Puente, Gonzalo E. 11-12-2020 - Crisis de las pequeñas empresas en épocas de COVID-19 y post COVID-19 en Argentina 07-08-2020 - La nueva Ley de Alquileres y su impacto en materia tributaria 14-12-2016 - La prescripción de tributos locales en la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones
Recientemente la novel[1] Sala tributaria de la Cámara de apelaciones en lo civil, comercial, tributario y de familia de la primera circunscripción judicial de la Provincia de Misiones, con sede en la ciudad de Posadas, se ha expedido rechazando el pedido de sustitución de embargo realizado por dos empresas que habían padecido embargos preventivos sobre sus cuentas bancarias, y requerían la sustitución de los mismos por seguros de caución.-
Los fallos a comentar se dictaron en los autos caratulados: “Expte. N° 118721/2016 Municipalidad De Posadas C/ Grupo Hotelero Atlántico S.A. S/ Embargo Preventivo”, fallo de fecha 08/06/2017, y “Expte. N° 125918/2016 Municipalidad De Posadas C/ Visa Argentina S.A. S/ Embargo Preventivo” fallo de fecha 20/09/2017
En ambas causas, la Municipalidad de Posadas tramitó procedimientos administrativos de determinación de oficio de tasas municipales, dictando resoluciones determinativas y, previo a que las mismas queden firmes en sede administrativa, requirió la traba de embargos preventivos sobre cuentas bancarias de los contribuyentes.-
Ambos pedidos de embargo preventivo, tramitaron en la secretaria de Ejecuciones Tributarias del Juzgado Civil, Comercial y de Ejecuciones tributarias N° 4 de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Misiones.-
Ante el pedido de la medida cautelar, el juzgado interviniente otorga las mismas, presentándose en ambas actuaciones los cautelados, y solicitando la sustitución de embargo por seguros de caución.
Lo curioso del tema es que en la primer causa mencionada, el juzgado interviniente rechaza el pedido de sustitución, llegando las actuaciones a la alzada en virtud del recurso de apelación opuesto por el embargado. Paradójicamente en la segunda causa el juzgado interviniente hace lugar a la sustitución peticionada por el embargado, siendo la cautelante, quien formula el recurso de apelación.-
En ambos expedientes, los cautelados requirieron la sustitución del embargo preventivo decretado sobre sus cuentas bancarias, por seguros de caución.-
La novel Sala Tributaria de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de familia y ejecuciones tributarias rechazó la sustitución de embargo peticionada por los cautelados, confirmando el primer fallo y revocando el segundo.-
III.- Fundamentos esgrimidos por la camara para no hacer lugar a la sustitución del embargo preventivo en cuentas bancarias por seguro decaución [arriba]
En el primer resolutorio la Cámara expresa: “….cabe señalar que en planteos como el que nos ocupa se conjugan dos intereses, por un lado el del acreedor, al cual se debe garantizar la mejor forma adecuada de llevar adelante el cobro de un crédito fiscal, dado el supuesto en que llegue a encontrarse firme; y por el otro, el deudor, respecto del cual se debe evitar que esa garantía genere un perjuicio innecesario.”, a partir de ello, resalta la Cámara que tanto “…la doctrina como la jurisprudencia se pronuncian al respecto de los bienes que se pretenden sustituir, opinando el deber y la carga de ser suficientes como para responder al monto reclamado”, precisando al respecto que “…en el caso […] la normativa aplicable para su procedencia resulta ser especifica en virtud de la materia, atento a que el instituto del embargo preventivo, la sustitución del mismo y sus modalidades, se ven regulados por los Códigos Fiscales”
De esta forma en ambos fallos, analiza la cámara la normativa aplicable, concluyendo con mayor énfasis en el segundo (Municipalidad de Posadas, c/ Visa Argentina SA S Embargo Preventivo), estimando que la norma que prima es el art 108 del Código Fiscal Provincial[2], y sobre la base de ello, considera que la sustitución peticionada, no guarda el recaudo de igualdad o equivalencia del bien embargado, sosteniendo para ello, que al estar previsto en las pólizas de caución acompañadas, como determinación y configuración del siniestro, que la misma se configura una vez “firme la resolución judicial que establezca la responsabilidad del tomador”[3]. Por ello la Cámara considera que dicha cláusula del contrato de seguro “supedita la efectiva disposición del monto cautelado al estado final del proceso, una vez agotadas todas las instancias” (sic), cuestión que se contrapone con el efecto que determina el código fiscal provincial, para la concesión del recurso de apelación contra la sentencia en las ejecuciones fiscales. Resalta que al prever el art 114 del código fiscal provincial que “…la sentencia solo será apelable […] con efecto devolutivo…”, el fisco se vería imposibilitado de percibir su crédito, mediante la ejecución del seguro de caución, porque este prevé como determinación y configuración del siniestro, la calidad de resolución firme.-
