Capítulo III

El tratamiento del Régimen Cautelar contra el Estado Nacional en países latinoamericanos

La Ley Argentina N° 26854

Feliciano Jorge Alejo Gómez Sáez

1. La Ley N° 26854: Origen y finalidad – El “Estado social constitucional de derecho” y la defensa del “interés público” como argumentos para la creación de tutelas diferenciadas [arriba] 

Tuvo su génesis en el proyecto denominado “de democratización de la justicia”, que fue presentado en el Museo del Bicentenario el 9 de abril de 2013 por la entonces presidente: Cristina Fernández de Kirchner, quien anticipó que la regla general sería buscar la protección del interés público: “para que proceda una cautelar contra el Estado, el particular tiene que demostrar que el perjuicio no es reparable”[1].

Desde el mensaje presidencial se patentizó que los asuntos patrimoniales quedaban excluidos de la tutela cautelar, pues “el Estado no puede ser declarado en quiebra”. Esa fue la razón de una tutela diferenciada de derechos: de ser el reclamo patrimonial, la cautelar no procedería en razón de que luego ese particular podría hacer juicio al Estado y reclamar una indemnización.

En ese mismo mensaje, refirió como ventaja de la norma una bilateralización de la petición cautelar, con el traslado a la administración (instituto, como la medida cautelar interina, que ya existe en ordenamientos procesales provinciales); sus excepciones y el plazo máximo de duración de aquella, también la concesión del recurso de apelación suspensivo contra la providencia cautelar que suspendiera leyes o decretos.

De la lectura de los fundamentos del proyecto de ley, como de doctrina, se observa que los mismos fundamentos son usados tanto a favor como en contra por las diferentes posturas. Como se verá, la invocación de los derechos fundamentales ha sido hecha tanto para restringir por intermedio de la norma, como por sus detractores para atacarla ferozmente.

Cabe preguntarse cómo es posible y tan evidente. La respuesta está vinculada al contenido de derechos humanos fundamentales en la ley, con estrecha relación con los Derechos Humanos en el Neoconstitucionalismo. Barzotto[2], expone que el concepto “derechos humanos” posee, en el constitucionalismo actual, tres características: es vacío, consensual e inflacionario.

La primera de ellas, porque puede recibir cualquier contenido[3]. Respecto de la segunda, porque bastará que un grupo social o político lo utilice con plausibilidad para transformarlos en consensuales.

La característica de “inflacionaria” consiste en el desmedido incremento de derechos que terminan incluidos en el concepto de “derechos humanos” (y, por extensión, derechos fundamentales)[4]. Cada derecho humano positivo podría tener su correlato negativo o neutralizador del anterior, que también debería ser incluido y atendido. “Si el hombre tiene derecho a la vida, también tiene derecho a la muerte, por lo menos, a una muerte con dignidad. Si tiene derecho al trabajo, también al descanso… si la mujer posee derecho a la maternidad, también tiene derecho al aborto”.

No obstante, esa afirmación es una falacia, un juego de palabras que no tiene otra finalidad que “sorprender”, que causar “estupor” y que bien argumentado puede ubicar al crítico o al detractor en un aprieto. No es necesaria una concepción maniquea; aunque sí es destacable que lleva a reflexionar sobre dónde están el límite –cada vez más difuso– de los ejercicios de los derechos y sus restricciones: es un análisis que escapa a este modesto trabajo.

Contundentemente pero no por ello original, asevera que “No hay nada bajo el sol o la luna que no sea susceptible de transformarse en ocasión y materia de un derecho humano. Así se evidencia la fuerza expansiva que vincula lo humano con los derechos humanos”.

Sin perjuicio de que es saludable que la legislación reglamente las peticiones cautelares, en la Ley N° 26854 se aprecia la “crisis” del positivismo en lo concreto, pues no bastó para la sanción de la ley el argumento de la mera justificación de un trámite escrito específico para los casos en las que el Estado Nacional sea parte sino que debió acudirse a valores y principios que, usualmente no son empleados para limitar sino para ampliar derechos.

La Ley N° 26854 aparenta ser un intento de normativizar y diferenciar su aplicación para cada caso particular y que de esa forma el operador jurídico no encuentre mayores dificultades: evitar la ponderación y retomar el camino subsuntivo. Para lograrlo, la normativización debió hacerse con la inclusión de conceptos producidos en otro marco jurídico, derivados de la interpretación que la CIDH ha venido efectuando a lo largo de las décadas, con fuerte defensa del principio pro homine.

Kelsen, en otra época y en otro contexto pretendía una tajante separación entre su teoría y la política, y anticipaba en el prefacio de su obra que no se planteaba un conflicto en torno a la ubicación del derecho respecto de las restantes normas sociales (el autor, párrafo antes aclaraba que la discusión entre si el derecho es una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral, no debía “por qué acalorar los espíritus”, ya que “la distinción entre estas dos categorías de ciencia se ha operado casi sin resistencia)[5].

Reconocía que el conflicto estaba instalado en las relaciones entre el derecho y la política y sostenía que sus detractores no admitían la separación neta de estas dos ciencias, pues

“no quieren renunciar al hábito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho para justificar pretensiones políticas que tienen un carácter especialmente subjetivo, aun cuando de buena fe correspondan al ideal de una religión, de una nación o de una clase”.

Si bien el jurista pretendía mantener su teoría al margen de toda política, admitía consecuencias –valga el pleonasmo– “políticas” de tal separación, inclusive negativas. Entendía que esa autolimitación del derecho era considerada por muchos como una renuncia; los adversarios no habrían de dudar en desnaturalizarla: añadiéndole o quitándole algo, facilitarían su ataque. Argumentos que no atacarían a la teoría en sí sino que se orientarían “hacia la imagen deformada que cada uno de ellos se ha hecho de acuerdo con sus necesidades, de tal manera que sus argumentos se anulan los unos a los otros y tornan casi superflua una refutación”[6].

Del proyecto elevado por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, este tesista destaca la invocación de dos institutos que conformaron su base y cuya aplicación, yuxtapuestos o individualmente, blindarían al Estado Nacional[7].

Ellos son: el fortalecimiento del “Estado social constitucional de derecho” y la prohibición de que una cautelar lesione el “interés público” (“presupuesto basilar de todas las previsiones normativas que se proponen en el proyecto”).

2. El Estado Social Constitucional de Derecho [arriba] 

En los considerandos del proyecto, el ejecutivo se refiere al

“…dinámico y variable equilibrio entre las prerrogativas estatales y las garantías de los particulares –según los principios y valores que sustentan al Estado constitucional social de derecho en nuestro país– nos lleva a proponer un régimen especial de las medidas precautorias contra el Estado, que le asegure previsibilidad procesal a quienes son parte en el proceso contencioso administrativo”.

Ni del proyecto ni de la ley, tampoco de la discusión parlamentaria, surgen indicios que permitan distinguir cuáles son los principios y valores y las características del Estado constitucional social de derecho vigente en Argentina ni una correlación lógica entre ese modelo y el articulado posterior.

Por ello, primero habría que definir rasgos de ese nivel de anclaje, que proyecta sus efectos sobre la norma.

3. El Estado de Derecho en la Constitución de 1853 [arriba] 

La Constitución Nacional de 1853 no contiene normativa expresa sobre los derechos sociales, solamente establece en el preámbulo declaraciones, derechos y garantías directrices como “promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”.

Esta proclama es de contenido netamente liberal (respuesta al Estado absolutista), como su antecedente “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”, documento de autoría de Juan Bautista Alberdi que fue pilar para la sanción de la Constitución. Aquí se verá que el concepto de “Estado de derecho” se fue ampliando “… difuminando para dejar que otras notas fueran integrando el contenido del Estado de derecho”[8].

El mencionado, dejó asentada en la obra su adhesión al liberalismo político y económico, “bases” que fueron luego plasmadas en la Carta Magna argentina, particularmente en el preámbulo al trazar –junto a otros, como el afianzamiento de la justicia o la promoción del bienestar general– como objetivo el de “asegurar los beneficios de la libertad”. Germán Bidart Campos[9] les atribuye a esos derechos características de “naturales, intrínsecos, innatos, anteriores y preexistentes al Estado”. Su inclusión en el texto constitucional es un reconocimiento –según el autor– por parte del derecho positivo. Y sostiene que dicha libertad solo puede asegurarse en un régimen democrático, instaurado en el respeto de la dignidad humana, de los derechos y de las libertades individuales[10].

Concluido el gobierno de Rosas, entendía Alberdi que Argentina no podría entrar al mundo moderno si continuaba con el régimen de dominación de caudillos. El problema de Argentina –y en general de Sudamérica– debía ser interpretado desde una perspectiva económica. Afirmaba que “dispersos y reñidos, no esperéis sino pobreza y menosprecio”. La forma de combatirla era con la inversión extranjera y la inmigración: “Esta América necesita de capitales tanto como de población. El inmigrante sin dinero es un soldado sin armas. Haced que inmigren los pesos en estos países de riqueza futura y pobreza actual”[11].

Por lo tanto, el objetivo principal era aumentar la producción en Argentina de la mano de la inmigración, pues no creía capaces de trabajar a los gauchos o a los indios pero –advertía– podían ser formados por los inmigrantes. Claramente, la finalidad era mejorar las condiciones de vida de los habitantes a la par del incremento de la prosperidad de la Nación.

Le atribuía al gobierno la representación del consumo, no de la producción y se alarmaba ante la falta de profesionales que supieran hacer caminos, puentes, ferrocarriles, etc. Consideraba que el Estado argentino debía tomar empréstitos en el exterior y otorgar beneficios a las empresas de ferrocarriles.

Para el jurista, la tierra era improductiva si faltaba el capital. Por ende, la organización política debía extender la protección a las actividades económicas de todos los hombres en Argentina, no debía restringirse el movimiento de personas y bienes dentro de la frontera, el domicilio privado debía ser inviolable y la libertad para hacer negocios, completa. Garantizaba a los extranjeros los mismos derechos que a los nacionales.

Consecuencia de esta postura fueron –principalmente– los arts. 9 (sólo habrá en el territorio nacional aduanas nacionales); 10 (libertad de circulación de los productos de fabricación nacional, así como la de géneros y mercancías de toda clase despachada en aduanas exteriores); 11 (libertad de derechos de “tránsito” interprovinciales de bienes); 12 (prohibición de que los buques destinados de una provincia a otra puedan ser obligados a anclar o pagar derechos de tránsito), 14 (derechos de los habitantes de la Confederación de trabajar, navegar, ejercer toda industria lícita, permanecer y transitar en el territorio, de publicar sus ideas por la prensa, de profesar libremente su culto, de enseñar y de aprender); 15 (abolición definitiva de la esclavitud); 16 (prohibición de prerrogativas de sangre, igualdad ante la ley y admisión en los empleos con la sola consideración de la idoneidad, igualdad como base del impuesto y de las cargas públicas); 17 (inviolabilidad de la propiedad); 18 (garantía del debido proceso y de la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, etc.); art. 19 (principio de “reserva); 20 (derechos de los extranjeros); 25 (fomento de la inmigración europea); 26 (libertad de navegación de ríos interiores para todas las banderas), 27 (afianzamiento de la relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras).

