Ley N° 26773

La opción excluyente con renuncia y su flagrante inconstitucionalidad

Horacio Schick

I. Introducción [arriba] 

1.1. Los nuevos paradigmas del derecho no contemplados por los legisladores que a partir de ahora deberán hacer respetar los jueces

Los legisladores que sancionaron la Ley N° 26.773 no han tenido presente la doctrina desarrollada por la Corte Suprema en materia de protección del trabajo dependiente, lo cual permite afirmar que el nuevo paradigma del escenario jurídico laboral, que ubica la manifestación protectoria del principio de indemnidad expresada en la Constitución Nacional en su artículo 14 bis, en cuanto garantiza condiciones dignas y equitativas de labor, ahora se ve agigantada por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados en el artículo 75 inciso 22, en especial, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Una visión amplia del mandato constitucional que consagra el principio protectorio y garantiza “condiciones dignas y equitativas de labor”, debe también incluir tanto el “Derecho a la intimidad” como así también el “Derecho a la Salud y a la Vida” y, para su desarrollo pleno, el “Derecho a un proyecto de vida digno”. La aplicación de la regulación de la responsabilidad subjetiva y objetiva determinada por el Código Civil, no es otra cosa que la expresión del “principio general de no dañar” enunciado en el artículo 19 de la Constitución, aplicado a todas las ramas del ordenamiento jurídico y, con mayor razón, en el ámbito de las relaciones laborales, donde –como es sabido– la exposición a las situaciones de riesgo de los trabajadores es un hecho cotidiano.

1.2. Prevención y reparación como conceptos complementarios

Ha quedado superado el debate acerca de que las leyes que regulan las enfermedades y accidentes laborales deben priorizar la prevención en desmedro de la reparación –como preconizaban los defensores de la ley original. Esta postura se tradujo en los fuertes retrocesos reparatorios para las víctimas que trajo aparejada la Ley 24557.

Es inevitable la existencia de un determinado número de siniestros que ocurren por los propios riesgos que implica la actividad productiva que, aun siendo lícita y consentida por la sociedad y generadora de desarrollo, tiene aptitud para generar daños en el medio ambiente, en terceros, en los consumidores y en los trabajadores. Adicionalmente en el ámbito laboral, esta situación se agrava por el incumplimiento generalizado de las normas de higiene y seguridad.[1]

Pero también se debe destacar que la adecuada reparación del daño laboral en los términos delineados por los fallos del Máximo Tribunal de la Nación había determinado, en los últimos tiempos, por parte de los obligados del sistema, la adopción de conductas más diligentes en materia de prevención de riesgos, que no se habían verificado en los primeros años de vigencia de la ley.

Las sentencias han dado claras señales a los responsables para observar un debido interés en la prevención de daños laborales.

Observa Mosset Iturraspe: “¿Puede haber un incentivo más fuerte para “no dañar” que la amenaza de una condena judicial por resarcimiento? No de una “condena simbólica” a pagar unas monedas sino de una que importe una traducción razonable del perjuicio”. Agregando que “hay coincidencias, y no puede ser de otra manera, en que la irresponsabilidad, total o parcial, no es un criterio disuasorio válido o eficiente, la ausencia de pagos en concepto de indemnización por daños privaría al causante de un estímulo para realizar gastos en prevención”[2].

De modo que prevención y reparación no son conceptos antitéticos, sino que se complementan y así deben ser considerados por el Estado y por los actores del sistema.

Estos antecedentes permiten aseverar que la ley 26773 que tiende a liberar al empleador de la responsabilidad civil por los daños que su actividad productiva produce en sus dependientes, generará una conducta displicente en materia de prevención, porque a menor riesgo de condenas menor incentivo para invertir en prevención, adquisición de maquinaria moderna, de elementos de protección personal, etcétera.

II. La opción con renuncia: grave retroceso normativo [arriba] 

2.1. Inconstitucionalidad de los párrafos segundo y tercero del artículo 4 de la ley 26773

El artículo 4° de la ley 26773 establece el nuevo régimen opción excluyente con renuncia implica que si el trabajador accidentado percibe las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva del régimen tarifado, se ve privado de accionar por los mayores daños que le corresponderían por el derecho civil, no incluidos en la primera solución resarcitoria. Se trata de un retroceso altamente gravoso respecto del escenario pretoriano vigente hasta el dictado de la ley 26773 que beneficiaba a las víctimas en virtud de la jurisprudencia de la Corte Suprema, puesto que la nueva ley impide al trabajador percibir la reparación tarifada y aspirar a una sentencia que reconozca el mayor daño sufrido, es decir, le frustra el acceso a la reparación plena y justa que, por otra parte, sí se le reconoce a los demás damnificados del ordenamiento jurídico (v. gr. accidentes de tránsito, de transporte, daños ambientales, mala praxis médica, entre otros).