Concluye de esta forma que: “… si bien el ofrecimiento se condice en su proporcionalidad cuantitativa, en virtud de estipular la obligación del asegurador de abonar la suma total de […] dentro del plazo que determine el juzgado a cuyo favor se ha extendido, no resulta proporcional cualitativamente, teniendo en cuenta la diferencia plasmada en la oportunidad de hacer efectivo el pago, en caso de corresponder”
IV.- De la errónea interpretación y aplicación normativa [arriba]
En los fallos que se comentan, la Cámara se ocupó con énfasis en delinear la aplicación normativa resaltándose el tratamiento que realiza al resolver la apelación planteada en la causa “Municipalidad de Posadas c/ Visa Argentina SA s/ Embargo Preventivo”, ya que fue en estos autos donde revoca el sentencia de primera instancia.-
El juez de primera instancia, al momento de conceder la sustitución, argumentó su fallo en la especificidad de la materia y lo expresamente regulado por el Código Fiscal Municipal.-
De esta forma resaltó el a quo que el art 13 inc q) del Código Fiscal de la Municipalidad de Posadas, establece: “…el embargo podrá ser sustituido por garantía real o personal suficiente…” y que “…todo en cuanto no fuere previsto en este inciso resultara de aplicación supletoria las disposiciones del Código Fiscal Provincial…”, sobre la base de ello, entendió el a quo que al estar prevista la sustitución en el Código Fiscal Municipal, no era pertinente aplicar la normativa supletoria, y por ello, y el carácter de preventiva de la medida peticionada, resolvió la sustitución sobre dicha base, sin aplicar el código fiscal provincial al cual remite la norma en forma supletoria.-
Es así que la Cámara de Apelaciones al revocar el fallo de primera instancia, resalta que: “…si bien es cierto que el código fiscal local prevé la posibilidad de sustitución de una medida cautelar, no significa que resulte procedente una sustitución de hecho, sino que la misma debe ser analizada por el juez a los fines de determinar si el bien ofrecido en reemplazo garantiza de forma suficiente y bajo los mismos términos la medida trabada, ya que es allí donde se advierte la remisión al Código Fiscal Provincial, puesto que en esa norma se prevé el deber de priorizar la traba de la medida sobre los montos líquidos. Que el bien ofrecido como sustitución y la expresa oposición de su parte al pedido de la demandada debe realizarse a la luz de las previsiones del Código Fiscal de la Provincia que determina los extremos que deben tenerse en cuenta para el otorgamiento de una sustitución y su preferencia de determinados bienes para trabar sobre otros”.
Se advierte en los fundamentos esgrimidos por la Cámara una errónea interpretación del instituto del embargo preventivo y una clara confusión del mismo con el embargo ejecutivo y ejecutorio.
El propio Código Fiscal Provincial (Ley XXII N° 35 Digesto Jurídico de la Provincia de Misiones) realiza una clara distinción al regular los institutos por separado, estando prevista la regulación del embargo preventivo en el art 15 del CFP, y el embargo ejecutivo y/o ejecutorio[4] en el art 108 del citado texto normativo dentro del título XI “De la ejecución fiscal”.-
Algunos autores establecen diferencias entre el embargo preventivo y el embargo ejecutivo, resaltando que: “Entre el embargo ejecutivo y el embargo preventivo median las siguientes diferencias, 1.) Mientras el primero procede solamente en el caso de demandarse el cobro de una suma de dinero, el segundo se halla autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar sumas de dinero como de obligaciones consistentes en dar una cosa cierta y determinada, 2.) Si se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, el embargo ejecutivo, además, se halla condicionado al requisito de que tales sumas sean líquidas o fácilmente liquidables y exigibles, en tanto que no constituyen óbice para el otorgamiento del embargo preventivo ni la iliquidez del crédito, ni la circunstancia de que este se encuentra sujeto a condición o pendiente de plazo, siempre que, en ambos casos, se demuestre la verosimilitud del derecho y, en el segundo, además, la inminencia de un perjuicio para el acreedor. 3.) A diferencia del embargo ejecutivo, el embargo preventivo siempre debe decretarse bajo la responsabilidad y caución del solicitante. Se limita a asegurar el ejercicio de la ejecución futura.
