El error inexcusable:

Fundamentos filosóficos y regulación positiva*

Por José Milton Peralta**

I. Introducción [arriba] 

En este texto dedicado al Prof. Luzón Peña voy a analizar la clásica discusión sobre la relevancia de las distintas clases de error. Al respecto siempre hay dos cuestiones interesantes que responder. Primero, cómo corresponde tratar al error de prohibición, esto es, si debe tener un trato similar al error de tipo o si, por el contrario, se debe responder frente a él de un modo más riguroso. Esta es una discusión que podríamos llamar ya “clásica” y a la que se suele responder con dos teorías opuestas: la teoría de la culpabilidad, que diferencia, y la teoría del dolo, que iguala.

Esta discusión ha tenido impacto en el ámbito hispanoamericano y, en especial, en Argentina, donde en cualquier manual puede observarse como se enseña al respecto utilizando estas categorías. La teoría del dolo y de la culpabilidad son entendidas como dos teorías básicas que todo penalista debe conocer. Dentro de este mismo espectro se suele encontrar la discusión sobre cómo tratar el error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificación, si conforme al error de tipo o al error de prohibición; discusión, por cierto, que solo tiene sentido en el marco de la teoría de la culpabilidad.

La otra discusión interesante ha sido propuesta en el último tiempo por Jakobs y se pregunta por la relevancia del error de tipo. Lo que Jakobs propone es una nueva clasificación alrededor de los errores y toma como objeto de su crítica la teoría dominante que es la teoría de la culpabilidad. Jakobs se pregunta si es siempre justo tratar al error de tipo de un modo más indulgente que al error de prohibición. Esta es una discusión “moderna” a la que se le hace frente con diferentes argumentos, algunos legales, otros conceptuales y también con argumentos valorativos.

Aquí, por un lado, trataré de indagar desde el punto de vista filosófico cuál es el trato adecuado que se le debe dar al error. Por filosófica entiendo aquí una discusión valorativa que se desentiende de cualquier regulación positiva concreta. En esa tarea voy a mostrar algunas de las falacias detrás de la teoría de la culpabilidad que, entiendo, no es una teoría que distinga adecuadamente la relevancia de los errores. Mostraré allí, siguiendo a Jakobs, que su posición es más razonable y en esto también, que la crítica de que incurre en un derecho penal de autor no está justificada.

Al finalizar, por otro lado, pondré de resalto que gran parte de esta discusión, que a veces es presentada como filosófica o puramente valorativa, es, en primer lugar, interpretativa y está vinculada a la legislación penal alemana. Este me parece un punto especial a destacar, dada su extrapolación a la dogmática argentinaAncla[1], cuando la legislación argentina es completamente diferente y deja espacio sin dificultades a cualquier posición filosófica.

II. Teoría de la culpabilidad [arriba] 

La teoría dominante sobre cómo se deben tratar los errores es la de la culpabilidad. Esta distingue entre error de tipo y error de prohibición, y le asigna a cada uno de ellos una consecuencia normativa distinta cuando son evitables. El error de tipo evitable excluye la posibilidad de una imputación dolosa (y, por ende, solo permite, si acaso, la imprudente), mientras que el error de prohibición evitable no excluye la imputación dolosa, sino que, en todo caso, puede merecer una atenuación dentro de la escala penal de ese delito.

Lo que se discute desde cierto lugar de la dogmática es si esta teoría del error es correcta. La pregunta por la corrección puede tener distintas interpretaciones. Pero aquí, como indiqué al comienzo, quiero plantearla desde una perspectiva filosófica. Parto, entonces, de que la pregunta por las consecuencias del error, ya sea de tipo o de prohibición, es una pregunta valorativa, es decir, de cómo es correcto o justo tratar el error. Y aquí las preocupaciones son si no se está siendo o bien demasiado indulgente o bien demasiado riguroso al concederle a determinada clase de error ciertas consecuencias. Jakobs sostiene que es incorrecto concederles a todos los errores de tipo, siempre y necesariamente, una respuesta indulgente.[2]

