Algunas controversias en el Derecho Procesal Penal en la CABA
Norberto R Tavosnanska*
Introducción [arriba]
La CABA tiene vigente el Código Procesal Penal, en el marco del enjuiciamiento acusatorio, tal como lo prevé el art. 13.3 de la Constitución de la CABA, para los delitos transferidos por la nación en 2 convenios entre los poderes legislativos de nación y ciudad.
En materia Contravencional rige la Ley N° 12 en, limitado, con aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la CABA, el 2° convenio de transferencias, que transfiere de la Nación a la Ciudad, algunos delitos, coincide con el Cód. Proc. Penal acusatorio.
Asimismo el Poder Judicial de la CABA cuenta con un régimen penal juvenil.
En definitiva está integrado en sus bases medulares como el Sistema adversarial, el intento de eliminación del papel, creando el legajo, la oralidad, la registración de audiencias por medios audiovisuales, la existencia de un amplio menú de soluciones alternativas como suspensión de juicio a prueba, mediación, conciliación.-
Asimismo permanece una jurisprudencia contradictoria, en materia procesal penal, en algunos temas como la mediación, la despapelizacion, la oralidad y sus registros.
1. Breve Historia [arriba]
La CABA, integra una movimiento regional y nacional, de cambio de paradigma, en términos de procedimiento penal, reemplazando el código procesal penal de la nación, que se utilizaba en el primer convenio de transferencias, mixto, acusatorio e inquisitivo, cuyas fuentes fueron la norma procesal inquisitiva española Para mí la confirmación de la utilización de fuentes claramente inquisitoria, como la ley de enjuiciamiento española, anterior a la reforma de 1882 transformada luego en la Ley N° 2.372, y el código procesal penal fascista, ingresando en términos históricos en la revolución francesa, con el sistema acusatorio.
La oralidad, y con ello la eliminación de la delegación que permite el escrituralismo, es otro paradigma que incluye el abandono del sistema inquisitivo, así también el registro audiovisual de las audiencias orales y publicas como el fuerte impulso a la creación del expediente virtual, dotan de mayor transparencia y publicidad al sistema procesal punitivo.
No se pudo incorporar el mandato constitucional del juicio por jurados previsto en la CN 1853, tampoco el escabinado como la Provincia de Córdoba, como transición al jurado.
La demora aconteció en razón que, el procedimiento penal federal, era funcional la punición de los sectores mas desprotegidos de la sociedad, o los opositores a los permanentes golpes de estado, cívico militar, que abandonaban el estado de derecho, instalando el estado de sitio como normalidad aparente y finalmente el terrorismo de estado y la masiva desaparición forzada de personas, sin ser sometidas al estado derecho, con la consagración del secreto inquisitivo legalizado.
Solo esta prevista la oralidad para algunos actos procesales de la instrucción, en los tribunales de alzada.-
2. Democracia [arriba]
Resulta esencial la oralizacion, registros audio digitalizados y velocidad en la etapa de instrucción, porque en ella se resuelven la abrumadora mayoría de las decisiones, ya que es muy escaso el volumen de procesos que llegan a la etapa de juicio oral y público, no superando el 5% de los que se inicia.-
No se trata de una falencia regional o nacional, sino que ello es una realidad global, la que resulta insalvable ya que los sistemas punitivos carecen de presupuesto para mejorar el paupérrimo rendimiento de los sistemas penales, que deberían ser dotados de mayores recursos de diferente naturaleza, como también resolviendo los conflictos, que normalmente agravan, con otras alternativas fuera del sistema penal.-
Son permanentes en CABA los intentos de mejorar la una infraestructura judicial ágil y dinámica, evitando la delegación y estancamiento de formas rutinarias, aprovechando recursos humanos y tecnológicos
3. Reglas básicas del sistema acusatorio [arriba]
No puede haber condena sin acusación previa, se encuentran diferenciadas las funciones del acusador y el juzgador garantizando así la imparcialidad del juez, quien no puede realizar tareas de investigación, debe ser neutral, preservando la igualdad de partes, garantiza el sistema controversial y el derecho a la defensa, el juez se encuentra limitado a resolver exclusivamente sobre lo acusado por el fiscal, fallo scjn “Tarifeño, Francisco,”, 28/12/89.