La finalidad de la tutela, parece innecesario decirlo, es la de afectar o inmovilizar bienes del deudor para asegurar el eventual resultado del juicio y cuya procedencia se admite ante la simple verosimilitud del derecho.” (Luis M. Rossi “Medidas Cautelares – Embargo” en http://www.e-rossi.com.ar)
De esta forma podemos destacar que tanto el embargo preventivo como el embargo ejecutivo tienen naturaleza cautelar; no así el ejecutorio que es una medida de ejecución forzada.
Es por ello, que el CFP prioriza la sumas liquidas en el embargo ejecutivo, por existir suma liquida, así como en el ejecutorio, toda vez, que ello garantiza el cobro del crédito al acreedor, destacándose como diferencia para la procedencia de uno y otro la existencia de sentencia firme y consentida que es requerida para el embargo ejecutorio, y no así para el ejecutivo. Otra diferencia entre ambos es que en el embargo ejecutivo, si el cautelado deposita el importe que surge del embargo, el mismo debe ser levantado, en cambio en el embargo ejecutorio, se debe estar a las resultas de la liquidación final, estando supeditado el levantamiento de dicha cautelar a la cancelación total del crédito así cautelado.-
En cuanto al embargo preventivo, podemos destacar que dicha cautelar se puede decretar en cualquier tipo de proceso, inclusive en aquellos donde no existe suma liquida o inclusive en aquellos créditos que estén sujeto a condición o plazo, siempre que se demuestra la existencia de peligro en la demora; por su parte, el embargo ejecutivo ha de requerir para su precedencia, la existencia de un título ejecutivo "perfecto" y un juicio ejecutivo iniciado; y por su parte el embargo ejecutorio, requiere la existencia de sentencia firme ya sea en un proceso ejecutivo o en uno de conocimiento.
No existen dudas en consecuencia, que en los fallos bajo comentario, la cautelar decretada es un embargo preventivo, por existir un procedimiento de determinación de oficio en trámite.
Tampoco existe duda alguna que el legislador provincial al momento de regular las cautelares en el código fiscal provincial tuvo presente la distinción entre el embargo preventivo y el ejecutivo, al tratar cada uno de estos institutos de manera separada, regulando el embargo preventivo en la parte general, y el embargo ejecutivo, dentro del título dedicado a la ejecución fiscal.
Ante dicha situación, debemos distinguir consecuentemente ambos proceso, y establecer el porqué de una regulación separada cuando el poder judicial pretende aplicar uno y otro en forma indistinta, utilizando para ambos las potestades, beneficios y particularidades previstas para el ultimo (embargo ejecutivo).-
La propia norma realiza una clara distinción, regulando el embargo preventivo en los primeros artículos del código fiscal, relacionándolo claramente con el procedimiento de determinación de oficio, donde establece por ejemplo que la vista formal de las actuaciones administrativas son suficientes para acreditar la verosimilitud del derecho o estableciendo la suspensión del termino fijado para la caducidad del embargo, desde la fecha de la interposición de los recursos administrativos y judiciales y hasta 90 días después de que quede firme la resolución dictada.-
Por el contrario, el embargo ejecutivo se regula en el artículo 108 dentro del título XI denominado “De la ejecución fiscal”, proceso este que requiere necesariamente la existencia de un título ejecutivo, denominado boleta de deuda, el cual recién puede ser librado estando firme la resolución administrativa[5].-
Esta distinción es la que omite realizar la Cámara en los fallos citados, donde relacionan directamente el embargo preventivo con un posterior proceso de ejecución fiscal, el cual no necesariamente se tramitará, y resaltan el último párrafo del art 15 del CFP que establece una remisión en subsidio, al determinar, “…En todo cuanto no fuere previsto en este artículo resultará de aplicación las disposiciones contendidas en el Título XI del Libro I del presente Código”, pretendiendo ampliar a partir de ello, el sentido y alcance que ha previsto el legislador para el embargo preventivo .-