En la respuesta a este planteo empezaré por descartar ciertos argumentos que considero que no son decisivos para resolver la cuestión. El primero es de carácter conceptual. Este pone el acento en que el error tipo y el error de prohibición hacen referencia a dos cosas diferentes. Mientras el primero se basa en un desconocimiento de lo que está descripto en el tipo, el segundo hace referencia a la falta comprensión de la incorrección jurídica de la acción. Esta diferencia conceptual podría explicar también la diferencia valorativa. Sin embargo, de una mera distinción de este tipo no puede seguirse una respuesta axiológica. Uno puede distinguir muchas cosas, por distintas razones, sin que ello implique una diferencia de trato. Así, se puede distinguir entre profesores y alumnos, para hacer diferencias relevantes, o entre hombres y mujeres, justamente, para mostrar que las diferencias son injustas. Y, de hecho, incluso quienes defienden la teoría de la culpabilidad tratan el error de prohibición del mismo modo que al error de tipo cuando aquel recae sobre el derecho penal accesorio.

Luego podría pensarse que la respuesta depende de una cuestión lógica. El error de prohibición, en un caso concreto, supone que no haya habido error de tipo. De otro modo, la pregunta por el conocimiento de la prohibición carece sentido. Si alguien mata a un hombre pensado que es un oso, recalcarle que matar personas está prohibido parece un desatino, pues en primer lugar él no sabía lo que estaba haciendo. Dado que un error es más “básico” que el otro, entonces quizás por eso merezcan tratos diferentes.

Al respecto, en primer lugar, debe quedar claro que el hecho de que un error deba ser tratado después de otro no implica que uno deba ser colocado en una categoría del delito distinta. De hecho, la teoría opuesta a la culpabilidad, la del dolo, los trata conjuntamente, sin que se le haya reprochado una inconsistencia lógica. Pero incluso, y más importante, si se supusiera que la cuestión lógica obliga a pasar el error de tipo a la culpabilidad, esto tampoco implica de por sí el trato más riguroso. Si los problemas de culpabilidad pueden conducir incluso a la impunidad de un hecho doloso, ¿no debería, a fortiori, ser posible aquí también la respuesta indulgente —o alguna otra— con la misma base?[3] Quizás esta falsa implicación haga que quienes tienen un desacuerdo con la respuesta rigurosa se vean obligados a sostener la teoría del dolo, según la cual para que el error de prohibición merezca una respuesta indulgente hay que ubicarlo en el tipo y afirmar que excluye el dolo. Claro que esta es una respuesta posible. La definición misma del dolo es una cuestión normativa, pero ciertamente no es necesaria.

Por eso, la respuesta no puede ser meramente conceptual o lógica, sino que tiene que ser genuinamente valorativa. En este sentido, los defensores de la teoría de la culpabilidad, por un lado, afirman que el error de prohibición, en general, debe ser tratado rigurosamente, ya que así se evita la impunidad en los casos que no está prevista la tipicidad imprudente para cierta conducta.[4] También sostienen que, si el autor pudiera beneficiarse de su error de prohibición se pondría a la “vigencia de las normas jurídicas ampliamente a disposición de sus destinatarios”, pues ya no se castigaría lo prohibido, sino lo que el sujeto considera prohibido.[5] Finalmente, también se afirma que, si se fuera indulgente, se beneficiaría a quien por indiferencia no se preocupa por la ley, lo que en modo alguno puede ser una respuesta axiológicamente correcta.[6]

El primero de los fundamentos valorativos no constituye en sí un argumento, sino que presupone uno explicitado. Sería inaceptable tratar al error evitable de prohibición de modo indulgente —con lo que esto implica—, porque no merece ser (o no conviene que sea) tratado así. Solo que la razón por la cual no merece (o no conviene) ese trato no está explicada. El segundo argumento, en cambio, sí tiene sustento y se basaría en la idea de que existe una obligación de conocer el derecho. Por eso, desconocerlo sin excusas no debería atenuar. Pero, por supuesto, la excusabilidad del desconocimiento debería depender de su accesibilidad, lo cual depende del contexto en el que actúa el autor. Esta es la constatación que está en la base del rechazo a la teoría del error iuris nocet. Cuando acceder al conocimiento sea prácticamente imposible, es injusto castigar al autor, cualquiera sea la pena. ¿No debería, entonces, según el grado de evitabilidad del error graduarse también la pena? La respuesta es afirmativa y esto es lo que justifica el trato indulgente para el error de prohibición cuando este se refiere al derecho penal accesorio. Allí, dado que no es tan sencillo acceder a la incorrección de la conducta, el error, si bien no exime de responsabilidad, al tornase comprensible, merece un trato más benigno. Pero en la mayoría de los casos acceder al conocimiento de la prohibición es sencillo. Por ello, su desconocimiento no puede excusar, pues solo puede explicarse por la falta de voluntad del autor por conocer, y la falta de voluntad no debe excusar. Eso es lo que está en el centro de la teoría de la culpabilidad y lo que explica que, en general, sea correcto tratar el error de prohibición rigurosamente.

