o Medianas Empresas. Hay que traer a colación para las empresas radicadas en territorio bonaerenses, el efecto e impacto que le va a producir la aplicación de la Ley N° 15.170, que se suma a las normas nacionales de la Ley N° 27.541 y su Decreto Reglamentario. Frente a este escenario presume un panorama complejo para lograr la tan ansiada reactivación económica que permita recuperar el PBI. El DNU 34/19, de fecha 13/12/2019, no colabora, pues al imponer doble indemnización ante despido laboral, las empresas se transforman en cautas al momento de incorporar personal para reactivar la actividad económica.

Finalmente, y centrando la atención en la Ley N° 27.541 y su Decreto Reglamentario N° 99/19, los consideramos viciados en sus orígenes y de discutible legalidad, si no lo es en su todo, bastante en sus partes.

Bibliografía [arriba] 

Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública. LEY N° 27.541. BUENOS AIRES, 21 de diciembre de 2019. Suplemento Oficial, 23 de diciembre de 2019. Vigente, de alcance general. Id SAIJ: LNS0006797. Recuperado de: http://www.saij .gob.ar/LNS000679 7?utm_sourc e=newsletter- semanal&utm_m edium=ema il&utm_term =sem anal&utm _campaign=L ey N°-nacional

Reglamentación de la Ley N° 27.541, de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública. DECRETO NACIONAL 99/2019. BUENOS AIRES, 27 de diciembre de 2019. Boletín Oficial, 28 de diciembre de 2019. Vigente, de alcance general. Id SAIJ: DN20191000099. Recuperada de: http://www.saij.gob.ar/ dn2019100 0099?utm_s ource=news letter-semanal&ut m_medium =email&utm_te rm=semanal &utm_campaig n=decreto -nacional

Ley N° 24430. Constitución Nacional. Sancionada: diciembre 15 de 1994. Promulgada: enero 3 de 1995. Infoleg. Recuperado de: http://servicios .infoleg.g ob.ar/infoleg Internet/a nexos/0-499 9/804/nor ma.htm

Avalos, Omar Edgardo (2016) Principio de No Confiscatoriedad. Criterio de aplicación de la Corte Suprema Argentina. Trabajo Final de Graduación. Carrera Abogacía. Universidad Siglo XXI. Repositorio. Recuperado de: https://repo sitorio.uesiglo21. edu.ar/handle/ues 21/14481

Felice, Marcos (2019) Ley N° 27541: Ley de solidaridad y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública. Entrada 24/12/2019. Blog. Blog del Contador. Recuperado de: https://blogdelco ntador.com.ar /Ley N°-27541-Ley N°-de-solidar idad-y-reactivacion -productiva-en-e l-marco-de-l a-emergenci a-publica/

Siri, Julián y Latrónico, Fabricio (2015) Confiscatoriedad impositiva sin ajuste por inflación. Revista UCEMA, Revista 6, N° 28. Septiembre de 2015. Recuperado de: https://ucema.edu.a r/6/revista-uc ema/nro28/conf iscatoriedad

Notas [arriba] 

[1] Felice, Marcos (2019) Ley 27541: Ley de solidaridad y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública. Entrada 24/12/2019. Blog. Blog del Contador. Recuperado de: https://blogdelconta dor.com.ar /ley-27541-ley -de-solidari dad-y-reac tivacion-productiva-en- el-marco-de -la-emerg encia-public a/
[2] Siri, Julián y Latrónico, Fabricio (2015) Confiscatoriedad impositiva sin ajuste por inflación. Revista UCEMA, Revista 6, N° 28. Septiembre de 2015. Recuperado de: https://ucema .edu.ar/6/revis ta-ucema/nro28/c onfiscato riedad
[3] Iprofesional. Por qué la Corte afirma que todo tributo superior al 33% resulta confiscatorio. Legales. 12/06/2008. Recuperado de: https://www .iprofesiona l.com/notas /67535-Por -que-la-Corte-a firma-qu e-todo-tribu to-superior
[4] Ver artículo: Arballo, Gustavo (2008) Confiscatoriedad y falta envido en la Corte Suprema. Página 12. 6/8/2008. Recuperado de. https://www.pagi na12.com.ar /diario/elpa is/1-1073 34-2008-07 -06.html
[5] Centro de Información Judicial (2019) PREVISIONAL | La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del cobro a los jubilados del impuesto a las ganancias. 26/03/2019. Recuperado de: https://www.cij.gov. ar/nota-3391 9-PREVISIO NAL---La-C orte-Supre ma-declar--la-inc onstitucionalid ad-del-cobr o-a-los-jubilados-d el-impuesto-a -las-gananci as-.html
[6] Quian Carlos (2020) Bienes Personales: dudas a partir de la Ley de Solidaridad Social. 7/1/2020. Ámbito.com .Recuperado de: https://www.am bito.com/opini ones/biene s-personales /bienes-pers onales-du das-partir-la- ley-solidarid ad-social-n5075022
[7] Ultimas noticias. Economía Los contadores le reclaman a la AFIP que no pueden computar la Ley de Solidaridad. 7/1/2020. 4/SEMANAS. Recuperado de: http://www.4semana s.com/los-con tadores-le-recl aman-a-la-af ip-que-no-pu eden-computar-la-l ey-de-solidar idad/
[8] Mojica, Gabriel c/ Centenera SA y otro s/ Enfermedad accidente y reajuste por despido SENTENCIA. 19 de marzo de 2003. Nro. Interno: L68921. Tribunal origen: Tribunal del Trabajo Sala 3 Lanús. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. LA PLATA, BUENOS AIRES. Magistrados: Negri-Pettigiani-Salas-de Lázzari-Hitters-Soria Opinión personal: De Lázzari B46897/B46899/B46900/B46911/B47661 Opinión personal: Pettigiani sumario B47660 Opinión personal: Soria B47662. Id SAIJ: FA03010021. Recuperado de: http://www.saij.gob .ar/suprema-cort e-justicia-local- buenos-aires-m ojica-gabriel -centenera -sa-otro-enfermed ad-accidente -reajuste-despido- fa03010021-2 003-03-19/123 456789-120-0103-0o ts-eupmocsol laf?#