Los mensajes de texto como prueba digital
Mensajes de texto certificados
Por Martín Elizalde
Los documentos digitales son medios de prueba aceptados por los jueces argentinos, en algunos casos con mucha amplitud, en otros, calibrándolos en relación al marco fáctico donde fueron creados o transmitidos. Nada nuevo, la fuerza de convicción de la prueba en nuestro sistema positivo, depende de su apreciación por el Juez, basada en su criterio, experiencia, conocimiento del arte y sentido común.
Quizás, por mi (cada vez mayor) orientación tecnológica pienso que es más simple –y el resultado más eficiente- analizar un documento digital inalterado/able, que el testimonio de una persona, con todas sus variables subjetivas. Pero esta acotación mía es personal y, como tal, subjetiva-saquen sus conclusiones.
Algunos colegas se preguntan si los mensajes de texto son prueba digital. Dado que entran dentro de la definición de “documentos digitales” y éstos documentos lo son, la respuesta es afirmativa: “por documento digital debe entenderse toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier soporte material, incluso los soportes informáticos, con eficiencia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.”[1] Algo más simple: “prueba digital es la data o información que de cualquier modo es guardada electrónicamente en algún lugar.”[2] Y en referencia a los mensajes de texto, algo más técnico –no mucho, somos abogados después de todo- (están) “disponibles en redes digitales GSM permitiendo enviar y recibir mensajes de texto de hasta 160 caracteres a teléfonos móviles vía el centro de mensajes de un operador de red. También se pueden enviar mensajes cortos a través de Internet, usando un sitio web de SMSs.[3]
Veamos:[4] el mensaje de texto es una comunicación tipográfica, típicamente entre dos aparatos manuales móviles (me estoy dejando llevar: entre dos celulares ó smatphone). El servicio más usado es el que permite enviar, como dije, hasta 160 caracteres alfabéticos latinos. Lo cual excluye definitivamente a esta columna…
El texto es un híbrido, con características de mail y conversación telefónica. No confundir: son como los hermanos, comparten características, pero son absolutamente distintos. Los mensajes de texto viajan de aparato en aparato, como una conversación, pero no lo son, ni se conservan como tal. En definitiva, los msm se transmiten de aparato a aparato de manera similar a los celulares, más que a través de las empresas proveedora de correos electrónicos, como hacen los mails. En general toda la doctrina estadounidense reconoce que el mensaje de texto tiene características que lo hacen diferentes de los mails.[5]
Un celular está todo el tiempo “hablando” con su torre (de telefonía celular), aun cuando no está en uso, por medio del canal de control. Como resultado, se puede localizar donde está ubicado el celular. Los mensajes de texto, pues,[6] dejan huellas que pueden revelar la ubicación geográfica general de quienes enviaron y recibieron el mensaje al tiempo de la operación.
Cuando enviamos un mensaje de texto, el mensaje es transmitido por el canal de control a la torre más cercana, a la del proveedor del usuario. En esta última, varios componentes de la comunicación celular, incluso el mensaje, temporariamente son registrados y remitidos al aparato que recibe el mensaje. Si este último aparato está inactivo, el mensaje es conservado hasta que se active. Más fácil: Si el teléfono al que se envía el mensaje está apagado o fuera de cobertura el mensaje se almacena en la red y se entrega en cuanto el teléfono se conecta de nuevo a la red.
Una vez definidos y, básicamente, explicado cómo funcionan, es conveniente situar, entonces, a los mensajes de texto dentro de las demás fuentes de documentos digitales: databases, word processing y presentation Files. Incluyo a los gráficos AD/CAM/CAE, software y código fuente, contenidos de Internet e Intranet, proveedores de servicio de acceso a Internet, también de servicios de e-mail, almacenamiento de mensajes, hosting del sitio web, chat y cualquier modalidad de comunicación en tiempo real, servidores de Fax, personal digital assistants (PDA): pueden crear documentos, almacenar databases, administrar calendarios, etc.,teléfonos y sistemas electrónicos de seguridad, voice y video mail: no solo los videos que se pueden adjuntar a un mail en la era de You Tube, respecto del sonido, éste se digitaliza cuando un mensaje de voz, por ejemplo, es “traducido” a texto por el servidor del celular.
Y así llegamos a los mails y mensajes de texto. Que, de todos los medios de prueba, quizás son los más populares: la cronología entera de una transacción, por no mencionar su contenido, puede ser rastreado y probado. En Argentina la jurisprudencia sigue este camino, no hay más que ver “Bunker Diseños SA c/IBM Argentina SA s/Ordinario” (Cita: IJ-XXXVIII-851), fallo donde nuestros jueces les reconocieron a los mails eficacia probatoria de la responsabilidad pre-contractual.
También es probable que de todos los medios enunciados, el mail y los mensajes de texto estén dentro de los más valiosos: la gente es en general más descuidada cuando los usa, que cuando manifiesta un sentimiento ó define una posición transaccional en un documento escrito- ó delante de terceros. Por otra parte, es evidente que el uso, hasta inmoderado, de mensajes de texto, sugiere que los medios tradicionales de comunicación escrita están en retroceso.
Es por eso que en EU, por ejemplo, cada vez es más frecuente su uso en juicios. No sólo para devaluar el valor de un testimonio, sino como base donde se asientan casos enteros. En casos de familia, como divorcios en especial, son una verdadera estrella[7]. También, como es lógico, en cyberbuling, sexting y stalking. En general, son un medio de prueba eficiente en el campo de la responsabilidad pre y contractual. Como ya dije, la gente expresa sus sentimientos con más facilidad de un modo virtual que cara a cara, donde se imponen más las inhibiciones y controles.