4. Constitución de 1949: derechos y garantías sociales [arriba] 

Los derechos y garantías “sociales” fueron incorporados recién en el texto constitucional de 1949, el cual en el capítulo III a partir del art. 37 enunciaba como “derechos especiales” los del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educación y la cultura. En el capítulo IV, la Constitución establecía la función social de la propiedad y su sujeción a las obligaciones que determinara la ley con fines de bien común. Con ese norte, ponía a cargo del Estado la fiscalización de la distribución del campo. Su intervención tendría por finalidad “procurar que cada labriego o familia labriega tuviera la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultiva”. Según el art. 39, el capital debía estar al servicio de la economía nacional y su explotación no podría contrariar los fines de beneficio común del pueblo, objetivo que ratificaba y ampliaba en el artículo subsiguiente respecto de la riqueza y su explotación.

Con un criterio contrario al que había regido la sanción de la Constitución de 1853, el art. 40 en el segundo párrafo autorizaba al Estado a intervenir en la economía y monopolizar determinada actividad[12].

Es innegable la vinculación entre los “derechos especiales” y las referencias a la función social de la propiedad y el rol del Estado. Configuran un “estado social” que estaba ausente en términos concretos en el texto de 1853.

Es lo que denomina Bidart Campos como el paso del liberalismo al liberalismo social, corriente que no era nueva pues había empezado a formarse a mediados del siglo XIX y que, sin dejar de seguir a John Stuart Mill y propugnar la libre economía de mercado sin monopolios, se centraba en el desarrollo de los seres humanos en su interacción social: la libertad de los individuos se logra con el bienestar y el desarrollo social, en un régimen –obviamente– democrático.

Esas reformas fueron eliminadas en la Constitución realizada en 1957 durante el gobierno de facto (“Revolución Libertadora”) y se incorporó el art. 14 bis existente hasta hoy. La Constitución de 1949 había sido dejada sin efecto por el gobierno –también de facto– Aramburu un año antes, con la restauración del texto de la Ley Fundamental de 1853 con las reformas de 1860, 1863 y 1898.

5. El Estado de derecho en el Neoconstitucionalismo [arriba] 

Desde el prisma del Neoconstitucionalismo, la fundamentación de la Ley N° 26854 en los principios y valores del Estado Constitucional social de derecho, debería significar un reforzamiento de sus principios aun cuando esa caracterización no tuviera consagración constitucional. Para poder afirmarlo, primero debemos referirnos a los estadios constitucionales.

¿Contempla la Constitución Nacional un estado social de derecho?

A diferencia –por ejemplo– de la Constitución de la Nación paraguaya, que en el art. 1 establece como forma de Estado y de gobierno que se constituye en “Estado social de derecho unitario, indivisible y descentralizado en la forma que establecen esta Constitución y las leyes” (estado social de derecho en el cual la sociedad y el Estado deben estar sometidos a la ley), la Constitución argentina de 1853 tiene un marcado contenido político liberal, propio de las ideas de su mentor y nada dice del Estado social de derecho.

Como claramente explica Aguila Grados[13] sobre el origen del constitucionalismo liberal, “a fines del siglo XVIII era más importante la libertad que la vida… En toda Latinoamérica no hay un solo himno nacional que no se esfuerce en señalar que la libertad está por encima de la vida. Argentina, Paraguay, Bolivia, Perú”.

Este período se extendió hasta la segunda década del siglo XX, en la cual surgió –como enseñaba Bidart Campos–[14]el constitucionalismo social, cuya primera manifestación fue la Constitución mexicana de Querétaro de 1917, a la que le siguió la alemana de Weimar (1919), con mayor difusión universal”. Bidart, explicaba que después de la Segunda Guerra Mundial

“… el constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de Italia (1947) y Ley Fundamental de Bonn en Alemania (1949), a las que acompañaron más tarde la española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, la portuguesa de 1976”.

Se transitó, entonces, de un estado abstencionista en procura de la libertad a un estado garantizador de derechos sociales y económicos, los cuales debían ser realmente accesibles y disfrutables.

El “Estado de bienestar” debía establecer acciones para lograr que los seres humanos los gozaran de manera efectiva. Son los derechos de segunda generación en los cuales se verifica una conversión de un Estado abstencionista a uno prestador de derecho para todos.

Menciona Aguila Grados que el Estado social de derecho no llegó a desarrollarse suficientemente, pues su expansión fue abruptamente interrumpida por la Segunda Guerra Mundial y debió posponer su crecimiento, debido al surgimiento de la “Guerra Fría”. Da como ejemplos que, recién tras la muerte de Franco (1975), los españoles aprobaron el texto constitucional de 1976, que a su vez tuvo influencia sobre el constitucionalismo latinoamericano.

Diego Valadés[15], denomina a esta tercera etapa del constitucionalismo como “democrático” y son algunas de sus características: “el reconocimiento de los partidos políticos, la garantía de los procesos electorales libres e imparciales; la descentralización del poder, etc.” Y observa que pese a que ese tipo de constituciones contenía “…un catálogo de derechos fundamentales, no se iba a lograr su concreción sin garantías: hábeas corpus y amparo”.

Quizá por la lejanía geográfica de nuestro país con las superpotencias, las garantías surgieron y se consolidaron más temprano que tarde en Argentina. Así, la Ley de amparo N° 16986 fue publicada en el Boletín Oficial el 20 de octubre de 1966[16]–; la Ley N° 23098 de hábeas corpus, el 28 de septiembre de 1984, aunque ya estaban ambas pretorianamente consolidados.

Entonces, el constitucionalismo democrático, tuvo una recepción favorable y temprana en nuestro país.

Según Bidart Campos[17], luego de la democracia social constitucional surgió una tercera categoría, una nueva generación de derechos:

“Los derechos de la primera generación fueron —y continúan siendo— los clásicos derechos civiles y políticos; los de la segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano[18], a la comunicación e información, etc.”.

Podrían titularse “derechos colectivos”.

Como apuntalamiento de esos derechos, Luigi Ferrajoli postula que Estado de derecho debe ser entendido no solo como el ordenamiento en el cual el poder se ejerce conforme a la ley y con los procedimientos legales sino en uno más “fuerte o sustancial” en el cual los poderes públicos

“…están además, sujetos a la ley (y por lo tanto, limitados o vinculados por ella), no solo en lo relativo a las formas sino también los contenidos… Todos los poderes, incluido el legislativo, están vinculados –a diferencia de las constituciones políticas– al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la división de poderes y los derechos fundamentales”.

Es decir, como perteneciente a un modelo normativo pospositivista. Advierte este autor[19], que existe una crisis del derecho, la cual se verifica por la inadecuación misma de las formas del Estado de derecho a las funciones del Estado de bienestar.

Refiere una contradicción entre el paradigma clásico del Estado de derecho, que para tutelar derechos de libertad de los ciudadanos han impuesto un conjunto de límites y prohibiciones a los poderes públicos (de forma cierta, general y abstracta) y el Estado social, que por su parte “demanda a los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y, por tanto, eminentemente discrecionales, contingentes, sustraídas a los principios de certeza y estricta legalidad”.

Podría suponerse que el Estado de Derecho no soportaría la simplificación positivista de la concepción de la validez de la norma como está planteada en la Ley N° 26854, debido a esa exigencia desmedida de prestaciones positivas que menciona Ferrajoli y que no están predeterminadas.

Pero, tampoco se podría soslayar el equilibrio que debería existir con la división de poderes, que –lógicamente– debería ser respetada a ultranza. Y es aquí donde se aprecia un problema de magnitud.

Recuerda Ferrajoli[20] que la división de poderes fue una característica del Estado liberal de derechos. Y que no hay razón para que no lo sea del Estado social constitucional de derecho. Pero ese apotegma no es suficiente para solventar el problema.

La función interpretativa del órgano judicial se ha justificado y enaltecido, con el pretexto de la tutela de derechos humanos fundamentales. Y el “gobierno de los jueces” –expresión tantas veces repetida pareciera afianzarse cada vez que se sospechara un derecho humano mínimamente lesionado[21].

El Estado social constitucional de derecho, exige la tutela de diferentes sectores con un criterio rector pro homine y que, a su vez, el órgano judicial no incurra en abuso de poder y de esa forma infrinja el principio republicano de división de poderes. Tal tarea, parece de difícil concreción, pues uno de los recursos argumentativos del activismo judicial que impera en esta década –y del cual el fallo del juez Gallardo es apenas un ejemplo dentro de una multiplicidad– es el solapado mensaje de que el juez creativo y hasta legislador, es el auténtico convocado por una sociedad cada vez más compleja, a hacer verdadera justicia. El fin justificaría los medios.

La Ley N° 26854 podría ser saludable para la consolidación del Estado social de derecho si los presupuestos de hecho que abarca fueran más abundantes y tuvieran sus contornos más definidos.

Tal como fue promulgada, algunas de sus formulaciones parecieran no tener sustento suficiente; más que garantizar el estado social constitucional de derecho lo socavarían. La mención del “Estado social constitucional de derecho” tiene una mera función semántica, pues no existen elementos diferenciadores. En ese mismo sentido, dice Valadés[22], que es como correlato de las tendencias del constitucionalismo contemporáneo, que se han acuñado conceptos complementarios del “Estado de derecho”: Estado social de derecho, Estado social y democrático de derecho y el “Estado democrático y social de derecho y de justicia”.

6. La invocación del interés público. Concepto, consideraciones y discusión legislativa [arriba] 

De acuerdo con el inciso “d” de los arts. 13, 14 y 15 de la Ley N° 26854, la no afectación del interés público es uno de los requisitos inexcusables para ordenar la suspensión de los efectos de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular”. Respecto de las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, solamente serán dictadas cuando, en la convergencia de determinados requisitos no se afecte el interés público. Igual exigencia para el dictado de la prohibición de innovar.

Esta expresión, no está contemplada en la Constitución nacional, aunque ha sido incorporada a ella indirectamente por la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 22), como una facultad de los países miembros con cuya alegación podrían imponer una restricción legal al derecho de libre circulación y residencia.

No existe consenso sobre una definición del interés público. Silva Tamayo[23] menciona la obviedad de la directa conexión entre esa noción y el concepto mismo de Estado “pues su satisfacción ha aparecido desde siempre como la justificación teleológica de la esencia y existencia de dicha categoría histórica” y refiere que, para algunos, es un presupuesto que se explica por sí mismo, autorreferencial.

Estela Sacristán[24] resalta la maleabilidad de la expresión, que ha aparecido en docenas de leyes de gobiernos argentinos con ideologías diferentes. Luego de preguntarse cómo pueden esos gobiernos usar el mismo concepto en sus normativas. Dice que una respuesta podría estar en la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados: la norma no fija sus límites.

Encierra un concepto jurídico indeterminado de valor político, no técnico[25], que se refiere a una esfera de realidad, cuyos márgenes intentarán delimitarse en el caso concreto. Esos conceptos constituyen un supuesto de remisión legal, cuyo control no difiere de aquel que se hace sobre una actividad reglada, por lo cual este instituto solo podrá tener una única solución justa[26].