Esta remisión, no se vincula expresamente con el párrafo que establece que el juez debe priorizar el embargo de sumas liquidas, sino por el contrario, con reglas procedimentales y registrales que no se encuentran especificadas en el art 15, pero que si las regula en el 108. A modo de ejemplo: a) plazos para contestar los oficios por parte de las entidades financieras (el art. 108 regula un plazo inferior al del CPCCFyVF); b) Con relación a la inhibición general de bienes, el art 108 expresamente determina que no es aplicable las disposiciones del art 231 del CPCCFyVF (antes 228), donde se exige previamente agotar los medios para trabar embargo sobre bienes, y ante la falta de estos requerir la inhibición; c) la designación de interventor recaudador, sin necesidad de desinsacular el mismo, d) la facultad otorgada a los apoderados del fisco de suscribir los oficios que disponen anotación o levantamiento de cautelares, y transferencia de fondos, facultades estas reservadas por el CPCCFyVF al secretario del juzgado, e) la facultad de diligenciar medidas por sistemas electrónicos, f) la reinscripción automática por única vez de los embargos e inhibiciones trabados por el fisco. Recordemos que transcurridos cinco (5) años, de la traba de un embargo o inhibición, si la misma no se reinscribe, caduca. En relación a las pedidas por el fisco, la ley obliga a los registros a una reinscripción automática, lo que implica una ampliación del plazo de caducidad a favor del fisco; g) El art 108 impide al juez aplicar las facultades conferidas por el art 207 del CPCCFyVF (antes 204), el cual prevé la posibilidad de que el magistrado modifique la cautelar por una que sea menos gravosa para el demandado; y h) el efecto suspensivo dispuesto para el recurso de apelación contra la resolución que ordene el levantamiento de una cautelar
Son estas las reglas a las que remite en forma subsidiaria el art 15 del CFP, que hacen a cuestiones procedimentales, pero que no modifican las características del embargo preventivo.-
Desconocer el procedimiento de determinación de oficio en materia tributaria conlleva necesariamente a considerar que el organismo fiscal siempre tiene razón y por tal motivo, que luego de un pedido de embargo preventivo, vendrá una ejecución fiscal. Sin embargo ello no es así.
Lo primero a tener presente es que tanto a nivel provincial como municipal, la vista formal de las actuaciones no se refleja en un acto administrativo, sin embargo el código fiscal provincial lo asimila, concediéndole la presunción de legitimidad de los actos administrativos pese a no serlo.-
La vista formal en el marco de la determinación de oficio, se asimila a un traslado de demanda, ya que la misma implica la puesta a consideración del contribuyente, de los elementos que tiene el organismo fiscal para impugnar las declaraciones juradas presentadas por este último, o determinar el importe adeudado en concepto de tributos ante la falta de presentación de las declaraciones juradas, concediendo al contribuyente un plazo de 15 días para que formule su descargo, acompañe la prueba documental que haga a su derecho y ofrezca la restante. De esta forma no cabe duda alguna, que en el marco del procedimiento de determinación de oficio, la vista formal es el acto procedimental que habilita al contribuyente a ejercer su legítimo derecho de defensa. Es el punto inicial del procedimiento de determinación de oficio.-
Por ello difícilmente el monto que se estipula en la vista, pueda considerarse crédito fiscal adeudado por el contribuyente o responsable (como prevé el art 108), ya que recién tendrá dicho carácter una vez concluido el procedimiento de determinación de oficio dictándose una resolución (acto administrativo) y que la misma quede firme y consentida. Es en el marco de este procedimiento que el código fiscal provincial prevé la posibilidad de que el fisco peticione medidas cautelares, con el fin de resguardar un posible crédito futuro, y que una vez dictada la resolución y que la misma quede firme, no se torne ilusoria su percepción por no existir bienes en el patrimonio del deudor que garanticen el cobro efectivo de las acreencias así determinadas.
Inclusive, al regir el “Solve Et Repete” en nuestra legislación local, una vez agotada la vía administrativa por parte del contribuyente, de pretender acceder a un control judicial, deberá pagar el crédito fiscal pretendido por el organismo, de lo contrario, no será admitida la acción contencioso administrativa por parte del Superior Tribunal de Justicia de la provincia.-
El legislador entiende claramente la diferencia entre el embargo preventivo decretado en el marco de un procedimiento de determinación de oficio, y el embargo ejecutivo decretado sobre la base de un título ejecutivo, dictado luego de obtener una resolución firme de determinación de oficio.