¿Pero, no debería someterse al mismo análisis el error de tipo también? ¿No se debería, antes de asumir que la respuesta indulgente es siempre la correcta, evaluar cuán excusable es el error del autor?

III. Teoría basada en la excusabilidad del error [arriba] 

Justamente esto es lo que dice Jakobs. Él sostiene que, así como a veces el error de prohibición evitable merece una respuesta indulgente, a veces también el error de tipo evitable puede merecer una reacción rigurosa. Todo dependerá de la razón por la que se yerra o ignora. O, dicho de otra manera, la posibilidad de excusar depende de cuan comprensible es el error. En términos de Pérez Barberá, si alguien ignora algo que era razonable que “pudiera no saber”, aunque debía saberlo, entonces la respuesta indulgente está justificada. Pero cuando el autor ignora algo que “no podía no conocer”, es decir, algo que era prácticamente evidente, entonces tal error no debería disculpar y corresponde la respuesta rigurosa.[7] La razón por la que no se debe excusar es idéntica a la razón por la que tratamos más rigurosamente el error de prohibición: solo la falta de predisposición del autor, su “indiferencia” hacia los demás puede explicar tal desconocimiento, y la falta de predisposición no puede excusar.

Un ejemplo de este caso es el siguiente: Un agricultor tiene cultivos en grandes extensiones de terrenos. Con el objetivo de permitir que la avioneta fumigadora detecte rápidamente el lugar por donde debe distribuir los pesticidas, coloca a hijos de los peones de campo en determinados lugares para señalizar. Gracias a esto, la avioneta fumiga en el lugar indicado. El agricultor en ningún momento se representa que eso puede ser dañino para la salud de los niños quienes se enferman a raíz de esta práctica.

Alguien podría afirmar que es simplemente inverosímil que el autor no se haya representado las consecuencias de su conducta. Esta es siempre una posibilidad para eludir la discusión propuesta. Pero, si uno se fija bien, tal factibilidad puede comprenderse en alguna medida por autoreflexión. Uno piensa más en aquellos aspectos de la realidad que más le interesan. Esta representación también hace que sea más probable que advirtamos las consecuencias que pueden tener ciertas acciones en esos ámbitos que en otros. En consecuencia, es más probable que no advirtamos las consecuencias de nuestras acciones en aquellas áreas de la realidad que no nos importan (lo que ocurre con más frecuencia cuando no nos implican a nosotros o a nuestros seres queridos).[8] Siguiendo esta lógica, alguien que no tiene ninguna consideración para con los peones de campo y sus familias, es probable que no se represente las consecuencias obvias de su accionar.

Se podría seguir sosteniendo, sin embargo, que aún así hay una diferencia axiológica entre el que sabe y el que no sabe, que justificaría la respuesta rigurosa en un caso y no en el otro. Esa diferencia radicaría en que el que actúa a pesar de saber lleva adelante conducta peor. Que conocer y no conocer no puede dar lo mismo y, por esta razón, ofrecer en ambos casos una respuesta igualmente rigurosa sería desacertado. Sin embargo, esto es incorrecto por dos razones. Primero, porque el paso de saber a no saber, en estos casos, solo depende de la actitud del autor ante el bien jurídico. Como dice Jakobs, una teoría exclusivamente basada en el conocimiento finalmente beneficia al inescrupuloso, al que, por absoluto desinterés, ni siquiera se hace la pregunta sobre las consecuencias de su accionar, por sobre aquel que, al tener cierto grado de conciencia sí se la hace, y a pesar de eso actúa.[9]