El mismo autor, asevera que la estructura compleja de aquel es tripartita y está compuesta de: a) un núcleo fijo o zona de certeza positiva, integrado por elementos precisos; b) un “halo conceptual” o zona de incertidumbre, de menor precisión (con mayor ambigüedad) y una zona de certeza negativa, que excluye la posibilidad de una solución injusta.

Cierto es que los intereses privados encontrarán su límite y quedarán subordinados al “interés público”, por un régimen jurídico especial que así lo garantice; que impida que los particulares puedan obstaculizar las acciones de política estatal necesarias para satisfacer el bien común (otro concepto difuso).

Para Ezequiel Cassagne[27], la invocación de este concepto es objetable, pues se trata de meras insinuaciones dogmáticas. El interés público no sería en la Ley N° 26854 el del acto, reglamento o situación de hecho, sino

“el interés público de que se suspenda o no dicho acto administrativo o reglamento, o que se mantenga o altere en forma provisoria una situación, mientras dure el proceso judicial… debería ponderarse si el perjuicio al interés general que supondría dictar una medida cautelar determinada es mayor o menor al derivado de no dictarla”.

Gordillo, desarrolla el concepto de interés público a partir de su consideración como la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes: debe redundar en mayores derechos y beneficios para los individuos de una comunidad.

Defiende la tesis de que los derechos individuales no se encuentran en situación de inferioridad jerárquica respecto de una noción mutable como la que nos ocupa, como trata de instalarse con la Ley N° 26854[28]. Consecuencia de esa concepción, es el error de entenderlo “…como una noción mágica que implica todo lo bueno y lo mejor y a la cual deben doblegarse las pretensiones jurídicas de los particulares”. Aporta, además, como características que, inclusive cuando la administración sea la responsable de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el interés público no es el de la Administración.

En el caso de la Ley N° 26854, existe una confusión entre el “interés público” y el término “Administración”[29]. Desde su título “Medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional”, nos sugiere esa asimilación de conceptos. Vicio usual, cuando se identifica la concepción del “interés público” – presupuesto de la organización y función administrativa estatal–, con el Estado mismo[30].

La segunda característica, para Gordillo, es que únicamente hay interés público cuando de entre una mayoría de individuos, cada una puede escindir del mismo su interés individual. Ejemplifica con los servicios públicos: cada uno de los habitantes tiene –en algún momento– un interés particular, concreto, de viajar, de comunicarse telefónicamente, de tener energía, etc.

Entonces, la satisfacción del interés público debe necesariamente significar la satisfacción de una mayoría de intereses individuales.

Sostener otra cosa equivale a afirmar que un servicio que es perjudicial para la mayoría de los individuos, pueda, sin embargo, ser beneficioso para la colectividad, lo que carece de sentido o constituye, en todo caso, un pensamiento político autoritario. Por esa razón, el interés público no es solo la conveniencia material de una colectividad, en detrimento de derechos legítimos de un individuo.

No puede desligarse de la tutela de derechos fundamentales plasmada en tratados internacionales; de las construcciones doctrinarias y de la vasta jurisprudencia. Si lo hiciera, constituiría –cuanto menos– un oxímoron y no saldría airoso ni en procedimiento subsuntivo ni –mucho menos– en uno ponderativo.

La discusión legislativa fue –en cuanto a este punto– breve. Graciela Gianettasio, en defensa del proyecto habló de la vasta experiencia aportada por la ley 19549 y destacó las diferentes tutelas que permiten suspender o no un acto administrativo, como la posibilidad de actuar cuando esté pendiente la revisión administrativa y de hacerlo una vez agotada la vía administrativa, mediante la promoción (dentro del plazo de diez días) de la demanda.

El senador Jorge Yoma, que en la sesión del 24 de abril de 2013 dijo no compartir los fundamentos del proyecto y advirtió sobre la confusión entre el interés del gobierno y el interés público (que tampoco es lo mismo que el interés del Estado), en clara alusión a las palabras de la mandataria nacional que en la presentación del proyecto había sostenido que el Estado representa el interés de todos los argentinos, razón por la cual además del derecho a ser oído, tenía otras prerrogativas[31]; acusó el riesgo de caer en conductas y normas totalitarias, riesgo que se verificaría con la identificación que el Ejecutivo hacía del Estado con el interés público.

Se refirió luego a una herramienta de mucho valor para el derecho: el lenguaje y a la degradación de conceptos. Dijo, textualmente:

“Al hablar de ´democratización´[32], se nos pone frente a lo que López Quintás llama un ´concepto talismán´, o sea, uno sobre el que nadie puede decir nada; se toma un concepto valioso para esconder otra intencionalidad. Es la manipulación y la degradación del lenguaje… Esto es la manipulación del término democratización para esconder la domesticación del Poder Judicial, la absoluta dependencia del poder político por parte de cada uno de los jueces… Estos proyectos derogan artículos de la Constitución Nacional que implican garantías expresas de los ciudadanos, como la acción de amparo y otras medidas cautelares frente a una decisión del Estado”; “El Estado no somos todos y el interés público no es del Estado, porque esos son los fundamentos de las ideologías totalitarias: el Estado por encima de los ciudadanos, cualquiera sea quien gobierne es el Estado. Y ya vimos que puede gobernar cualquiera: durante ocho años tuvimos en la Argentina una dictadura sangrienta, y eso era el Estado. Si este proyecto se convierte en ley, el Estado va a estar por encima del interés de los ciudadanos”[33].

La protección de derechos por la ley en detrimento del interés púbico no es lo suficientemente abarcativa y es uno de los puntos más fácilmente atacables de la norma.

Veamos, por ejemplo, el segundo párrafo del art. 2, que excluye de la ineficacia legal de la cautelar dictada por un juez incompetente cuando se tratara de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o de naturaleza ambiental, pero cabe indagar si esas exclusiones de la regla general establecida por la ley son suficientes. Y si la discriminación legal de aquellos peticionarios que no estuvieran comprendidos en ella, por razones de interés público, no terminarían infringiéndolo.

Y a continuación previene que, si bien la referencia a la tutela de la vida digna puede ser entendida como comprensiva del plexo de derechos humanos protegidos por la Carta Magna y los tratados, nombrarlos como tales “…impide que, bajo la invocación de interpretación un juez pueda considerar que ciertos derechos no integran la noción de vida digna, concepto no elaborado por la CADH y que no es lo mismo que, –por ejemplo– la dignidad humana, la cual puede ser medianamente conformada por el derecho a la salud o por uno alimentario, sin agotarse en ellos.

La dignidad humana es una expresión ni siquiera contemplada en la Ley N° 26854 y que, en su último propósito, forma parte del derecho a la vida misma[34].

En una etapa histórica de expansión de derechos –adviértase, por ejemplo, la importancia que han cobrado los de los animales en los últimos años[35]– una enumeración tan poco abarcativa como la del art. 2 es totalmente deficiente.

1. Carga de la prueba

La carga de la prueba de la afectación del interés público, corresponde a la Administración, la cual –de acuerdo con el art. 4 de la ley– deberá producir un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud de cautelar. En este aspecto, no se alteran las reglas de la carga probatoria: constituiría un exceso que fuera una obligación del litigante demostrar –en el vasto universo de las posibles afectaciones– que su petición no lo lesiona.

El Código de Procedimientos Contencioso Administrativo de Córdoba, por ejemplo, establece a quién le incumbe la acreditación en el art. 19:

“Al interponerse la demanda podrán los interesados solicitar al Tribunal la suspensión de la ejecución del acto administrativo materia de la causa. El Tribunal resolverá la solicitud en el plazo de diez días, previa vista por cinco días a la demandada. Procederá la suspensión cuando la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar un grave daño al administrado y se estimara que de la suspensión no se derivará lesión al interés público. El solo requerimiento de suspensión y su notificación por el Tribunal importa la prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello no ocurriere, hasta no más allá de sesenta días de iniciada la demanda. La Administración en cualquier estado de la causa, en los casos que aprecie que exista lesión al interés público, lo deberá declarar en acto administrativo y alegar ante el Tribunal. Este resolverá por auto dentro de las cuarenta y ocho horas, sobre el cese de la prohibición de innovar o la revocación de la suspensión, sin perjuicio de la responsabilidad de la Administración por los daños que ocasionare la ejecución del acto. Al solicitarse la suspensión, el Tribunal podrá establecer que el peticionante deba rendir caución, su modo y monto, bajo apercibimiento de no comunicarse la existencia del requerimiento ni imponer trámite al incidente”.

En Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art. 189 del el Código contencioso administrativo y tributario (Ley N° 189/99), establece que el tribunal podrá ordenar la suspensión del acto administrativo si de ello no resultare una afectación del interés público. La autoridad administrativa, puede solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público.

El Código contencioso administrativo de Tierra del Fuego, por su parte, pone a cargo de la Administración alegar y demostrar con dictamen técnico y jurídico, la lesión del interés público.

Para el código de La Rioja, el principio que rige los recursos es el interés público. Si la administración, en el caso de que se dictara sentencia que dispusiera la suspensión, entendiere que pudiera existir una grave lesión al interés público, deberá ofrecer hacerse cargo de la indemnización pertinente para el supuesto que prosperare.

Por los antecedentes expuestos y por las reglas básicas de la carga de los medios confirmatorios, es la administración la que se encuentra en mejores condiciones de acreditarlo[36].

El órgano judicial deberá considerar que, de hacer una interpretación amplia del concepto “interés público”, podría estar en presencia de una norma inconstitucional, ya que no habría posibilidad de trabar cautelar contra la Administración, pues una identificación entre el interés público con el objeto de la actividad estatal, tornaría improponible cualquier petición cautelar[37]; esa concepción restringida del concepto no es acorde con la tutela de los derechos consagrada en el texto constitucional y Tratados.

Para Federico Sedlaceck[38], pese a las críticas que ha recibido la ley, es acertado que el órgano judicial pueda modificar o limitar la cautelar solicitada, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al interés público, ya que “al estar comprometido en el objeto de la cautelar el obrar del Estado, siempre existirá, entonces, un interés público comprometido”.

No obstante, este no es el objeto de la crítica. Desde luego que el juzgador podrá, en uso de sus atribuciones legales, modificar o restringir la cautelar. La controversia proviene de los límites del concepto “interés público”.

El ámbito de influencia de los principios constitucionales se ha expandido inmensamente, pues, como reflexiona García Figueroa[39] en principio todo el ordenamiento jurídico está impregnado de ellos: se trata, nada menos, que del efecto de “irradiación” –expresión del Tribunal Constitucional Alemán tomada por el mencionado– sobre todo el ordenamiento. Y, luego: “…inciden sobre la aplicación del derecho, pues los principios constitucionales son capaces de disciplinarlo todo, amplían la aplicabilidad del sistema jurídico, de modo que nada quede fuera de su calificación deóntica”[40].

De esta forma, si bien el propósito de la ley puede ser saludable, su génesis ha sido imperfecta y difícilmente pueda superar en múltiples supuestos no solo la “sobreinterpretación de la Constitución” a la cual se refiere Guastini sino apenas y sencillamente el umbral constitucional.

El interés público “justicia” se vería violentado.