Es por ello que en el marco del primero, regula la posibilidad de sustituir el mismo, estableciendo en el tercer párrafo del art 15 que: “ … Este embargo podrá ser sustituido por garantía real o personal suficiente, y podrá solicitarse la caducidad si dentro del término de noventa (90) días contados a partir de la traba de la última medida precautoria solicitada la autoridad de aplicación no iniciare el correspondiente juicio de ejecución fiscal….” (el subrayado me pertenece)
Por el contrario, en el marco del embargo ejecutivo regulado en el art 108 del CFP, las reglas previstas por el legislador son diferentes, y ello se sustenta en el contexto que es requerida la cautelar, ello es, la existencia de un título ejecutivo hábil como ser la boleta de deuda, la cual necesariamente surge de una resolución determinativa firme, y por lo tanto de un crédito determinado y exigible
Es así que en el marco del embargo ejecutivo, el legislador habilita únicamente la posibilidad de levantamiento o reducción de alguna de las medidas cuando resulte evidente la suficiencia de las mismas y pueda ocasionarse un perjuicio al demandado, estando expresamente previsto en el ámbito del embargo ejecutivo, que el juez deberá priorizar las cautelares sobre sumas liquidas.-
No cabe dudas que el legislador, entiende claramente la distinción entre el embargo preventivo, y el embargo ejecutivo, regulando ambos de manera diferente, previendo en el primero la posibilidad de sustituir la medida por caución real o personal suficiente, y por el contrario en el segundo simplemente prevé el levantamiento o reducción cuando resulte evidente la suficiencia de alguna medida, y pudiere ocasionarse un perjuicio al demandado
Esta distinción es la que no advierte la novel cámara, al considerar ambas cautelares en forma idéntica y aplicar únicamente la regulación de las segundas con las facultades extraordinarias otorgadas por el Código Fiscal Provincial, sin advertir el contexto en que se determinan cada una de ellas.-
No podemos desconocer que trabar un embargo preventivo sobre cuentas bancarias a una empresa, genera un grave inconveniente a la misma, que no puede disponer de los recursos para atender a su giro comercial, pagar sueldos, cubrir cheques etc. Existiendo una exacción de recursos dinerarios, sin que exista un crédito firme y exigible. Ello afecta claramente el derecho de propiedad del contribuyente, violando el debido proceso, así como el principio de igualdad en materia procesal, generando un instrumento a favor del fisco, que tiene todas las características de una herramienta extorsiva.-
El contribuyente que cuestione la pretensión del fisco en el marco del procedimiento de determinación de oficio, y plantee su descargo, y posteriormente las etapas recursivas, podrá ver afectado su normal giro comercial con una cautelar sobre sus cuentas bancarias, generándose una exacción ilegitima, al retenerse los importes pretendidos por el fisco, incluyéndose multas, pese a que los mismos no están determinados, o estándolos no son exigibles por estar siendo discutidos por el contribuyente, quien deberá seguir el procedimiento de determinación, durante un tiempo prolongado sin poder disponer de dichos recursos, quedando obligados muchas veces a conformar la pretensión fiscal solamente por la necesidad de poder operar con las cuentas bancarias,.
Nuestro máximo tribunal de justicia expresó: “Que no resulta admisible que a la hora de establecer procedimientos destinados a garantizar la normal y expedita percepción de la renta pública se recurra a instrumentos que quebrantan el orden constitucional. Es que la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno —por más loable que este sea— en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional” (CSJN in re “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal” 15/06/2010 A 910.XXXVII)”
Inclusive, la Corte, sin hacer referencia al embargo de cuentas bancarias, donde por más que el dinero quede inmovilizado en la cuenta, la exacción se da desde el momento que no puede el contribuyente disponer y usufructuar del mismo, el máximo tribunal, tratando cautelares sobre bienes resaltó: “No resulta óbice a ello el hecho que lo puesto en tela de juicio sea la potestad de disponer unilateralmente medidas cautelares, pues como correctamente lo señaló el señor Procurador General de la Nación en su dictamen en la causa A.413.XXXVII "AFIP c/ Consorcio Forestal Andina s/ ejecución fiscal" —al que remite en las causas A.570.XXXVII "AFIP c/ Atahualpa S.R.L. s/ ejecución Fiscal" y la presente—, ellas, cualquiera sea su naturaleza, afectan concretamente el derecho de propiedad del individuo, "ya que si bien no importan —en principio— una ablación de su patrimonio, su función es, precisamente, limitar de manera efectiva otros atributos no menos importantes de ese derecho, cuales son los de usar y disponer de él, con función de garantía. A nadie escapa, por dar un ejemplo, que un bien embargado pierde peso económico en el mercado y que limita, en mayor o menor medida, las posibilidades de actuación económica del sujeto...". En este sentido, no es necesario un profundo examen para advertir las negativas consecuencias económicas que sobre el giro normal de las actividades de cualquier comercio, empresa o particular puede tener la traba de un embargo sobre cuentas o bienes.” (CSJN in re “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal” 15/06/2010 A 910.XXXVII)
Por ello, ante un embargo preventivo dado en el marco de un procedimiento de determinación de oficio en el cual el contribuyente se encuentra ejerciendo su legítimo derecho de defensa, trabar embargos sobre cuentas bancarias e impedir la sustitución de dicha cautelar por una garantía que claramente atiende cuantitativamente el monto en resguardo como ser un seguro de caución, es generar en el mismo un grave daño, que el propio ordenamiento jurídico pretende evitar, y con ese daño, una herramienta de tipo extorsiva a favor del organismo fiscal que presiona al contribuyente a conformar la pretensión fiscal, ahogándolo financieramente.-
La Dra Highton nos enseña que “las medidas cautelares encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso, así como también evita que la sentencia a dictarse pueda convertirse en ilusoria” destacando la autora que “ellas [las medidas cautelares] no constituyen un fin en si mismas, sino que son un medio para asegurar, preventivamente, el resultado práctico de la sentencia para el caso de resultar favorable para el actor” (Elena I Highton, Beatriz A Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación . Concordado con los códigos provinciales, análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 4, Edit Hamurabi, Bs As 2005).