Y, en segundo lugar, porque la base del reproche a quien obra con conocimiento y a quien obra por ceguera ante los hechos es la misma. Si uno da un paso más se pregunta: ¿por qué obró el sujeto a pesar de tener conciencia de que iba a dañar a otro? La única respuesta posible —a nivel del tipo— es que lo hizo por que no le interesa el bien jurídico, por desinterés por lo que le ocurre a otro. Incluso el propio Roxin, quien se opone a tratar los casos de ceguera ante los hechos de forma rigurosa, sostiene que “el fundamento de la punición de delito doloso no consiste en la desobediencia, sino en que el sujeto desdeña de manera intolerable los intereses de otros o de la comunidad”.[10] Pues bien, es exactamente esto lo que ocurre en los casos de ceguera ante los hechos. El sujeto no se representa lo obvio, porque desdeña de manera intolerable los intereses ajenos.

Esta argumentación supone una nueva clasificación de la relevancia de los errores. Ya no se trata de que haya error de tipo o de prohibición, sino de la excusabilidad total o parcial de los errores, donde tanto para uno como para otro error puede ofrecerse una respuesta indulgente y una respuesta rigurosa. Todo dependerá del caso.

Esta nueva clasificación también indica que los casos de desconocimiento deliberado deben ser tratados rigurosamente. En todos los casos, lo que se supone es que el autor no sabe lo necesario para hablar de dolo en el sentido tradicionalAncla[11] y se quiere, de todos modos, dar una respuesta rigurosa. Si corresponde usar la palabra dolo, como sugiere Jakobs[12], o si, por el contrario, puede hablarse de hechos no dolosos con respuesta rigurosa, es, en este contexto, solo una cuestión terminológica.

Finalmente, lo dicho hasta acá también impacta en el tratamiento del error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificación. Si la distinción general ya no pasa por los conceptos “error de tipo-error de prohibición”, la discusión en particular de esta clase de error, debe abandonar las clasificaciones basadas en la distinción “teoría estricta-teoría restringida de la culpabilidad”. Lo importante será, siempre, la evitabilidad del error.

IV. ¿Ceguera ante los hechos como derecho penal de autor? [arriba] 

Ahora quisiera detenerme en una crítica específica a la teoría de la ceguera ante los hechos de Jakobs. Esta crítica no se centra en el tratamiento que se le debe otorgar al error, sino que sostiene que esta teoría del error, al basarse en la “indiferencia”, ya no está reprochando solo el hecho cometido sino también la actitud interna del autor.[13]

Creo, no obstante, que esta no es una correcta descripción del objeto del reproche en esta teoría. Lo que aquí se afirma no es que se deba castigar la indiferencia, sino que la indiferencia no puede excusar. Esto, que parece un juego de palabras, se basa en la propia estructura de la teoría delito. En primer lugar, se constata lo que se considera incorrecto desde el punto de vista objetivo (tipicidad objetiva) y lo subjetivo solo debe servir para poder imputar aquello también subjetivamente (tipicidad subjetiva). La pregunta es si el estado mental del agente permite hacerlo responsable por lo objetivo o si, por el contrario, exige distanciarlo. En los casos de dolo con conocimiento, el autor no se puede distanciar porque sabe. En los casos de ceguera ante los hechos, no se puede distanciar, porque el error o la ignorancia le son imputables solo a él (y no a las circunstancias). Por esta razón, corresponde una imputación subjetiva completa.

Otra forma de decir esto, es afirmar que la excusabilidad del error es una cuestión de justificación. Como dice Gardner, no de la justificación de la conducta, sino de la justificación del error.[14] Mientras más justificado sea un error, mayor disposición habrá a conceder un valor eximente. Por eso el error “invencible” implica impunidad, allí está totalmente justificado que el autor no conozca. Con esa misma lógica, cuando incurrir en error es comprensible, lo que corresponde es la respuesta indulgente. Mientras que cuando el error es absolutamente incomprensible, cuando no hay razones en absoluto para justificarlo, corresponde la respuesta rigurosa. Una forma de definir esta situación es hablar de indiferencia, dado que, cuando el error es completamente injustificable, parece que solo la indiferencia puede explicar que el autor no se haya representado las consecuencias de sus actos. Pero la indiferencia solo explica por qué el autor cometió un error absolutamente inexcusable, no es la razón del castigo. La razón del castigo es el hecho, del que el autor no se puede distanciar, porque su error o ignorancia no tienen razón de ser.