2. La Ley N° 26854 y la (no) positivización de la tutela judicial efectiva

En tiempos de Kelsen, la “tutela judicial efectiva” era una expresión desconocida, pero como concepto subyacía en la norma. Así, se podría aventurar que estaba implícita en el art. 18 de la Constitución Nacional que ha consagrado la inviolabilidad de la defensa en juicio, aun cuando no estuviera normativizado: la defensa de los particulares ante el accionar del Estado ya estaba presente en nuestro texto constitucional. Existe una relación de género a especie: la tutela judicial efectiva comprende a la garantía de defensa en juicio… “y al propio tiempo, es más amplia, habida cuenta que tutela, entre otras cosas, el acceso a la justicia para que sea efectiva”[41].

La noción adquiere trascendencia con su reconocimiento en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre[42] y en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. Su incorporación al ordenamiento argentino ocurrió en 1994, con la inclusión del art. 75 inc. 22 a la Constitución Nacional. Los Tratados Internacionales contemplados en ese artículo (entre los cuales están la “Declaración Universal de Derechos Humanos” y la “Declaración Americana de derechos y deberes del Hombre”) garantizan a toda persona el derecho a deducir un recurso “efectivo”.

Tuvo recepción expresa en el artículo primero del “Proyecto de Código General – Modelo de Proceso para la justicia no penal de Latinoamérica”[43], como derecho–garantía de toda persona, con notas tipificantes en siete incisos. El primero de ellos asegura el acceso a la actividad jurisdiccional del Estado y efectiva protección de sus derechos en plazo razonable y tiempo oportuno. El acceso a esa protección será inmediata y en forma gratuita (inc. 2) con un adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio (inc. 3), sin estar constreñido a declarar en juicio salvo voluntariamente (inc. 4); su buena fe se presumirá (inc. 5); el juez mantendrá igualdad jurídica de las partes sin suplir falencias de afirmación (inc. 6) y no deberá tener causal de impedimento que afecte su imparcialidad ni podrá practicar fuerza alguna sobre las personas o su patrimonio (inc. 7).

El propósito es que todo aquel que considere sufrir la vulneración de algún derecho, tenga la garantía inviolable de que podrá acudir a la justicia. Es comprensiva de tres estadios procesales[44]:

1) El acceso a la justicia: la remoción de los obstáculos que impidan al justiciable peticionar ante las autoridades judiciales;

2) De obtener una sentencia de fondo, con motivación suficiente y en un plazo razonable.

3) El cumplimiento de la sentencia (obligatoriedad del fallo).

Traer a colación este punto no es una cuestión menor ya que el instituto se vincula con la ejecución de las funciones por los órganos jurisdiccionales: si su actividad está dirigida a la tutela del derecho objetivo será fácilmente identificable con el positivismo jurídico o si –por el contrario– está dirigida a la protección de derechos subjetivos[45], –supuesto ante el cual se requerirá una mayor intervención de la judicatura para resolver casos “difíciles”–, primará la interpretación de principios.

También se ha sostenido que el positivismo jurídico presupone la taxatividad de los principios constitucionales de Estado de derecho, legalidad, seguridad jurídica y derecho a la tutela judicial efectiva[46]. Y para consolidar esta idea, se ha dicho que

“La virtualidad principal del normativista positivista es sujetar la acción política del legislativo al Derecho positivo de rango superior, bien a la norma constitucional –que incorpora los límites axiológicos elementales (en particular, dignidad de la persona y la justicia)– o al Derecho Internacional”.

El autor agrega que la incorporación de conceptos metajurídicos a las Constituciones permitiría limitar a los poderes públicos. Por lo tanto, la incorporación de nociones nuevas a los textos constitucionales no haría más que reforzar la positividad sin renunciar a los principios axiológicos de las Constituciones como directrices de actuación del Estado.

La expresión “tutela judicial efectiva” no está escrita en la Ley N° 26854. Sí se utiliza la palabra “tutela” restrictivamente, para los casos que merecen una protección diferenciada: cuando estuviera comprometida la vida digna, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o de naturaleza ambiental y del interés público comprometido por la interrupción de un servicio público.

Retomando las consideraciones sobre la Ley N° 26854, se podría decir que las cautelares tienen dos funciones diferenciadas: afianzar la prerrogativa de las personas de peticionar al Estado la efectiva protección de derechos con miras a asegurar la ejecutabilidad de una sentencia y como garantía para evitar un daño injusto al destinatario de ella[47].

Si se considera el objetivo de resguardar la eficacia del proceso, para garantizar el cumplimiento de un pronunciamiento eventualmente favorable al requirente ¿La Ley N° 26854 puede vulnerar la garantía de la tutela judicial efectiva al darle una protección extra al Estado y establecer vastas rigurosidades para el procedimiento?

Quizá los que mayores dudas generen, sean los arts. 2, 3 inc. 4, 4, 5, 9, 14 y 15.

3. Cautelar dictada por juez incompetente

La cautelar dictada por juez incompetente está regulada por el art. 2, cuyo primer párrafo establece que el órgano deberá abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuera de su competencia, con la excepción de la afectación de sectores socialmente vulnerables, compromiso de la vida digna, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria o de naturaleza ambiental. Al resolver la cautelar solicitada, deberá expedirse sobre su competencia.

Esta facultad judicial está contemplada en todo el ordenamiento procesal argentino: en virtud del vasto territorio, razones de distancia lo aconsejaban. Hoy día, gracias al avance de los medios de comunicación carece de la importancia que tenía en tiempos pretéritos y mantendría su utilidad para –por ejemplo– supuestos en que los órganos judiciales competentes se encontraran de feria; de esa manera, uno incompetente podría resolver la cautelar y luego deberá remitir las actuaciones.

El planteo de mayor trascendencia contra este artículo se vincula con el párrafo siguiente de la ley: la cautelar dictada por un juez incompetente será revisada de oficio por el juez de igual grado por el juez natural, quien deberá expedirse sobre el alcance y vigencia de la cautelar (una vez aceptada la competencia atribuida).

A criterio de este tesista, ello plantea como interrogante cómo debe proceder el Estado Nacional ante una providencia de un juez competente que haga lugar a una cautelar: ¿deberá recurrirla o aguardar a que se expida otro juez, para entonces recurrir? ¿Cómo se cuenta el plazo de interposición de recursos?

La suspensión del plazo para apelar pareciera estar implícita en la norma: el juez incompetente, una vez resuelta favorablemente la petición, deberá de inmediato remitir el expediente al juez natural, quien nuevamente tendrá que pronunciarse.

De qué manera se resolvería si, notificada la administración de la cautelar, la apelara (antes de la remisión, deberá el órgano notificar a las partes), y esa sentencia fuera confirmada por la Cámara de Apelaciones.

O, si por el contrario el juzgador desestimara la petición cautelar por no advertir –por ejemplo– el cumplimiento de alguno de sus requisitos de procedencia: perjuicio grave de imposible reparación ulterior; verosimilitud del derecho invocado; verosimilitud de ilegitimidad; no afectación de interés público: que la suspensión de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles. Y, en este caso, el particular fuera el recurrente. En cualquiera de ambos casos, el órgano de primera instancia no podría ejercer sus facultades revisoras.

Pareciera que la apelación de la cautelar de juzgador incompetente se encontrara implícitamente vedada y las partes tuvieran que aguardar quietamente la resolución del segundo juez. Esto no es así y determina ciertas inquietudes que no fueron suficientemente consideradas.

4. Infracción a la regla técnica de la preclusión

Si no quisiera violentarse la regla técnica de la preclusión, la actuación posterior oficiosa del juez, devendría improcedente.

Lo controversial de la norma no es que la actuación de los jueces incompetentes se reduzca al mínimo posible sino la actuación de un juez de idéntico grado, que podrá revisar la resolución de un par, en una especie de “doble conforme”.

El art. 196 CPCCN, establece que

“los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que sea competente”.

En el artículo transcripto, el impugnante –como es regla– será el agraviado por la cautelar. Sin embargo, la Ley N° 26854 permite la intervención oficiosa del juzgador, al sumar la facultad judicial de revisión de oficio.

Ello conduce al segundo planteo.

5. Alteración de la regla de competencia funcional

Organizada la competencia en estructura jerárquica merced a la competencia por grados es posible referirse a la instancia que entenderá en la resolución de un litigio.

La competencia por grados implica que la resolución de un órgano de primera instancia pueda ser revisada por un tribunal de grado superior. Dice Alvarado Velloso[48] que

“En orden a la función que cumple cada uno de los jueces, el ordenamiento legal establece –con ciertas restricciones– un doble grado de conocimiento: un juez unipersonal de primer grado o de primera instancia emite su sentencia resolviendo el litigio; tal sentencia es revisable por un tribunal, habitualmente pluripersonal, que actúa en segundo grado de conocimiento (o en segunda instancia)”.

En ambos grados pueden ser planteadas cuestiones de hecho y de derecho.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, un juez unipersonal de idéntico grado que intervendrá ulteriormente podrá revisar el alcance y la vigencia de la medida.

La concurrencia de competencias en órganos de idéntico grado para la misma causa es improponible en cualquier sistema jurídico.

Si bien la nueva ley mantiene los criterios clásicos respecto de la atribución de competencia, deja al criterio del juzgador determinar cuándo se tratará de sectores vulnerables acreditados en el proceso (debería bastar con una prueba sumaria, sin sustanciación, pues de lo contrario quedaría frustrada la garantía de defensa en juicio) o se encuentre comprometida la vida digna (suma confusión el hecho de que este concepto no haya sido definido por la CADH, como ya se dijo); la falta de parámetros para su determinación podrá conducir a múltiples interpretaciones, como también a habilitar declaraciones de inconstitucionalidad.

Y esta discrecionalidad por falta de distinción legal, también podría generar interpretaciones arbitrarias de cualquiera de los órganos intervinientes, fuera el que concediera la cautelar, fuera el revisor de igual grado.

Los derechos de naturaleza alimentaria o de naturaleza ambiental parecieran no acarrear tantos inconvenientes.

6. Concesión de apelación presentada por la administración con efecto suspensivo de la cautelar

El art. 13 apartado 3 establece que la providencia que suspenda los efectos de un acto estatal será recurrible por vía de reposición y de apelación, subsidiaria o directa.

El efecto con que se concederá la apelación contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico será suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2°, inciso 2.

Los defensores de las “virtudes” de la norma, callan cualquier consideración respecto de este artículo[49], o no se hacen cargo de que efectivamente anula la finalidad del instituto, al sustituir el efecto devolutivo de concesión de cualquier cautelar[50].

No obstante, esta disposición no es novedosa. La Ley N° 25587 de 2002 (“De emergencia pública”), en el art. 4 establecía que

“las medidas cautelares a las que se refiere el art. 1º de esta ley, serán apelables con efecto suspensivo ante la Cámara Federal de Apelaciones que sea tribunal de alzada del juzgado que las dictó. Quedan exceptuados de este efecto, aquellos casos en que se pruebe que existe razón suficiente que ponga en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) años o más de edad”.

Esta ley, tenía por finalidad impedir, en épocas de “corralito”, el retiro de dólares de las arcas bancarias.