También se respeta el principio consagrado en el fallo de la SCJN, “Llerena, Horacio”, 17/5/05.
En la ciudad el sistema acusatorio se encuentra consagrado en los arts. 13 inc. 3 de la Constitución de la CABA y 4 y 5 del CPPCABA.
4. Las etapas procesales [arriba]
CPPCABA
En la 1º etapa se intenta consolidar un proceso eficaz con garantías, en el marco del sistema acusatorio, aumentando la celeridad.
Existen alternativas a la prisión durante el proceso, aplicando en diferentes escalas las medidas alternativas al encierro, con el nacimiento del Ministerio Publico independiente, formalmente, del Poder Ejecutivo.-
Se legalizo la desforamalización de la instrucción en particular la metodología de recolección de pruebas, reemplazando el expediente, como paradigma de papelizacion por el legajo, que solo incorpora el mínimo posible el uso del papel, con avances tendientes a la creación del expediente virtual y la optimización de las herramientas cibernéticas.
La 2º etapa es la instrucción penal preparatoria, tendiendo a ingresar en el paradigma democrático de la horizontalización, promoviendo audiencias territoriales sin tribunales fijos.
Ello incluye la radicalización de oralidad y la gestión.
La CABA consagra el modelo adversarial, ubicando al juez de garantías en un rol imparcial, no pudiendo suplir a las partes ni ocupar el lugar de ellas, en el marco del sistema acusatorio que consagra la independencia, funcional y presupuestaria del ministerio público fiscal, de la defensa y tutelar, con un claro contenido de la revalorización del principio constitucional de la defensa en juicio.-
Este escenario estaba siendo confirmado por SCJN, en el TARIFEÑO, ante la carencia de acusación fiscal impidiendo pronunciamiento jurisdiccional.
Las transferencias de delitos se concretaron por el primer convenio ratificado por Ley N° 597 de la legislatura local, que incluyo los delitos de tenencia y protacion de armas de uso civil sin autorización, art. 189 bis.
El segundo convenio fue ratificado por Ley N° 2.257 de la CABA, que incluyo, homicidio y lesiones en riña, arts. 95 y 96, abandono de personas arts. 106 y 107, omisión de auxilio, art. 108, exhibiciones obscenas arts. 128 y 129, matrimonio ilegales arts. 134 al 137, amenazas 149 bis, primer párrafo, v, violación de domicilio art. 150, usurpación, art. 181, daños arts. 183 y 184, ejercicio ilegal de la medicina art. 208, todos ellos del Código Penal.
También las leyes especiales, incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, Ley N° 13.944, los tratos y crueldad contra animales N° 14.346, actos discriminatorios N° 23.592, art. 3, régimen jpenaly contrvencinal para la prevención y prepresion de la violencia en espectáculos deportivos N° 24.192, arts. 3, 4, y 38.
5. La defensa [arriba]
La norma procesal penal de la CABA, revaloriza en el marco del sistema acusatorio el derecho constitucional a la defensa.
La defensa es anoticiada de personas privadas de la libertad, como también la totalidad de las medidas que toma el ministerio publico fiscal siempre que no pongan en peligro el éxito de la investigación en ciernes.
La defensa tiene posibilidades de hacer planteos en la totalidad del proceso, en particular en la denominada etapa intermedia, en el marco normativo de las excepciones previstas el art. 195, ellas son incompetencia, falta de acción, atipicidad manifiesta, cosa juzgada, amnistía, litispendencia y prescripción.
Conforme el art. 197 se tramita mediante audiencia oral y son materia recursiva.