La señalada autora destaca que los caracteres de las medidas cautelares son: a) Provisionalidad, b) Mutabilidad, c) Flexibilidad, d) Estabilidad, e)Accesoriedad, f) acumulabilidad, g)no interfieren el curso del juicio, h) inaudita parte, i) Sumariedad, j) Ejecutabilidad y k) caducidad.
De estos caracteres podemos destacar la provisionalidad, mutabilidad y flexibilidad, que nos enseñan que las medidas cautelares al buscar proteger la igualdad de las partes y que la sentencia dictada oportunamente no se torne irrisoria, tiene presente a su vez, que la cautelar no cause un perjuicio irreparable a la cautelada.
La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dispuso que: “El ordenamiento jurídico acuerda a las medidas precautorias carácter esencialmente provisional, de lo que deviene que reexaminadas que sean las circunstancias, nada impide, enmendar, modificar o aun revocar lo que fuere y resultare justo” (CNFed Cont Adm Sala V, 24/11/99, LL 2000-D-582)
La traba de embargo sobre cuentas bancarias, que implica la retención e inmovilización de sumas dinerarias pertenecientes a la cautelada, lejos está de ser un embargo preventivo, dado que existe una exacción de recursos dinerarios de la firma embargada, con los graves perjuicios que ello ocasiona a la empresa, que se ve privada de poder cumplir en forma oportuna con compromisos comerciales (pago de cheques librados, pago a proveedores, empleados etc.).
Este tipo de cautelar, otorgada por los tribunales locales a partir de una errónea interpretación normativa, afecta claramente el principio de conservación de la empresa, reconocido en nuestra legislación, tal como lo señala la Dra Elena Higthon, en la obra antes citada destacando que el mismo fue receptado en nuestro ordenamiento a través de las reformas mercantiles de 1972 y de 1983 (ley 22903 y 22917) resaltando la vitalidad de las empresas como generadoras de actividad económica, trabajo y riquezas al servicio del hombre.
Destaca la autora, que “el juez debe mantener, a la luz de este principio, la continuidad de la explotación, reputada conveniente para el sistema económico en que se halla situada- encuentra su fundamento en la situación de terceros ajenos a la litis que son los agentes del tráfico patrimonial, v.gr. proveedores interesados en mantener sus ventas, los asalariados que pretenden perdurar en sus empleos, los sindicatos que recaudan las contribuciones e incluso los organismos públicos que desean seguir percibiendo el ingreso de impuestos y tasas” (Highton, Elena I. Ob Citada pág 200).
Es así que el supuesto sustento cualitativo, que destaca la Cámara como fundamento para rechazar la sustitución de un embargo preventivo decretado sobre cuentas bancarias por un seguro de caución, no es suficiente para afectar derechos y garantías de raigambre constitucional, y aplicar las normas de acuerdo a una interpretación excesivamente amplia a favor del fisco, que ya tiene demasiados favores otorgados por la legislación, y permitir su uso de manera extorsiva por los organismos fiscales, quienes tienen todas las herramientas y garantías para una vez firme la sentencia, en caso de llegarse a una ejecución fiscal, liquidar los intereses y actualizar los importes reclamados, los cuales serán percibidos de la aseguradora conforme las cláusulas del seguro de caución.