Aún cuando lo expertos en EU coinciden en que no hay un medio infalible para proteger la data del texto, brindan algunos consejos básicos –al menos desde su punto de vista:
El texto no debe ser borrado ni alterado y mientras antes se pueda “capturar” información sobre su fuente, mejor. En este sentido, en la web hay servicios especializados que permiten autentificar los textos grabados con una suerte de voz propia. El servicio permite memorizar un record electrónico (texto, foto, video ó mensaje de mail) con una fecha, un mensaje de voz, una anotación sobre de donde supone la persona que recibió el texto y hasta una instrucción sobre como guardarlo.
Claro que para usar el servicio hay que almacenar el contenido en un file de computadora como pdf, doc., ó un jpg. Luego hay que bajar el file al proveedor del servicio, grabando luego un mensaje sobre el origen de la evidencia. El servicio calcula un código que sea propio del file y se lo adjudica con exclusividad.
El servicio le permite guardar al usuario elementos de prueba que son relativamente simples de producir en caso de necesidad y que serán muy superiores a los que hayan sido alterados por inexperiencia o ansiedad.
Si el file es cambiado, su código no lo identificará y la maniobra es puesta en evidencia. No importa si se intenta años después del registro del file original.
Este medio de almacenaje está bastante difundido. Las empresas lo usan en mayor medida, pero para caso de despido y en materia de divorcios, el aumento del número de usuarios particulares es importante.
Los mensajes de textos no deben borrarse ni alterarse, si se desea presentarlos como prueba. Asimismo, los proveedores de servicios los almacenan brevemente (en EU y aquí) pero este plazo es muy corto en términos de procedimiento judicial. Es que vimos que el servidor no forma parte del camino del mensaje y sólo lo conserva por unos días- en el mejor de los casos: Verizon los almacena por 120 horas.
Pero resulta que, más allá de los consejos que compartí antes, la recolección y preservación de mensajes de texto es más dificultosa que la de los mails porque dependen del aparato y en ocasiones hasta del proveedor del servicio. En casi todos los casos, un abogado será necesario para hacerse hasta del mismo aparato transmisor, mientras que los mails pueden recolectarse del servidor central ó del disco rígido del usuario.
La misma doctrina estadounidense señala la vulnerabilidad de la preservación de los mensajes, que usualmente sólo existen en el aparato de quienes envían o reciben más que en el servidor en el lugar de trabajo. Es probable que sean olvidados ó borrados antes de advertir la necesidad de su preservación –si no se tomó una medida adecuada con anticipación.
Además de los consejos “caseros” para conservar los textos, lo cierto es que existen (también en EU y aquí) herramientas muy confiables para automatizar el proceso-y darle validez de prueba definitiva. Se trata de los mensajes de texto certificados, que por sus características pueden ser considerados como elementos de prueba indubitables, en el sentido del envío y la recepción por parte del destinatario. Cómo funciona el sistema?
El SMS Certificado, por ejemplo y tal como lo anuncia una empresa española que lo desarrolló,[8] “puede ser utilizado para notificaciones urgentes con carácter de prueba frente a terceros. El servicio proporciona certificación del contenido y fecha de envío, mediante una copia certificada con acuse de recibo. Según la compañía este servicio equipara el envío de mensajes por SMS con la carta documento y la carta certificada.
El procedimiento para enviar estos mensajes es el siguiente: el usuario envía un mensaje a través de internet, el mensaje se envía mediante la interconexión con el operador de telefonía celular local y éste notifica a Lleida.net la entrega en el celular de destino recibido. La empresa genera un acuse de recibo y el tiempo, obteniendo un documento PDF firmado y sellado digitalmente.
En último lugar, este acuse de recibo es enviado al usuario por e-mail para que disponga del recibo firmado y sellado digitalmente que podrá ser utilizado posteriormente como prueba.”[9]
En definitiva, las empresas deban reconocer la necesidad de conservar mensajes, tal como ahora lo hacen respecto de mails-o limitar su uso respecto de cuestiones laborales.
De modo que, para las empresas: instalen un modelo de prueba digital que les permita salvar los mensajes que estén relacionados con un eventual conflicto. Para los abogados: buceen en el mar de mensajes, la mejor de las pruebas está allí.
Notas
[1] Este definición la obtuve en la web, es de Juan Leiva, en una excelente monografía que lleva su firma.
[2] Roberta Batley, de la firma Little & Gilman-Tepper.
[3] Definición provista por el sitio español: “masadelante.com”
[4] Harvesting Evidence From the Sea of Text Messages, Alan M. Winchester and Russell E. Maines,New York Law Journal,October 06, 2010
[5]Harvesting Evidence From the Sea of Text Messages Alan M. Winchester and Russell E. Maines,
New York Law Journal,October 06, 2010. Me baso intensivamente en esta fuente para los detalles técnicos del tema.
[6] Una aclaración un tanto tardía: “msm” vale como “mensaje de texto”; “mail” como “correo electrónico”.
[7] No tanto en Argentina: en un reciente caso, el Juez decidió no admitirlos como prueba por considerar que un marido despechado había violado la privacidad de su esposa, al leer sus mensajes sin consentimiento. No aclaró V.S. en qué casos una cónyuge le habría permitido leer su correspondencia electrónica a su “divorciante” marido… Fallo del Dr. Martín Benedicto Alesi, del Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 3 de Rawson, Pcia. de Chubut, Argentina.
[8] Ver abogados.com.ar: “Los mensajes de texto servirán como prueba judicial”. El sistema también se comercializa en Argentina.
[9] Idem.
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