Esta clase de razonamiento, por cierto, no es en absoluto novedosa. En la actio libera in causa ocurre algo parecido. Al menos si se entiende que el momento de la acción es aquel en el que el sujeto aprieta el gatillo, lo que se le reprocha al sujeto es el homicidio, no, v. gr., haberse colocado en estado de ebriedad previamente. Y cuando él afirma que no tuvo culpabilidad al momento de actuar se le responde que esa falta de culpabilidad no lo puede excusar, porque él es el responsable de ella. Luego, no se lo castiga por haberse colocado en estado de ebriedad, sino que el haberse colocado en estado de ebriedad no excusa.

Por esta razón, la idea de la indiferencia es solo una de las posibles explicaciones de la imposibilidad de justificar el error del autor. Como dice Gardner, al hablar de un caso de ceguera ante los hechos en un supuesto de violación, si el autor “no le presta atención a [las negativas de la víctima de acceder a una relación sexual], o no las toma en serio, carece de importancia si el error tiene su origen en malicia, crueldad, egoísmo, misoginia, insensibilidad o simple estupidez”.[15] Lo importante es que no había ninguna razón para errar. Lo que esta enumeración deja en claro, entonces, es que en rigor cualquiera de estas explicaciones solo son una manera distinta de decir lo mismo, que no hay una justificación para el error. Pero perfectamente podría decirse simplemente que el error solo excusa –total o parciamente, según sea el caso– cuando hay razones para errar.[16]

En conclusión, el “argumento de la indiferencia” de Jakobs no pretende dar un fundamento para el reproche, sino que se trata de una explicación, de entre otras posibles, de por qué alguien pudo haberse equivocado a pesar de no tener ninguna razón para ello. Ante esto todavía se podría replicar que, más allá de toda esta explicación, si el sujeto no fuera indiferente (cruel, misógino, o lo que sea) pues habría verificado las consecuencias de su accionar y, quizás, no hubiera actuado. Que en el fondo, si él fuera distinto, no hubiera sido objeto de un castigo. Esto sí es cierto, pero si su modo de ser pudiera exculparlo, sería imposible hablar de responsabilidad. Salvo casos excepcionales, el carácter es algo de lo que cada individuo debe ocuparse.[17]

En efecto, en alguna medida todo reproche es un reproche por el carácter. Sin ir más lejos, esto es también lo que sucede en los casos de dolo con conocimiento. Si se pregunta cómo es que alguien que sabe que su conducta va a perjudicar a terceros no se detiene, la respuesta es, como dijo Roxin, que no lo hace porque desdeña inaceptablemente los intereses ajenos. Y aquí también, si él fuera distinto y no desdeñara los intereses de terceros no hubiera hecho lo que hizo. Pero las preguntas no suelen llegar tan lejos porque se parte de cada uno es señor de su carácter.

V. Teoría del error en el derecho positivo [arriba] 

Hasta acá la cuestión filosófica. Ahora quiero plantear la cuestión de cuánto espacio existe para una teoría como la de Jakobs en el derecho penal argentino. Esta es una pregunta pertinente si uno se percata de que gran parte de la discusión sobre la teoría del error parece deberse más a una cuestión legal que filosófica. Pero no basada en la legislación argentina, sino en la alemana. La teoría de la culpabilidad es el fiel reflejo de lo que establece el StGB en sus §§ 16 y 17. Estos parágrafos establecen que el error de tipo excluye el dolo y el de prohibición, la culpabilidad. Ante semejante claridad, hay poco espacio para discutir, lega lata, otras posibles consecuencias del error. Esto ha conducido al esfuerzo de Jakobs por decir que en los casos de ceguera ante los hechos no hay error, porque cuando alguien no piensa en algo no puede estar equivocado sobre ello.[18] Solo hay ignorancia. De esta manera él trata de eludir las consecuencias del error de tipo en estos casos, que considera que deben ser tratados distinto.