En este punto la oralidad estimula e invita a cumplir con uno de los objetivos de la norma que es la de resolver conflictos, estando presente las partes es una circunstancia fáctica facilitadora de conversaciones que pueden a arribar a acuerdos que pongan fin al proceso.-
La autarquía general, prevee la posibilidad de autonomía de recursos humanos y financieros para obtener material informativo y probatorio propio, pudiendo, realmente instalar una controversia real con la contraparte, respetándose el principio de igualdad de armas.-
6. Suspensión de juicio a prueba (probation) [arriba]
El instituto que surge de la normativa de fondo, arts. 76 bis y ccdts del Código Penal, en la CABA se aplica, normado en el art. 205 del CPPCABA, sin embargo el debate tránsito en el carácter vinculante, para el juez, de la oposición fiscal.-
El marco indica que en la 1° Instancia las posiciones están divididas, algo inclinada que no resulta vinculante para el juez de garantías la oposición fiscal, la Cámara del fuero, mayoritariamente se inclina por que no es vinculante y el TSJ, mediante fallo determino el carácter vinculante de la oposición fiscal.-
La Cámara, mayoritariamente se pronuncia en disidencia con el TSJ.- En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba peticionada por la Defensa, pese la oposición del Fiscal.
En efecto, los suscriptos no desconocemos que el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, a partir del caso “Benavidez, Carlos Maximiliano” (expte. Nº 6454/09, rto.: 8/9/2010), postula una interpretación de los artículos 76 bis del Código Penal y 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad que fortalece el rol del Ministerio Público Fiscal y priva, en definitiva, al órgano jurisdiccional la posibilidad de hacer lugar a la aplicación del instituto cuando no exista un consentimiento expreso del acusador público.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado a la suspensión del juicio a prueba como “un derecho que la propia ley reconoce” (fallo “Acosta, Alejandro Esteban; rto.: 23/4/2008), de darse los extremos estatuidos en la norma, lo cual es incompatible con la posibilidad de reconocer a la Fiscalía facultades discrecionales relativas a su otorgamiento.
De este modo, entendemos que el art. 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en cuanto establece que “la oposición del Ministerio Público Fiscal,
fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal” debe ser objeto de una exégesis que concilie sus términos con los alcances que conforme a la jurisprudencia del Máximo Tribunal Nacional ha de tener el instituto regulado en el artículo 76 bis del Código Penal; pues, como es sabido, de todas las posibles interpretaciones de una norma ha de privilegiarse siempre aquella que no provoque contradicciones de orden constitucional (aquí entre normas de distinta jerarquía).
Asimismo, dado que la cuestión que se suscita puede llegar a ser definida en última instancia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es que habremos de mantener la interpretación esbozada. Esta lectura, en términos generales, considera que los “motivos de política criminal” o los relativos a la “necesidad de que el caso sea resuelto en juicio” en los que ha de basarse la oposición fiscal según el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, para poder conciliarse con la estructuración del instituto en el orden nacional, han de redundar, en definitiva, en una evaluación del caso concreto que permita justificar razonablemente la posibilidad de imponer al procesado una condena de cumplimiento efectivo, todo lo cual, a efectos de poder garantizar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos, ha de ser pasible de revisión jurisdiccional.
7. Mediación [arriba]
Este instrumento utilizado recurrentemente, produciéndose un debate, que implico un fallo de inconstitucionalidad del instituto de la Sala I del fuero, básicamente por entender que no es un instituto de la norma procesal sino debería estar incluida en el código penal, revocada por el TSJ, determinando la constitucionalidad del instituto previsto en la art. 204, inc. 2, del CPPCABA.- Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas. Causa Nro.: 45039-01/09. Autos: JUNCO, Luis Antonio Sala I. Del voto de Dr. José Saez Capel, Dra. Elizabeth Marum (Dr. Marcelo P. Vazquez en disidencia) 22-12-2010. Fallo TSJ.Expte. n° 6784/09 Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 184 inc. 5 —CP—'” y expte. nº 6785/09 “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 184 inc. 5 —CP—'” Buenos Aires, 27 de septiembre de 2010
8. Juez de menores y ejecución [arriba]
Existe cierto atraso, en seleccionar los magistrados de menores y ejecución, funciones que son cumplidas por los actuales magistrados de garantías.