Es tenebroso el criterio que ha establecido la Sala tributaria de la Cámara de Apelaciones en lo civil, comercial tributario y de familia de la Ciudad de Posadas en los fallos que se comentan, avalando la traba de embargos preventivos sobre cuentas bancarias y no permitiendo la sustitución de los mismos, pese a que el art 15 del CFP expresamente lo prevé (y el art 13 del CFM también), so pretexto de aplicar una norma a la que el mismo remite en forma subsidiaria, y relacionada a otros ítems, afectando claramente el derecho de propiedad del cautelado, y poniéndolo en una situación desfavorable, entre la espada y la pared, determinando una clara desigualdad entre las partes favoreciendo al organismo fiscal, quien no cabe dudas que ya ha sido excesivamente favorecido por la legislación, y hoy es premiado, con una herramienta utilizada ya no con un sentido cautelar, sino como presión al contribuyente para conformar la pretensión del fisco (provincial o municipal).-
Nadie desconoce la necesidad de los organismos fiscales de lograr percibir los tributos adeudados por los contribuyentes en tiempo y forma, pero ello no puede ser óbice para que, por el simple afán recaudatorio, se violen derechos y garantías constitucionales expresamente reconocidos a los mismos, afectando con medidas como la que se analiza el giro ordinario de una empresa, con los graves perjuicios que ello ocasiona, y no permitiéndole a esta dar garantías suficientes para que el organismo fiscal se quede tranquilo de que va a percibir su crédito en caso de tener razón en sus argumentos, pudiendo la empresa ejercer su legítimo derecho de defensa, ofrecer y producir la prueba que considere pertinente, para cuestionar la pretensión fiscal, garantizándose de esta forma el debido proceso adjetivo y evitándose causar graves perjuicios en el derecho de propiedad del contribuyente que requiere la sustitución.-
Demasiadas facultades extraordinarias tiene el fisco, para que los tribunales amplíen las mismas a costa de afectar los derechos y garantías constitucionales del contribuyente, por ello velamos por una recapacitación de nuestros magistrados, los cuales muchas veces son usados como herramientas extorsivas sin que tengan conocimiento de ello, teniendo presente, que inmovilizar los fondos que poseen las empresas en cuentas bancarias, en una economía como la nuestra donde, por expresas disposiciones legales, todas las transacciones comerciales deben perfeccionarse a través del sistema financiero, implicara necesariamente un daño irreparable a la misma, el cual puede ser evitado, con la sustitución de la cautelar, máxime cuando se ofrece en sustitución una excelente garantía, como ser un seguro de caución, instrumento comercial supervisado por el Estado a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación.-
* Gonzalo Eduardo Puente, abogado (UNLP), Magister en Finanzas Públicas, Provinciales y Municipales (UNLP), Especialista en Tributación (UNaM), Profesor en Ciencias Jurídicas (UGD), profesor titular de la Materia Derecho Financiero y Tributario de la Facultad de Abogacía de la UGD, Profesor Asociado de la materia Sociedades Comerciales de la Facultad de Abogacía de la UCP
[1] Hace menos de un año que se conformó.
[2] Artículo 108.- En cualquier momento y aún antes de iniciarse la ejecución fiscal, puede la Dirección General de Rentas solicitar, para asegurar el crédito fiscal que adeudan los contribuyentes o responsables, y el juez deberá disponerla en el término de veinticuatro (24) horas sin más recaudo ni necesidad de acreditación de peligro en la demora, cualquiera de las medidas cautelares establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial o las que a continuación se prevén:
a) traba de embargos sobre:
1- cuentas o activos bancarios y financieros, a diligenciar directamente ante las entidades correspondientes para el supuesto de encontrarse determinadas, o ante el Banco Central de la República Argentina para que proceda a efectuar las comunicaciones pertinentes a las instituciones donde puedan existir, instruyendo la transferencia dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas a la cuenta de autos exclusivamente del monto reclamado con más intereses y costas. Para el caso de resultar insuficientes, las cuentas permanecerán embargadas hasta que se acredite y transfiera el monto total por el cual procedió la medida asegurativa. En todos los casos las entidades deberán informar los movimientos producidos en los cinco (5) días hábiles previos a la toma de razón;
2- bienes inmuebles y muebles sean o no registrables;
3- sueldos u otras remuneraciones en las proporciones que prevé la ley;
b) allanamiento y embargo sobre bienes contenidos en cajas de seguridad;
c) inhibición General de Bienes e incluso su extensión a los activos bancarios y financieros, sin más requisitos para otorgar la medida de que no obren bienes en los registros de la Dirección, pudiendo oficiarse a las entidades bancarias correspondientes o al Banco Central de la República Argentina. No resultará de aplicación el Artículo 228 de la Ley XII – N° 6 Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia (Antes Ley Nº 2335);
d) intervención de caja y embargo de las entradas brutas equivalentes al veinte por ciento (20%) y hasta el cuarenta por ciento (40%) de las mismas. Debiendo designarse interventor recaudador al propuesto por la Dirección General de Rentas.
