Concepto de emergencia pública y constitucionalidad de la normativa [arriba]
El concepto de emergencia pública, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere, según circunstancias modales de época y sitio. Se trata de una situación extraordinaria- como esta pandemia- que gravita sobre el orden económico y social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, y agrego de peligro de vida general, que origina un estado de necesidad al que hay que intentar ponerle fin por todos los medios (Videla Cuello, Marcelo c/ Pcia. De La Rioja, 17/12/1990).
En este sentido no son discutibles a nivel constitucional los decretos de necesidad y urgencia que declararon la emergencia sanitaria y decretaron la prohibición de despidos y suspensiones sin causa y por falta de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días (DNU 329,297 287 274,y 260/2020), y las Resoluciones dictadas en su consecuencia, en particular las del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (Resoluciones MTESS 178,184, 202, 207,219, 238,y 279/2020, y Decisión Administrativa 429/2020).
Al respecto la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que en condiciones de emergencia social o económica, la facultad de regular los derechos personales puede ser más enérgicamente ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad, y el gobierno está facultado para establecer la legislación pertinente, con el límite de que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las restricciones que la misma constitución contiene en salvaguarda de las instituciones libres (Rickert, Hugo N. y otros c/ empresa Ferrocarriles Argentinos , 4/12/1990).
Es que, como lo ha dicho la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala de Habeas Corpus, en la causa K.P. s/hábeas Corpus, 1/03/2020, el DNU 297/2020 dictado con el fin de evitar la propagación de la pandemia provocada por el COVID 19, busca preservar la salud pública en forma razonable y proporcional: pues, si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, sino de los terceros con los que se tenga contacto.
Profundización y aumento de las desigualdades [arriba]
La OIT ha puesto de manifiesto que la pandemia de covid19 está exacerbando las desigualdades ya existentes, desde contraer el virus hasta mantenerse con vida y hacer frente a sus dramáticas consecuencias económicas y sociales. Y nuestro país no ha de ser ajeno a este fenómeno. De ahí que, como lo expresa las respuestas políticas deben garantizar que el apoyo llegue a los trabajadores y a las empresas que más lo necesitan. Y el desempleo, el subempleo y la pobreza laboral reclaman respuestas decisivas coordinadas e inmediatas. De ahí que a la luz de los principios del derecho del trabajo y la situación ocurrentes, he de tratar lo relativo a las situaciones laborales determinadas u originadas en la pandemia.
El derecho de ocupación efectiva y el derecho internacional de derechos humanos [arriba]
El derecho a ocupación efectiva es un derecho fundamental, consagrado en el artículo 6.1 del Pacto Internacional de DESyC (ONU, 16/12/1966), ratificado por la ley 23313: “Los Estados parte en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
La CSJN en “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA s/acción de amparo”, 7/12/2010, 1023, XLIII aplica los contenidos de los instrumentos internacionales dotados de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) al señalar que “la protección del ‘derecho a trabajar’ previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta (doctrina caso ‘Madorrán’) y la reinstalación guarda coherencia con los principios que rigen las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos (CIDH, caso ‘Baena’).
El objetivo primario de las reparaciones en materia de derechos humanos debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación. Por mi parte observo que a la misma conclusión podría llegarse aplicando el artículo 1740 del Código Civil y Comercial, que por una parte privilegia las acciones que evitan una acción u omisión antijurídica, y por otro, cuando afirma el principio de reparación plena, pone énfasis en que “consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso...”. Y señala que “...la víctima puede optar por el reintegro específico...”.
El Dr. Luis Raffaghelli, al votar en la causa Gómez c/Pépsico destacó la relevancia sustancial del considerando 7 del fallo “Álvarez”, que afirma que existe un abanico de instrumentos internacionales que también enuncian y resguardan el “derecho a trabajar”, a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos –art. 23.1–, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –art. XIV– y Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial –art. 5.e.i–), el cual debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11.1.a). No huelga observar que el citado Protocolo de San Salvador contempla la “readmisión en el empleo” como una de las consecuencias admisibles para la legislación interna en casos de despido injustificado (art. 7.d).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre derechos humanos [arriba]
La emergencia ha puesto sobre el tapete la jurisprudencia humanística que elaboró la Corte entre los años 2004 al 2015. Y considero que las líneas trazadas en dichos precedentes revalorizan la persona que trabaja sobre sobre las leyes del mercado.
Como lo dice la Dra. Rosalía Romero en la causa ”Cáceres, Carolina Alejandra c/ gobierno de la CABA”, Juzgado de Feria, 1º de abril 2020, el derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional
El trabajador es sujeto de preferente tutela (“Vizzoti“, 14/9/04) y que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable” (cfr. CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente–ley 9688“del 21/04/2004; C.S.J.N, “Campodónico de Beviaqua, A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social“, del 24/10/2000, y “Sánchez, N. R. c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo“ del 20/12/2005 y CNAT Sala de Feria in re “A.O.A. C/Galeno ART S.A. s/acción de amparo, del 15/01/2019 y CSJN in re Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL. y otros. s/ Daños y perjuicios” sentencia del 7 de Agosto de 1997Nro. Interno: C2348XXXIIT).
* Catedrático y Tratadista de Derecho del Trabajo.