Algo similar ocurre con todos los esfuerzos dogmáticos destinados a tratar al error sobre “las circunstancias objetivas de una causa de justificación” como error de tipo. Así surge la teoría de los elementos negativos del tipo, para poder llamar “tipo” a las causas de justificación y que su error excluya el dolo; o la teoría que sostiene que por analogía se debe tratar a este error “como si fuera un error de tipo” o aquella que se llama “teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas”, donde reconoce que ese error no excluye el tipo ni cabe hacer analogía, pero que se debe remitir a las consecuencias del error de tipo, entre otras.[19] Ninguna de estas construcciones resulta necesaria de lege ferenda, pues aquí no hay terminología preestablecida que condiciones las consecuencias de cierto tipo de error. Todas están destinadas solos a lidiar con la regulación concreta del StGB.

La regulación española es bastante parecida a la alemana y en el art. 14 de su CP, incs. 1 y 3, establece consecuencias similares tanto para el error de tipo como para el de prohibición.[20] Pero el CP argentino establece las cosas de otro modo. Para empezar, el error de prohibición no está regulado. Más allá de los esfuerzos de Armin Kaufmann, mencionados por Sancinetti[21], el CP habla de desconocimientos fundados en cuestiones de hecho. Coincido con Sancinetti en que por razones vinculadas a la legitimidad del castigo el error de prohibición de todos modos debe regir en el derecho argentino.[22] Pero de ningún modo debe circunscribirse a lo que plantea el binomio “teoría del dolo vs. teoría de la culpabilidad”, sino que se puede diferenciar según la excusabilidad del error, es decir, según las categorías que propone Jakobs.

Y en cuanto al error de tipo, sobre el que existen más razones para pensar que se encuentra incluido en la noción error de hecho[23], tampoco la legislación argentina exige, a mi modo de ver, siempre una respuesta indulgente.[24] El art. 34 inc. 1 solo dice que “no son punibles” quienes obren con “error o ignorancia de hecho no imputables”. Allí, en primer lugar, se tratan sin distinción el error o la ignorancia, mientas que ni en Alemania ni en España existe una referencia a la ignorancia. Y, en segundo lugar, no establece cuáles son las consecuencias para el error o la ignorancia imputables, solo habla de los “no imputables”. Hemos asumido en Argentina que los errores imputables deben ser tratados como casos de imprudencia o negligencia[25], términos que surgen del art. 84 del CP que regula el homicidio imprudente, pero aquí, ciertamente, el lenguaje no obliga a ello.

Según la RAE, negligencia significa “descuido o falta de cuidado” e imprudencia “falta de cautela o moderación”. Sin embargo, la conducta del “fumigador” de nuestro ejemplo no puede describirse como una simple falta de cuidado. Eso supone, como dice Pérez Barberá, que el autor no haya conocido algo que podía no conocer. Es inapropiado hablar de falta de cuidado y moderación cuando el autor no conocía lo que no podía no conocer, es decir, para los casos donde no hay ninguna justificación para el error. Y ahí es cuando la palabra indiferencia (o similares) reemplaza a la de imprudencia (o similares). Expresiones como “impericia” o “falta de cumplimiento de los reglamentos”, también utilizadas por el artículo 84 del CP argentino, no hacen alusión a algo diferente. Ello se deduce no solo del contexto en el que son descriptos, sino también de la pena que se prevé para ellos, que es similar a la de negligencia o imprudencia, por lo que la base del reproche debe de ser común.

Del mismo modo, en la legislación argentina no existe una definición de dolo y ni siquiera se utiliza esa palabra. Es cierto, no obstante, que es parte de acervo cultural de la dogmática que dolo se oponga a imprudencia. De esta manera, se suele usar la palabra imprudencia para asociarla a la respuesta indulgente y la palabra dolo para la respuesta rigurosa. Pero dado que los supuestos de ceguera ante los hechos no son un caso de imprudencia y no existe una definición legal de dolo, se puede usar sin dificultades la palabra dolo para abarcar esos casos.[26] Después de todo, gran parte de la discusión sobre el concepto de dolo es una discusión normativa. La cuestión sobre si debía ser entendido como conocimiento y voluntad o solo como conocimiento, nunca fue una pregunta legal.[27]

Del mismo modo, la legislación argentina tampoco tiene problemas para tratar los casos de ignorancia deliberada como dolo, y de abandonar el binomio “teoría estricta-teoría restringida de la culpabilidad” para lidiar con el error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificación.