El atraso de la creación del juez de ejecución, se relaciona con lo normado en la Ley N° 7 art.7 inc. 5, f y j.
9. Usurpación y restitución de inmubles [arriba]
En el 2° convenio de transferencia se incluyó el delito de usurpación, previsto en el art. 181 del Código Penal, el conflicto más frecuente es la medida cautelar relacionada con la restitución del inmueble despojado o turbada su tenencia, previsto en el art. 335 del CPPCABA.
No presenta mayores controversias cuando no se relaciona con un conflicto de ocupaciones masivas de inmueble, que en términos generales acontece en la zona sur de la ciudad, con voluminosos problemas de acceso a la vivienda digna, como lo prevee el art. 14 del C.N.
La zona poblada de barrios sumamente precarios, en continuo ascenso de habitantes originarios de países limítrofes en búsqueda de ascenso social.
Presentan mucha conflictividad y dificultad en obtener soluciones alternativas.
Son permanentes los planteos de inconstitucionalidad de esta medida cautelar, en términos generales con el argumento que se trata de una sentencia anticipada.
Lo cierto es, que resulta dificultosa el cumplimiento de dos garantías constitucionales, la propiedad privada por un lado y la vivienda digna por el otro.
Asimismo, el impulso a la construcción de viviendas en las zonas más carenciadas, determina en la ocupación violenta de las mismas, muchas veces siendo defendidas por los propios adjudicatarios, vecinos carenciados como algunos de los ocupantes, con enfrentamientos violentos que deben ser impedidos por el estado, garantizando así el derecho que le asiste a quienes son adjudicatarios.
Fallo en ese sentido del TSJ (cf., este Tribunal, in re “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Incidente de apelación en autos: `Gómez Cristian s/infr. art. 181 inc. 1 CP'”, expte. nº 8142/11, resolución del 10/8/2011, y sus citas, entre otros).
10. Conflictos en el Poder Judical de la CABA del sistema adversarial [arriba]
Formalidad de las Actas
La des formalización despapelizacion es una posibilidad que fue normada en el Título V, Capítulo 4, arts. 50 y 51, este último prevee el registro de video y sonido, en el marco de la acordada SCJN, 30/07, que prevee el registro audiovisual digitalizado como constancia de lo acontecido en la audiencia.
Estas previsiones normativas, motivaron fallos contradictorios entre las salas I y II, por un lado, planteando la necesidad de acta soporte papel, como elemento esencial de la constancia y la sala III al registro digitalizado, como elemento esencial.
También esta resistidas la notificación por medios electrónicos previsto en el art. 62.
Clausura provisional (art. 208, reinstala el sobreseimiento provisional).
11. Conclusión [arriba]
Somos un Poder Judicial joven, pero hijo de la democracia, reflexionemos sobre el pasado, para tener memoria y no repetir.
Esperable diferencias y disputas con un proceso de cambio de esta envergadura, no solo de código.
Debemos esforzarnos en tolerar las diferencias que tenemos y tendremos, porque el derecho es una ciencia social y no dura, la democracia es eso, pluralidad y tolerancia con las diferencias.
Las diferencias que se advierten, están relacionadas con la des formalización de la instrucción, el reemplazo del expediente por el legajo y el transito al denominado expediente virtual.
El carácter vinculante de la oposición del ministerio público fiscal en el otorgamiento del instituto de la suspensión de juicio a prueba, finalmente resuelto por el TSJ, en favor de dicho carácter en contradicción con el carácter de derecho que le asiste al imputado.
La declaración de inconstitucionalidad de la mediación, por algunos fallos de la 2° Instancia no fue sostenida por el TSJ.
En el mismo sentido se acepto la constitucionalidad de la facultad de restituir inmuebles como medida cautelar, en el marco de la investigación del delito de usurpación, art. 181 C.P.
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* Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, profesor universitario
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