La suspensión afecta exclusivamente a “una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico”[51]. Por ende, se tratará de la disposición contenida en una ley en sentido formal o en un reglamento de necesidad y urgencia o delegado.

Juan Antonio Stupenengo[52] distingue los casos en los cuales no regirá el efecto suspensivo: cuando se apela la suspensión cautelar de un acto estatal dictado en ejercicio de función administrativa (pues será solamente ante la suspensión de disposiciones de jerarquía normativa), o cuando están en juegos sectores vulnerables socialmente, vida digna, etc., y –de acuerdo con su criterio– “aun cuando el efecto suspensivo resultara aplicable, debe ser declarado inconstitucional si dicha aplicación pusiera en riesgo la efectividad de la tutela judicial en el caso concreto”.

Y reflexiona que debería ser pedida la declaración de inconstitucionalidad junto con la solicitud de la cautelar, de modo que el órgano judicial así lo declarara en la providencia que acogiera esta petición.

En ocasión de resolver las apelaciones interpuestas contra las providencias cautelares suspensivas de la Ley N° 26855, la justicia declaró la inconstitucionalidad del efecto suspensivo previsto en la norma por importar “…una lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, violar la división de poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, en cuanto desconoce las facultades ordenatorias e instructorias propias de la función judicial...:”[53].

El concepto está ausente en la ley.

7. Prohibición de que las cautelares coincidan con el objeto de la demanda principal

Seguramente, sean mayoría los supuestos en los cuales las peticiones cautelares coinciden con el objeto de la causa principal. Así, la demanda promovida para frenar la venta de algún predio público o para que se efectúe determinada prestación, iría acompañada de una petición cautelar en idéntico sentido ya que de no acceder a ella y permitirle al Estado accionar, el planteo devendría abstracto. Y la responsabilidad patrimonial del Estado de poco serviría para resarcir el daño producido. Indudablemente, este artículo se vincula y se refuerza con la prohibición de afectación de bienes y recursos del Estado.

Impedir que las cautelares coincidan con el objeto de la demanda principal, implica derogar las “cautelares innovativas”, que la doctrina y jurisprudencia deriva de los arts. 18 de la CN; 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, arts. 2 inc. 3 ap. a y b y 14 inc. 1. Del Pacto Internacional de Derechos Humanos y Políticos.

Pero, además, quitarles eficacia a las “medidas autosatisfactivas”, pretensiones que –resueltas inaudita parte–, infringen los principios de contradicción y bilateralidad propias de cualquier proceso.

Este tesista se permite considerar que un punto favorable de la Ley N° 26854 es la restricción tácita del régimen de medidas autosatisfactivas (que, por ejemplo, han sido incorporadas en el Código Procesal pampeano). Está fuera de toda discusión que no respetan la bilateralidad y, por ende, el debido proceso. En la práctica, se aprecia un abuso de esta “herramienta”, generalmente por letrados subyugados por la facilidad y rapidez con que logran el cometido.

Es que no son pocos los órganos de primera instancia proclives a concederlas, “apurando” el resultado.

Sin embargo, no por implicar un valladar a las medidas autosatisfactivas es defendible a ultranza la prohibición de coincidencia de la cautelar con el objeto de la demanda principal pues afecta gravemente el derecho de defensa en juicio y al debido proceso.

Poco después de la promulgación, la norma mereció la declaración de inconstitucionalidad por lesionar la tutela judicial efectiva; al convertir a la cautelar –como resolvió el Juzgado Federal de San Nicolás N° 1[54]– en un “instituto anodino”.

Así, lo sentenció la justicia de primera instancia en la causa “Javkin” citada, en que el objeto de la pretensión coincidía con el de la cautelar: la suspensión del llamado a elecciones para representantes de estamentos de abogados, jueces y académicos en las P.A.S.O del 11 de agosto de 2013.

Asimismo, se resolvió que la aplicación terminante de ese principio sin excepción alguna “…implica una limitación al juzgador que, en muchos casos, podría desembocar en el dictado de una medida cautelar inidónea para garantizar de modo suficiente el eventual dictado de una sentencia favorable, con evidente afectación de la tutela judicial efectiva”, limitación que también significa una intromisión de los demás poderes del Estado sobre el Poder Judicial, con menoscabo de facultades de los magistrados[55].

8. Informe previo (art. 4): la bilateralización de la cautelar

Pese a la crítica de algunos autores, no se puede afirmar que el trámite inaudita parte sea una característica insoslayable de las cautelares, aun cuando es regla en la materia que las precautorias serán dictadas sin audiencia con la contraria (por ej.: art. 198 CPCCN). Para Roland Arazi[56], la bilateralidad será adecuada cuando no frustre la eficacia de la cautelar pedida. No obstante, presenta reparos a la oportunidad en que el juzgador quedará en condiciones de resolver, pues considera un exceso que –con excepción de los supuestos del art. 3– al contestar el informe la Administración pueda “ofrecer las constancias documentales que considere pertinentes”. Ello debería obligar a un nuevo traslado al peticionario de la cautelar, para –una vez contestado– resolver. El traslado de documental es regla en todos los códigos procesales, para salvaguardar el derecho de defensa en juicio de la contraria; sin embargo, también es que podría frustrar el proceso. El criterio rector debería ser, entonces, bilateralizar la cautelar si es que ese traslado no coadyuva a la prolongación indebida del proceso y a la frustración de la finalidad.

Es crítico respecto del traslado a la Administración Andrés Gil Domínguez, quien entiende que posibilita al Estado la producción de frondosa prueba técnica, pericial, informativa, etc., para acreditar la manera en que se compromete el interés público[57].

Alvarado Velloso, en un ataque enfático a las “medidas” autosatisfactivas y al activismo judicial que las acoge y las produce, en el libro “Cautela procesal”[58], nos da el basamento para la defensa de la bilateralidad de la petición cautelar: no es lo mismo contestar una demanda que impugnar una decisión judicial, puesto que en este caso se achica enormemente el campo de la discusión.

En efecto, es muy diferente contestar un traslado de una petición de cautelar, que sufrir primero su traba y luego –en un ámbito de discusión y cognición muy reducido– presentar la apelación, la cual deberá limitarse a controvertir el cumplimiento de los requisitos de procedencia o de ejecutoriedad. La posibilidad restante será el incidente de modificación de cautelar: demanda autónoma cuyo trámite podrá prolongarse por un plazo durante el cual la cautelar mantendría su vigencia y produciría la plenitud de los efectos.

El autor, concretamente sobre la prohibición de innovar, señala su manifiesta gravedad[59] que impide que tanto una persona física como –en este caso, el Estado– puedan ejercer sus libertades por la sola petición de un justiciable que, en muchos supuestos, todavía no ha promovido la pretensión principal. Y defiende la solución “adoptada por algunos códigos, de ineludible cumplimiento por el juez actuante, que haya proceso pendiente sobre la cosa respecto de la cual se dictará la orden de no innovar”.

Las ventajas son claras: los hechos expuestos en la demanda (y con mayor razón si ha habido contestación), exhiben la mayor o menor verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, circunstancia que también permitirá graduar mejor la contracautela.

De esta manera, para Alvarado “se hace más tolerable la actuación cautelar, y ello” (el procedimiento descripto) “…es plenamente exigible cuando se trata de atacar una presunción administrativa que, como tal, goza de presunción de legitimidad”.

Para conjurar esta posibilidad, el juez podrá ordenar una medida interina, –de acuerdo con el art. 4 tercer párrafo–, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su presentación.

De la literalidad de la norma, surge un bache temporal entre la caducidad de la eficacia de la cautelar interina y la resolución sobre la medida cautelar, si acaso la Administración acompañara documental y el órgano ordenara un nuevo traslado.

Calamandrei[60], en una aproximación al concepto del peligro en la demora, dice que no es suficiente que

“… el interés para obrar nazca de un estado de peligro, y que la providencia invocada tenga por ello la finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es preciso además, que a causa de la inminencia del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto de prever que si la misma se demorase el daño temido se transformaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ocurrido”.

Entonces, la resolución tendrá una eficacia preventiva, que deberá satisfacerse: de nada valdrá una resolución que llegue tarde.

Por eso, la reducción –o desplazamiento en el tiempo– del derecho de defensa del demandado, dependerá de las pruebas que se arrimen al expediente.

El juez deberá optar, entonces, entre cumplir con el requisito del informe previo y dictar una sentencia que sea temporalmente eficaz.

Por otra parte, no se debe perder de vista la mayor carga procesal que tiene el peticionario para el acogimiento de una cautelar: los arts. 13, 14 y 15 establecen una importante cantidad de presupuestos básicos que deberá cumplir inexorablemente.

9. Vigencia temporal – provisionalidad

El art. 5 establece la vigencia temporal de las cautelares frente al Estado. El juez deberá fijar –bajo pena de nulidad– un límite razonable de vigencia que no podrá ser mayor a los seis meses, mientras que en los juicios de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en juicios de amparo, no podrá exceder los tres meses. En todos los casos, regirá la exclusión de la limitación temporal establecida por el art. 2 inc. 2 de la ley.

El plazo será prorrogable –previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso– por un plazo determinado no mayor a seis meses, el juez deberá considerar la actitud demostrada por la parte favorecida por la medida.

Los defensores de este artículo[61], afirman que la limitación responde a la doctrina que emana del considerando siete del fallo “Clarín”[62].

No aclara cuántas veces se podrá prorrogar el plazo de seis meses. Pese a que, por ejemplo, Pablo Cabral[63] postula que, de una interpretación literal de la norma, el juez podrá ordenar prórrogas sucesivas al plazo de vigencia, no pareciera haber sido ese el espíritu de los legisladores impulsores y defensores del proyecto. Por ejemplo, el senador Pichetto, en su alegato a favor del proyecto dijo que:

“Las medidas cautelares no pueden durar sine fine. Tiene que haber un plazo razonable en la vigencia de las mismas. Creo que la Ley fija un criterio de razonabilidad, de seis meses, pudiendo ser prorrogado por seis meses más. Tiende a evitar el abuso de la medida cautelar como una medida dilatoria de la resolución de fondo. Tiene también el sentido de apurar por parte del litigante, que es el que tiene el deber de avanzar en el proceso, para tratar de incorporar la prueba y los elementos necesarios para que haya una sentencia definitiva sobre la cuestión en discusión”[64].

Alocución, esta, a tono con el mensaje de la presidente de 9 de abril de 2013, en que hizo públicos los proyectos que conformaban el paquete para la “democratización de la justicia”[65].

Contrariamente, la norma desconoce el criterio interpretativo fijado por la CSJN en “Clarín” ya que el plazo que impone es general, universal y apriorístico de duración máxima y desconocer de las facultades ordenatorias e instructorias del magistrado[66].

El riesgo de esta reglamentación, que establece plazos máximos, pero no mínimos, favorece al Estado y coloca en situación de precariedad al particular.

Debería ser objeto de una revisión que determine criterios objetivos para la fijación del plazo de vigencia de la cautelar, la cual deberá ser acorde a la naturaleza de la pretensión y a la conducta observada por las partes en el proceso.