La anotación y levantamiento de las medidas cautelares y la orden de transferencia de fondos se practicará por oficio expedido por el apoderado de la Dirección, el cual tendrá el mismo valor que una requisitoria y orden judicial, con transcripción de la parte pertinente del auto que lo ordena.
Establécese que todos los organismos, reparticiones, entes e instituciones, estatales o privados, incluidos los Bancos oficiales y particulares, bolsas, agentes y mercados, tienen la obligación de suministrar a la Dirección todas las informaciones que se les soliciten para facilitar la determinación y/o percepción de los tributos establecidos en el presente Código.
Las solicitudes de informes sobre personas físicas o jurídicas y sobre documentos, actos, bienes o derechos registrados, la anotación y levantamiento de medidas cautelares y las órdenes de transferencia de fondos que tengan como destinatarios a registros públicos, instituciones financieras y terceros tenedores, requeridas por la Dirección y las requeridas y decretadas por los jueces competentes, podrán diligenciarse y efectivizarse a través de sistemas y medios de comunicación informáticos, en la forma y condiciones que determine la reglamentación que dictará la Dirección.
Se podrá requerir en un único oficio el informe de bienes registrables (inmuebles, muebles, etcétera) a nombre del deudor, condiciones y estado de dominio, restricciones, etcétera y la traba del embargo sobre los bienes informados. En los casos de embargos de inmuebles e inhibiciones generales de bienes a trabarse en registros de esta Provincia, salvo que se hubiere comunicado el levantamiento se deberá reinscribir por el registro respectivo en forma automática por una única vez.
La información solicitada deberá contestarse dentro de los diez (10) días corridos, computados desde la fecha de recepción y, en ningún caso, podrá denegarse mediante la invocación de contenidos dispuestos en las leyes, cartas orgánicas o reglamentaciones que hayan determinado la creación o rijan el funcionamiento de los referidos organismos, reparticiones, entes o instituciones estatales o privadas.
Con relación a las medidas cautelares previstas en el Código Fiscal no será de aplicación lo dispuesto por el Artículo 204 de la Ley XII – N° 6 Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia (Antes Ley Nº 2335). El Juez deberá priorizar la traba y mantenimiento de cautelares sobre montos líquidos en lugar de hacerlo sobre bienes realizables, excepto petición o consentimiento expreso de la parte actora.
Con la información proveniente de cada cautelar, el Juez podrá de oficio o a pedido de parte, previo traslado al actor por cinco (5) días, que será notificado personalmente o por cédula, resolver respecto del levantamiento o reducción de alguna de las medidas cuando resulte evidente la suficiencia de las mismas y pueda ocasionarse un perjuicio al demandado. La providencia deberá ser notificada por cédula siendo apelable dentro de los cinco (5) días. El recurso se fundará en el mismo escrito de interposición y se concederá con efecto suspensivo para el supuesto en que el auto ordene el levantamiento o la reducción de alguna de las medidas.
Las disposiciones precedentes prevalecerán sobre las normas legales o reglamentarias específicas de cualquier naturaleza o materia, que impongan formas o solemnidades distintas para la toma de razón de dichas solicitudes, órdenes, medidas cautelares o alternativas.
[3] Cuando en la cita en forma específica el fallo, implica que el párrafo transcripto se repite en ambos resolutorios
[4] Parte de la doctrina, distingue el embargo ejecutivo del ejecutorio, por el momento en que se da cada uno de ellos, sin embargo otra parte de la doctrina asimila estos dos tipos de embargo.
[5] Artículo 105.- La Dirección expedirá boleta de deuda por las obligaciones fiscales y sus accesorios y por las multas impuestas por resolución firme o por sentencia firme y consentida de la Cámara Fiscal, por las sumas emergentes de las propias declaraciones juradas de los contribuyentes que no hubieren sido pagadas en los términos legales, así como los impuestos inmobiliarios resultantes de los registros y padrones respectivos, siempre que las valuaciones fiscales correspondientes no hubieran sido impugnadas.