VI. Conclusiones [arriba] 

Las conclusiones de este trabajo son las siguientes:

a) No hay razones, desde una perspectiva filosófico-valorativas, para seguir atados a los conceptos en los que se basa la discusión entre las teorías de la culpabilidad y del dolo. Por el contrario, los fundamentos valorativos conducen a trazar la línea entre las respuestas indulgente y rigurosa por otro lado, esto es, por el grado de excusabilidad del error.

b) La teoría basada en la excusabilidad del error, que a veces se vale del término “indiferencia” para describir los supuestos de error absolutamente inexcusable, no implica caer en un derecho penal de autor, pues la indiferencia solo explica la imposibilidad de justificar, siquiera parcialmente, el error. Pero al agente se le reproche el hecho cometido.

c) La teoría del error basada en su excusabilidad, que implica una nueva clasificación de la relevancia de los errores, podría tener plena cabida en el ordenamiento argentino. Este solo establece que cuando el error o la ignorancia no son imputables, corresponde la impunidad. Pero no dice explícitamente qué hacer cuando el error o la ignorancia sí son imputables. Las referencias legales a la imprudencia hablan a favor de un trato indulgente en el error comprensible, pero no  frente al error incomprensible. Ello, sumado a la falta de definición de dolo, permite decir que cuando el autor obra con ceguera ante los hechos obra con dolo.

Notas [arriba] 

* El presente trabajo fue previamente publicado en De Vicente Remesal, entre otros (dirs.), Libro homenaje a Luzón Peña, Reus, Madrid, 2020, 905-917.
** Catedrático de Derecho penal. Universidad Nacional de Córdoba. Argentina.

[1] Por ejemplo, Sancinetti, Sistema de la teoría del error en el Código Penal Argentino, 1990.
[2] Jakobs,  Indret, 4 (2009), 4 y ss., entre otros.
[3] Bajo la concepción causalista, esto era evidente, pues el dolo y la culpa estaban en la culpabilidad.
[4] Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, Parte General, 1996,  467.
[5] Roxin, Derecho penal, Parte General, t.1. 1997, § 21, nm. 8.
[6] Roxin, (n. 5), nm. 6.
[7] Pérez Barberá en: Ambos (entre otros) (Dirs.), Prevención e imputación, 2017, 219, 227 y ss., aunque sus razones por las que no corresponde excusar son diferentes: pp. 224 y ss.
[8] Jakobs, ZStW 114 (2002), pp. 584, 595.
[9] Jakobs (n. 2), 5.
[10] Roxin (n.5), nm. 8.
[11] En contra, Greco, Discusiones, 2 (2013),  67, 68 y ss.
[12] Jakobs (n. 2), 4 y ss. Básicamente, porque el derecho positivo alemán usa la palabra dolo –Vorsatz– en su derecho positivo para habilitar la respuesta rigurosa, lo que no sucede en Argentina. Ver infra punto V.
[13] Pérez Barberá (n. 7), 241 y ss.
[14] Gardner, en: “Ofensas y defensas”, 2012, 113 y 130 y ss.
[15] Gardner (n.14), 48.
[16] En este sentido, hay un claro paralelismo entre lo aquí sostenido y lo que dije al explicar la relevancia de los motivos para la responsabilidad. Los motivos son solo una forma de detectar supuestos de ausencia de justificación total (de la conducta), pero no son el objeto de reproche. Solo muestras que la conducta está completamente injustificada. Cfr. Peralta, Motivos reprochables, 2012, 199 y ss.
[17] En el mismo sentido, Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, 134 y ss.
[18] Jakobs, (n. 2), 4 y ss.
[19] Frisch, El error en el derecho penal, 1999,  11, 31 y ss.
[20] Cfr. Luzón Peña (n.4), 462 y ss.
[21] Sancinetti, (n. 1), 75 y ss.
[22] Sancinetti, (n. 1), 30 y ss.
[23] Aunque requiera ciertos esfuerzos para dar cuenta de los errores sobre los elementos normativos del tipo.
[24] En contra Greco (n. 11), 76 y s.
[25] Por ejemplo, De la Rúa/Tarditti, Derecho penal, Parte general, 2014, 530 y ss.
[26] En el mismo sentido, Pérez Barberá, El dolo Eventual, 2011, p. 51.
[27] Peralta, ADPCP, 2010, 251 y ss.