10. Afectación de recursos y bienes del Estado – imposición de cargas pecuniarias a los funcionarios (art. 9)

Es impedimento para el dictado de cautelar la afectación, el compromiso o perturbación de bienes y recursos estatales, con la excepción del art. 2 inc. 2. Tampoco podrían imponerse a los funcionarios cargas pecuniarias[67].

Este presupuesto básico, se encuentra vinculado estrechamente con la prohibición ante la afectación del interés público y antepone un importante obstáculo para el acogimiento de la petición cautelar.

Y se agrava aún más, al incluir no solo a los recursos sino también a los bienes del Estado. Aun cuando la petición no significare una lesión al interés público, en escasísimos supuestos los bienes del Estado no se verían afectados. Fácticamente, significa una prerrogativa desmesurada a favor de la Administración. Así, aun cuando se tratare de la petición de tutela de un derecho ambiental, si la suspensión o la medida positiva requerida distrajeran de su destino un bien o recurso Estatal, la cautelar no podría ser dictada.

Los derechos patrimoniales –cuanto menos– quedan fuera del amparo de la norma, pues siempre estarán afectados los recursos estatales.

El “blindaje” comprende bienes y recursos estatales y bienes de funcionarios públicos[68]. De este modo, el imperium de los jueces queda acotado.

Un antecedente de esta norma es el art. 195 bis CPCCN, derogado por la Ley N° 25587 (a la cual ya se hizo referencia), que legislaba la pretermisión de instancia para el caso de cautelares que afectaren, obstaculizaran, comprometieran o perturbaran el desenvolvimiento de actividades esenciales de entidades estatales.

Había sido establecido para evitar la fuga de dinero de los bancos en el contexto del “corralito bancario”, en virtud de la vasta cantidad de amparos que acogían las pretensiones particulares.

Coherente con la posterior Ley N° 26854, el decreto 1382 había creado la “Agencia de Administración de bienes del Estado”; cuyos considerandos refieren al cambio de paradigma presuntamente “…producido a partir de 2003 en la Administración del Estado”, en “contraposición al mandato privatizador y de realización de bienes que imperó en la década pasada, trastocando el imperativo basado en la gestión integral”. Esos bienes y recursos debían ser utilizados racionalmente con un “buen aprovechamiento”, pues estaban considerados de “índole estratégica para el proyecto de crecimiento con inclusión social que lleva adelante el Estado Nacional, configurando un importante activo para el dictado de políticas de carácter redistributivo para la población”.

La Ley N° 26854 al abarcar bienes muebles e inmuebles y recursos, mantiene indemne al Estado nacional prácticamente ante un vasto universo de peticiones cautelares.

11. Arts. 2, 13, 14 y 15: herramientas positivistas para impedir la eficacia de “autosatisfactivas” y otros institutos activistas

La Ley N° 26854 vino a regular una materia que se regía, básicamente, por la jurisprudencia, con un grado alto de discrecionalidad judicial, ejercido merced al activismo, en el cual el ejemplo palmario es la “medida autosatisfactiva”, a la que Jorge Peyrano define como “una solución urgente no cautelar, generadora de un proceso autónomo que persigue dar respuesta a la urgencia que motivara su promoción”[69].

 A continuación, aclara que solamente procede cuando no es menester una amplitud de debate, basta con una prueba que no sea compleja y con una fuerte apariencia de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

La “autosatisfactiva” se agota en sí misma, siendo solo revisable por apelación. Su fundamentación –de acuerdo con sus promotores y defensores– proviene del principio de “tutela judicial efectiva”, aun cuando el derecho de defensa de la otra parte sea pisoteado.

Ahora, bien ¿cuál es la forma que adoptó el legislador en el caso, para reducir el activismo judicial y dar predictibilidad a las pretensiones?

Básicamente, por intermedio de los arts. 2 inc. 2 (excepciones en las que procederá el dictado de cautelar por juez incompetente), 13, 14 y 15 (“suspensión de los efectos de un acto estatal”; “medida positiva” y “medida de no innovar”, respectivamente), ya que contienen una rigurosa normativización de los requisitos para que sea procedente una cautelar.

De esa forma, se “desactiva” la discrecionalidad judicial, al garantizar predictibilidad al peticionario de la cautelar y desalentar pedidos infundados: si bien está presente la exigencia de perjuicio grave de imposible reparación ulterior, deberá verificarse, además, por ejemplo, la no afectación de un interés público o la reversibilidad de lo solicitado. Es decir: se han incorporado en la ley institutos propios del derecho administrativo.

El inciso 2 del art. 2 impone una enumeración de beneficiarios de supuestos específicos de la norma. Es que, como se dijo arriba, serán escasos los supuestos en los que, –verdaderamente por extrema urgencia–, el justiciable deba acudir a un juez incompetente, ese breve “numerus clausus” es coherente en un sistema positivista; tiene por finalidad evitar el abuso por parte del peticionario, en lo que se ha dado en llamar “fórum shopping”. En sentido contrario, ante el juez competente podrán ser interpuestos pedidos de precautorias sin límites subjetivos u objetivos, solo que se tratará de supuestos especiales no merecedores de tanta urgencia.

Reflexiona Eduardo Barcesat[70] sobre lo que considera falta de rigurosidad en la descripción de las acciones exentas de restricciones y postula que hubiera sido de mejor técnica

“establecer que los derechos humanos contemplados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados o que se incorporen, conforme la disposición del art. 75 inc. 22 de la CN, estarán exentos de limitación alguna… con lo que se protege a todos los grupos o sectores vulnerables”.

Pareciera coherente que le asistiera razón. No obstante, este tesista sugiere que el legislador pretendió evitar la vaguedad de los principios en la norma y la inclusión de conceptos valorativos. Entonces, reconoce la impostergabilidad de la protección de derechos que comprometan el bien más importante del ser humano: la vida digna y –hacia abajo desde esa cima– la salud; derechos urgentes de sectores vulnerables, derechos alimentarios y ambientales. Sin embargo, aquellos conceptos no estarán exentos de generar un conflicto interpretativo.

La limitación del inciso 2 del art. 2 debe ser evaluada en concordancia con los arts. 13, 14 y 15: porque evitado el abuso procesal del juez incompetente que dicta la cautelar, la ley veda la “creatividad” judicial al establecer detalladamente los requisitos que deberá cumplimentar quien peticione cada cautela. Todas ellas coinciden en los siguientes presupuestos de procedencia: la necesidad de acreditar la probabilidad de perjuicios graves de imposible reparación ulterior; la verosimilitud del derecho invocado, la no afectación del interés público y que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

No solo eso, pues impregna el resto del texto legal: está presente en otros artículos de la norma: 4 inc. 3, 5 segundo párrafo, 10 inc. 2 y 13 inc. 3 segundo párrafo. Es decir: el art. 4 inc. 3 establece la resolución de la petición sin informe previo de la demandada; el 5 segundo párrafo excluye de la vigencia temporal de las cautelares a los supuestos del art. 2 inc. 2, el 10 inc. 2 exime de la caución real o personal por costas y daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar y el segundo párrafo del inciso 3 del art. 13 establece que cuando se encontrare comprometida la tutela de los supuestos ya mencionados, el recurso de apelación que se interpusiera contra la cautelar, no tendrá efecto suspensivo. De esta manera, pareciera que la norma ha pretendido dejar a resguardo el respeto a la tutela judicial efectiva de los grupos más vulnerables, de conformidad con los criterios de la CIDH y demás tratados internacionales de derechos humanos. La voluntad del legislador ha sido establecer una limitación clara del número de beneficiarios, haciendo equilibrio entre el respeto a la normativa internacional y la protección del interés público. Se trata de una tutela diferencial para un sector vulnerable de la sociedad.

Retomando la idea de que la norma del art. 2 inc. 2 es un obstáculo insalvable para el dictado de “autosatisfactivas” o de otras medidas “solidaristas”, bastará con la resolución de la cautelar interina, procedente en supuestos similares a los de aquella “cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran” (art. 4).

Por lo tanto, las excepciones del art. 2 inc. 2, articuladas con los arts. 13, 14 y 15 y el informe previo –equivalente a un traslado de demanda– que requerirá el órgano al Ministerio Público para que se pronuncie (art. 4 inc. 1), vedan la originalidad judicial y determinan al juez a sujetarse a normas de obligatorio cumplimiento con el aseguramiento al Estado de ser escuchado.

12. La vigorización de la “Tutela Judicial Efectiva” por intermedio del principio pro homine

La garantía de “tutela judicial efectiva” se integra con el mencionado, que es derivado de la interpretación que deben hacer los tribunales nacionales y transnacionales de los tratados –en este caso, pues son principios ajenos a otros– de derechos humanos.

Es el art. 29 de la CADH. el que establece los criterios de interpretación de las disposiciones en cuatro incisos:

1) Ninguna de las disposiciones de la CADH puede ser interpretada en sentido tal de suprimir derechos o libertades reconocidos en el Pacto o limitarlos en medida mayor a la prevista;

2) Tampoco deberán ser interpretadas en el sentido de delimitar el goce de derechos reconocidos en el derecho interno de los Estados partes o reconocidos en otro instrumento del que esos Estados fueren parte;

3) Ni en el sentido de excluir otros derechos y garantías inherentes al ser humano o derivadas de la forma democrática representativa de gobierno;

4) O en sentido de excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Por lo tanto, la garantía abreva tanto en las disposiciones de tratados internacionales, como en las normas internas y en la forma democrática representativa de gobierno.

El origen del concepto se encuentra en la opinión consultiva de la CADH n° 5 de 13 de noviembre de 1985 solicitada por el gobierno de Costa Rica, documento en el cual la CADH lo caracteriza como un principio “de interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones”, que se instrumenta de la siguiente forma:

“Si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Si la Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán extraerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que esta reconoce”.

Una característica relevante de los tratados y –por lo tanto, del principio– es su acompañamiento a la evolución temporal, como instrumentos “vivos” que deben adaptarse al momento en el cual deben ser aplicados[71].

En función del art. 29 de la CADH y del principio citado, ante una colisión de normas deberá prevalecer la más favorable a la persona humana. Un ejemplo de la aplicación de ese criterio es la sentencia dictada en el recurso de hecho “Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad”[72].

Mediante el decreto 5/2003, el intendente de Salta, invocando una situación de emergencia general, había dispuesto una rebaja del salario de los agentes municipales. Luego de desestimada la pretensión de inconstitucionalidad por la Corte Suprema salteña, el máximo tribunal federal se pronunció en el entendimiento de que el asunto a examinar era la constitucionalidad de la quita en la retribución de trabajadores y que así debía ser sentenciada.

Se sustentó, básicamente, en que –de la interacción entre los tratados CADH, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación de la OIT, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Civiles y Sociales con los preceptos constitucionales se producía una afectación de los derechos de los trabajadores, tanto a nivel constitucional como con principios estructurales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Así: el trabajador, como sujeto de “preferente tutela constitucional”, la justicia social como “la justicia en su más alta expresión” (“…no tiene otro norte que alcanzar el ´bienestar´, esto es: “las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad” y que “deriva derechamente” del preámbulo de la Constitución), el principio de progresividad (que impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente “regresivo” en materia de derechos humanos, requieran “la consideración más cuidadosa y deban justificarse plenamente”) y que la “realización en la persona del empleado del “derecho a perseguir su bienestar material” por intermedio del trabajo asalariado ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de “seguridad económica”, deben ser complementados con el principio de progresividad.

Este, entendido como un doble deber: positivo, de “adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna” y como compromiso negativo de “respetar los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medida que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado”. Y, por último pero no menos importante, con el “principio pro homine” que, conforme la CSJN “informa todo el derecho de los derechos humanos y resulta connatural con el derecho internacional de los derechos humanos”, el cual contiene dos manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica: la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías –por una parte– y “la que impone obrar en sentido inverso, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerla”, por otra.

Concluye el Tribunal el acápite:

“Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal… Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten”.

Páginas atrás, se planteaba si la Ley N° 26854 vulnera la garantía de la tutela judicial efectiva. Luego de haber discurrido sobre los artículos más controversiales y haber acreditado que la jurisprudencia está consolidada en la protección en la mayor medida posible de los derechos del ser humano, se puede afirmar sin hesitación que, a todas luces, la precaución de resguardar “la vida digna según la CADH”, es insuficiente y no se adecua al mandato de optimización (frase empleada por Alexy pero aplicable a este caso perfectamente pues se trata de la protección de derechos fundamentales) que impone la recepción del principio pro homine, de apartarse de cualquier actuación que implique exclusión o restricción de derechos y garantías inherentes al ser humano.

Notas [arriba] 

[1] FERNÁNDEZ, Cristina, proyecto de democratización de la justicia, https://www.cfkargentin a.com/proyecto -de-democra tizacion-de-la-justicia/, 18/01/2018.
[2] BARZOTTO, Luis Fernando; Los derechos humanos como derechos subjetivos – de la dogmática jurídica a la ética; trad. Alfredo de J. Flores, https://www.lume.u frgs.br/bitstream/han dle/10183/30329/0 00683586 .pdf?seq uence=1, 31 de julio de 2018.
[3] Esto en orden con el pensamiento de Kelsen sobre la doctrina iusnaturalista: no puede ser estudiada con un método científico debido a los múltiples resultados a los que puede arribarse.
[4] FERRAJOLI, Luigi “Pasado y futuro…”, cit., pág. 20, razona que el principio de legalidad (norma de reconocimiento propia del Estado de Derecho), se encuentra en crisis debido no solo a la inflación legislativa sino también a la disfunción del lenguaje legal: la legislación ha sufrido una degradación hasta estar ubicada al nivel de la administración; de esa forma, queda difuminada la distinción entre ambas funciones. Y agrega que las miles de decenas de leyes de cualquier ordenamiento están formuladas en un lenguaje que se ha ido tornando cada vez más oscuro y tortuoso, producto del accionar de “legisladores desordenados” que han abierto el camino a la discrecionalidad judicial y a la formación constante de jurisprudencia, atentatoria de la certeza.
[5] KELSEN, Teoría pura…, cit., pág. 12.
[6] Ibídem, pág. 13.
[7] .
[8] VALADÉS, Diego, Problemas constitucionales del Estado de Derecho, 2da. Ed., Astrea, Bs. As. 2004, pág. 19.
[9] BIDART CAMPOS, Germán, Historia e ideología de la Constitución Argentina, Ediar, Bs. As., 1969, pág. 159.
[10] Ibídem., pág. 138.
[11] ALBERDI, Juan Bautista; Bases y puntos de partida para la organización política argentina, Lancelot, Bs. As., 2009, pág. 56.
[12] Ya en 1948 habían sido nacionalizados los ferrocarriles, en oposición al fomento de la iniciativa privada con apoyo estatal por la que había bregado el autor de las “Bases…” La nacionalización había sido un pedido de los ferroviarios desde 1917. Apréciese la coincidencia cronológica con la sanción de la Constitución Mexicana.
[13] AGUILA GRADOS, Guido “Parábola…” (¿falta el ob. cit., página??).
[14] BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, Ediar, Bs. As., 2001, t. I, pág. 211.
[15] VALADÉS, Diego, ob. cit. pág. 35.
[16] No obstante, la Ley N° 16986 (decreto ley dictado por el gobierno de facto de Onganía) al reglamentar el amparo fue pensada como un freno al mismo, al establecer el art. 2 inc. c que no habría de proceder cuando “La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado”, limitación desestimada por la justicia.
[17] BIDART CAMPOS, Germán, Historia e ideología…, cit., pág. 213.
[18] Tómese como ejemplo la Ley N° 25675, reglamentaria de los derechos de tercera generación del art. 42 de la CN, que brinda las herramientas necesarias para la resolución de conflictos colectivos ambientales.
[19] FERRAJOLI, Luigi El derecho como sistema de garantías, http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/view/3896, 4 de octubre de 2016.
[20] Ídem.
[21] Piénsese, en el ejemplo del juez Gallardo, que acogió favorablemente un amparo (“ASOCIACIÓN CIVIL VIENTOS DE LIBERTAD Y OTRO C/GCBA), fallado el 28 de abril de 2016 (Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 2) contra el gobierno de la Ciudad de Bs. As., y presentado en ocasión de la “tragedia de Costa Salguero”. Luego de referirse a “meras alocuciones públicas” y la dificultad de comprender al titular de dicho poder que, pese a manifestar que no habría de autorizar futuras fiestas electrónicas no recurre a ningún acto administrativo específico, prohibió en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires toda actividad comercial de celebración con música en vivo o grabada, con excepción de peñas, milongas, centros culturales, etc., entre otras.
[22] VALADÉS, Diego, ob. cit., pág. 25.
[23] SILVA TAMAYO, Gustavo E; El acto administrativo como expresión paradigmática del interés público, http://www.saij. gob.ar/gustavo -silva-ta mayo-acto-admi nistrativo-como-ex presion-parad igmatica-interes-p ublico-dacf110 120-2011-09-05/12345 6789-0abc-de fg0210-11f canirtcod, 15 de septiembre de 2014.
[24] SACRISTÁN, Estela; “El concepto de interés público en la Ley N° 26854”, Suplemento especial de Cámaras de Casación, La Ley, Buenos Aires, 2013, pág. 145/155. 
[25] POZAS, Mario A.; Conceptos jurídicos indeterminados; http://derecho- administrativo. blogspot.com.ar /2008/06/concepto s-jurdicos-inde terminados.html, 26 de julio de 2015.
[26] CASSAGNE, Juan Carlos; La discrecionalidad administrativa http://www.cassa gne.com.ar/publi caciones/La_discrec ionalidad_administrativ a.pdf, 28 de julio de 2016.
[27] CASSAGNE, Ezequiel, El plazo y otras restricciones a las medidas cautelares. A propósito de la Ley N° 26.854; Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación, La LEY, Bs. As., 2013 pág. 123.
[28] GORDILLO, Agustín; Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Fundación de derecho administrativo, Bs. As., 2014, t., 9, pág. 247.
[29] Gordillo lo ejemplifica con el juego: contrario al interés público pero, pese a ello, explotado por la Administración.
[30] SILVA TAMAYO, ob. cit.
[31] Segunda reunión de la segunda sesión ordinaria especial 17/07/2013 de la Honorable Cámara de diputados de la Nación. http://www1.hc dn.gov.ar/ses ionesxml/reun ion.asp?p= 131&r=2, 1/05/2017.
[32] En efecto: Si bien en la defensa de los proyectos que conformaban el “Plan para la democratización de la justicia”, la mandataria nacional aclaró que “democratización de la justicia no implica que ningún magistrado ni ningún funcionario en particular, deba sentirse como que estamos tratando de antidemocrático al poder judicial”, el avance a lo largo de los conceptos vertidos permite barruntar que lo que se acababa de declamar no se correspondía con la fundamentación al decir, por ejemplo: “Queremos una justicia legítima, democrática,” –verdadero oxímoron pues una justicia ilegítima o antidemocrática no sería justicia- “ágil y para todos los argentinos, sin miedo a nadie.
[33] Vale la pena agregar la proximidad de este concepto referido por Yoma con el pensamiento de Hitler (aunque, casi setenta años después, ciertamente suavizado) “El derecho debía, en primer lugar, servir al mantenimiento de esta comunidad nacional”. Finalidad articulada a través del Estado, razón por la cual “El individuo no puede ser el centro de los cuidados de la ley sino el pueblo”. (RAFECAS, Daniel, “La ciencia del derecho y el advenimiento del nazismo. El perturbador ejemplo de Carl Schmitt”; Revista sobre enseñanza del Derecho, Año 8, número 15, Depto. De Publicaciones de la Universidad de Buenos Aires, 2010, pág. 141).
[34] ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, trad. José María Lujambio, VV. AA; Neoconstitucionalismo(s), 4ª ed., Director: Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2009, pág. 31, refiere que el Estado constitucional democrático alemán se caracteriza por principios fundamentales, que integran la Ley Fundamental. Los enumera como: dignidad humana; libertad; igualdad y principios referidos “…a la estructura y a los fines del Estado de derecho, democrático y social (arts. 20.1; 28.1, frase 1 LF). Se menciona este caso, para poner en evidencia cómo desde hace varias décadas, la dignidad humana como principio rector de la constitución no puede ser soslayada por normativa contraria. En este aspecto, podría verse como una falencia de la Ley N° 26854 la sola mención a la ´vida digna´ y algunos pocos más, con omisión de muchos otros conceptos de similar jerarquía constitucional”.
[35] Considerados sujetos de derecho. Así, por ejemplo, lo dijo la Cámara Federal de Casación Penal (sala II), respecto de la orangutana “Sandra” (“Orangutana Sandra s/recurso de casación s/hábeas corpus” (6883/2014, sentencia del 18 de diciembre de 2014), con cita de Zaffaroni “Que, a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de derecho, pues los sujetos no humanos (animales), son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente”. Luego, la sala primera de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y Faltas de la Ciudad de Bs. As. Del 25/11/2015 (Causa Nº 17001-06-00/13 “Incidente de apelación en autos G. B., R. s/inf. Ley N°14346”, fallo extraído de juristeca.jusbaires.gov.ar) aclaró que: “la categorización de los animales como sujetos de derechos, no significa que estos son titulares de los mismos derechos que poseen los seres humanos, sino que se trata de reconocerles sus propios derechos como parte de la obligación de respeto a la vida y de su dignidad de 'ser sintiente’”.
[36] Sin embargo, ello no parece surgir tan claro de la exposición de motivos efectuada por la –por entonces- presidente de la Nación, quien textualmente dijo “La regla general es buscar proteger el interés público. Para que proceda una medida cautelar contra el Estado, el particular tiene que demostrar que el perjuicio no es reparable”.
[37] SACRISTÁN, Estela, ob. cit., pág. 157.
[38] SEDLACECK, Federico; Análisis de la Ley N° 26854. Necesidad de una catarsis procesal, https://aldiaarge ntina.microjuris. com/2013/06/18/anali sis-de-la-ley- 26-854-la-nece sidad-de-un a-catarsis-pr ocesal/, 20 de marzo de 2015.
[39] GARCÍA FIGUEROA, Alfonso; “La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo”, VV. AA, Neoconstitucionalismo(s), Director Miguel Carbonell; 4ª. ed., Trotta, Madrid, 2009, pág. 165.
[40] Este fenómeno ha sido denominado “sobreinterpretación de la constitución”, por Riccardo Guastini, ya que no “existe espacio vacío, libre del Derecho constitucional; toda decisión legislativa está preregulada” (GUASTINI, Riccardo, ob. cit., pág. 54).
[41] CASSAGNE, Juan Carlos, Tratado de Derecho Procesal Administrativo, La Ley, Bs. As., 2007, t. I, pág. 96-97.
[42] “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
[43] Instituto Panamericano de derecho procesal (2007), Ediciones AVI SRL, Rosario, pág. 27-28.
[44] GRILLO, Iride Isabel María, “El derecho a la tutela judicial efectiva”, http://www.saij.g ob.ar/iride-isabel -maria-grillo -derecho- tutela-judicial -efectiva- dacf040088-200 4/123456789-0a bc-defg88 00-40fc anirtcod, 2 de noviembre de 2017.
[45] DE ASÍS, Rafael; “Juez y concepto de derecho iuspositivista”; VV.AA. El positivismo jurídico a examen - Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Coord.: J.A. Ramos Pascua, M. A. Rodilla González, Universidad Salamanca, 2006, pág. 539.
[46] MÜLLER, Friedrich, La positividad de los derechos fundamentales. Cuestiones para una dogmática práctica de los derechos fundamentales; trad. Alberto Oehling de los Reyes, Dykinson S.L., Madrid, 2016, pág. 24.
[47] BASTERRA, Marcela I; “El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado – A propósito de la Ley N° 26854”; VV. AA: Estudios de derecho público; Director: Enrique M. Alonso Regueira, Asociación de docentes de Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, 2013, pág. 554.
[48] ALVARADO VELLOSO, Adolfo; Teoría General del proceso, Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales, Unidad II, Segunda Parte, Lección 10, pág. 9.
[49] Así, por ejemplo: Cabral, Pablo; “La nueva ley de cautelares contra el Estado Nacional como una política pública de tutela procesal diferenciada. Un análisis de la Ley N° 26854 frente a los principios y estándares internacionales de protección de los derechos humanos”, Medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado Nacional, JA, Bs. As., 2013, fasc. 11, pág. 25) quien a lo largo de un extenso trabajo se empeña en tratar de demostrar que la ley ha establecido tutelas diferenciadas de acuerdo con los más altos estándares internacionales de protección de derechos humanos (estándares que no identifica) pero a este respecto nada dice, apenas transcribe parcialmente el artículo.
[50] CUESTA, Rodrigo; La nueva ley de medidas cautelares en los casos en que el Estado Nacional es parte. Protección del interés público y derechos fundamentales, http://www.saij.gob.ar/ rodrigo-cuesta-nuev a-ley-medidas -cautelar es-casos-est ado-nacional-es-parte-protecc ion-interes-p ublico-derechos- fundamentales-d acf140066-2014/ 123456789- 0abc-defg660 0-41fc anirtcod , 18/01/2017: “Por ello, toda vez que se trata de una medida cautelar que suspende un acto legislativo o que cuenta con rango legislativo, la ley impone un régimen especial que recepta una regulación análoga a la prevista en la Ley de amparo federal: el efecto suspensivo de recurso de apelación. De modo tal que sea la Cámara de Apelaciones -es decir, un tribunal colegiado que cuenta con pluralidad de integrantes y, por lo tanto, con una mayor idoneidad para valorar un conflicto donde se involucra un acto normativo del Estado en su expresión de máxima legitimidad democrática- la que resuelva la confirmación o no de la cautelar”. Apréciese la confusión entre régimen democrático y régimen republicano en que incurre el autor, pues la mayor o menor cantidad de miembros de la judicatura poco o nada tendrá que ver con el sistema de elección de gobernantes.
 Por su parte, SALGÁN RUIZ, Leandro, “El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado y sus entes descentralizados aprobado por la Ley N° 26854”, Medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado Nacional”, JA, Bs. As. 2013, fasc. 11, pág. 62, afirma que es inaceptable que una cautelar pueda suspender la vigencia de toda la norma, con efecto erga omnes. Para el mencionado –con cita de los fallos Barrick, Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad” y “Thomas, Enrique E. c/E.N.A s/amparo”, incide negativamente sobre el principio constitucional de división de poderes. La cita, no obstante, es parcial e incorrecta. En efecto: la sentencia en el caso “Barrick”, del 3 de julio de 2012. (335;1214), y no menciona que sea inaceptable la idea de que una cautelar suspenda la vigencia de toda la norma sino que, previamente estatuye que los jueces deben valorar de forma equilibrada los hechos del caso… “y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada, que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas y principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarquía en que estos son valorados por el ordenamiento jurídico”. Y no desestima la posibilidad de que una cautelar suspenda la vigencia de una ley, sino que “…por tener una incidencia significativa sobre el principio constitucional de la división de poderes su procedencia deberá ser evaluada por criterios estrictos” que, en el caso, no parecían haber sido considerados.
Por otro lado, en el fallo “Thomas” (333:1023), la CSJN analizó si respetaba la cautelar el criterio de razonabilidad y, con una redacción muy similar a la que luego expondría en “Barrick”, dijo que, al afectar una cautelar –como en ese caso- la vigencia “erga omnes” de una Ley (N° 26522, “de medios y servicios audiovisuales”) debería ser evaluada con criterios especialmente estrictos, que la Cámara no había utilizado. Del rechazo absoluto a la evaluación del cumplimiento del criterio de proporcionalidad, hay una diferencia trascendental.
La senadora Escudero, del Interbloque Federal, en la sesión del 18/3/2013, refutó esta falacia, “El Secretario de Justicia dijo que aquí se recepta la doctrina de la Corte en el caso Thomas pero no es así, porque la Corte nunca dijo que una medida cautelar no puede suspender una ley. La Corte dice que no se puede suspender erga omnes si no existe un caso concreto. Sin embargo, cuando existe un caso concreto y se muestra que esa ley afecta mis derechos, la medida cautelar puede suspender esa ley o decreto de necesidad y urgencia con relación a ese caso concreto”.
[51] En el debate de la comisión del Senado, 18/3/2013, el senador Guinle aclaró “En realidad, el efecto suspensivo de la apelación no es para todos los casos sino para cuando la cautelar suspende los efectos de una ley, una disposición legal, o un reglamento del mismo rango jerárquico. Las dos clases de reglamento que tienen el mismo rango jerárquico que la ley son los DNU y los decretos delegados. El recurso, entonces, no tiene efecto suspensivo cuando se refiere a reglamentos ejecutivos o autónomos, actos generales, actos administrativos particulares, contratos administrativos, hechos administrativos, conductas materiales de órganos del Estado e, inclusive, cuando hay omisiones del Estado”. En contra, se manifestó –entre otros- el senador Naidenoff, quien interpretó que: “Cuando se dicta un decreto autónomo, muchas veces adquiere la propia fuerza de la ley o de un decreto de necesidad y urgencia. Entonces, esto será motivo de interpretación judicial”.
[52] STUPENENGO, Juan Antonio (2013) “Nota sobre el efecto de los recursos dirigidos contra medidas cautelares dictadas contra el Estado (con especial referencia a la Ley N° 26854)”, ED, Bs. As., 20/08/2013, pág. 12.
[53] Jdo. 1° instancia en lo C.Ad. Fed., 6-6-13, “JAVKIN, Pablo c/EN – PEN – Ley N° 26855 s/proceso de conocimiento” IJ-LXVIII-569.
[54]Jdo. Fed.San Nicolás N° 1, “De Felipe, Ricardo c/Estado Nacional s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, 31/05/2013, http://www.eldial. com/nuevo/ lite-jurisprude ncia-detalle.as p?base =14&h=g&i d=33434.
[55] Jdo. Cont. Adm. Federal 2, 21895/2013 “FACA C/PEN – LEY N° 26855 S/Proceso de conocimiento”, 05/06/2013.
[56] ARAZI, Roland; “El Estado y las medidas cautelares”, Medidas cautelares en las que es parte o interviene el Estado Nacional, JA, Bs. As, 2013, fasc. 11, pág. 6.
[57] GIL DOMINGUEZ, Andrés, “La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del régimen de medidas cautelares dictadas en los procesos en que el Estado es parte”, Suplemento Especial de Cámaras Federales – Medidas cautelares y el Estado como parte, La Ley, Bs. As., 2013, pág. 72.
[58] ALVARADO VELLOSO, Adolfo Cautela procesal, Juris, Rosario, 2008, pág. 192.
[59] Ibídem, pág. 121.
[60] CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, traducción de Merino Ayerra Merín, El Foro, Bs. As., 1996, pág. 41.
[61] Entre ellos: SALGÁN RUIZ, Leandro, ob. cit., pág. 62.
[62] CSJN “Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares”, 5/10/2020 Fallos 333:1885, voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni: “Si la sentencia en la acción de fondo demorara un tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión sustancial en autos. Por esta razón, no debe únicamente ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del requirente de la medida sino también el del sujeto pasivo de esta, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es mantenida "sine die", de lo cual se deriva que la alteración del estado de hecho o de derecho debe encararse con criterio restrictivo [Fallos 331:941]”. Sin embargo, en el fallo se entendió que el plazo debía fijarse y cumplirse de acuerdo con el principio de buena fe, para evitar conductas abusivas de las partes.
[63] CABRAL, Pablo, ob. cit., pág. 27.
[64] Senador Miguel Ángel Pichetto, versión taquigráfica de la Cámara de senadores de la Nación, periodo 131, 18/4/2013, pág. 95.
[65] Afirmó la mandataria que “La medida cautelar no puede superar los 6 meses como plazo razonable para llegar al dictado de la medida de fondo. Salvo cuando la medida tenga por objeto la protección directa de la vida o la salud de la persona o un derecho alimentario. Esto también ya fue resuelto por la Corte en la causa "Grupo Clarín y otros" sobre medidas cautelares, pese a que alguna Cámara todavía no sabemos qué considera plazo razonable”.
[66] BASTERRA, Marcela I., ob. cit., pág. 546.
[67] Pocos meses después, el art. 2 de la Ley N° 26944 de “Responsabilidad estatal” promulgada el 7 de agosto de 2014, habría de establecer que la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
[68] Recuérdese que en el fallo “Mendoza” la CSJN había impuesto sanción pecuniaria personal a los funcionarios por la demora en la ejecución del plan “Matanza-Riachuelo”.
[69] PEYRANO, Jorge W; ob. Cit., pág. 109.
257 BARCESAT, Eduardo S. “Justicia y poder”, Suplemento Especial Cámaras Federales de Casación, La Ley, mayo 2013, Bs. As. pág. 51.
[71] Corte IDH Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, (Fondo), serie C N° 32, Sentencia de 19 de noviembre 1999: “Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta Corte […] como la Corte Europea [...], han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”.
[72] CSJN, “Asociación de Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad s/recurso de hecho”, 18/06/2013, Fallos 336;672.