Dice el artículo 4º de la ley 26773, llave maestra y norma clave del nuevo sistema:

Art. 4 - Los obligados por la ley 24557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro.

Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.

Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad solo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo.

La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación.

En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil. El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo. La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación.

Como puede observarse los párrafos 2º y 3º determinan un viraje regresivo que contradice abiertamente la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Nación en el fallo “Aquino”[3], en el que se consagró de forma definitiva el carácter constitucional del derecho a la reparación plena y el otorgamiento de igual rango al principio alterum non laedere que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero.

Según la Corte la reparación de un infortunio laboral, debe comprender todos los daños: desde la incapacidad física, psíquica y moral; la pérdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relación social, deportiva y artística y la pérdida de chance de la víctima de ascender en su carrera profesional u oficio, y que para que una indemnización sea considerada “justa”, no puede existir daño que no sea cabalmente reparado, “lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”.

De lo dicho en “Aquino” -sumado a la doctrina del fallo “Llosco”[4]-, se deriva claramente que el trabajador que hubiera sufrido daños no resarcidos por la ART (no contemplados en el referido régimen tarifado), tiene derecho de demandar al empleador esos plusperjuicios, si acredita los presupuestos de la responsabilidad civil y laboral sin perjuicio de conservar el derecho de percibir, a cuenta de aquellos, la indemnización especial por incapacidad permanente, la cual es irrenunciable para el damnificado (Art. 11 LRT).

En el escenario jurisprudencial anterior a la sanción de la ley 26773, nada impedía a la víctima accionar directamente contra el dañador en procura de la reparación integral, e intentar -previa o conjuntamente- el cobro de la tarifa contra la aseguradora.

La ley 26773 en cambio en el abrupto y sorpresivo viraje regresivo instala la opción con renuncia que imperó desde 1915 hasta 1995, reproduciendo casi textualmente el artículo 16 de la ley 24028 dictada en 1991.

Es decir que el artículo 4º inciso 2° de la ley 26773, a través de la opción excluyente, coloca al trabajador en una disyuntiva altamente inconveniente, obligándolo a elegir entre aceptar aquello que la ART o los órganos del sistema determinen o a dar un paso al abismo para asumir el posible riesgo de no recibir nada, en un largo juicio civil ante un juez ajeno a la materia laboral, por lo menos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

La opción conlleva a una indemnización que no alcanza a ser “justa” y por tanto, no indemniza verdaderamente afectando las directrices del artículo 14 bis Constitución Nacional, así como el principio de progresividad, el derecho de propiedad y las directivas de igualdad y no discriminación.

La nueva regulación fomenta la concertación de acuerdos lesivos y actos de patología jurídica, pues el trabajador -normalmente actuando en estado de necesidad- ve acentuada su habitual hipo-suficiencia negocial en las instancias posteriores a un infortunio laboral.

El párrafo tercero del artículo cuarto expresa que: El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.

Esto significa que la opción puede ser tácita por el sólo hecho de cobrar la indemnización especial desconociendo los alcances de la misma y las renuncias a la reparación de los mayores daños que implica, o expresa y más conciente en el caso de promover la acción judicial con el debido asesoramiento letrado.

Este resarcimiento pleno es negado porque esta opción resulta ficcional y, en verdad, constituye una negación al acceso judicial, a esa reparación integral, siendo una clara inducción al trabajador a que en forma rápida y sin control externo, administrativo o judicial, ni asesoramiento letrado, acepte la indemnización ofrecida por la ART, la que prestamente cobrará, sin cabal conocimiento de que renuncia a sus mejores derechos. O, peor aún, sabiendo de la pérdida definitiva de sus derechos, los resigna por la necesidad de sobrevivir cobrando algo en el difícil trance posterior a un infortunio laboral.

Las mejoras, y ajustes acorde a la actual realidad inflacionaria dispuestas por la ley 26773 a las indemnizaciones tarifadas, que habían sido fijadas por el decreto 1694/09 y regulaciones anteriores, sin cláusulas de ajuste en una economía inflacionaria, en absoluto justifican este retroceso de carácter sustancial en materia de reparación de daños laborales. Por otra parte alguna de esas mejoras han intentado ser licuadas por el decreto 472/14, como hemos analizado reiteradamente[5].

2.2 La ‘opción civil excluyente con renuncia’ violenta la doctrina de “Aquino” y “Llosco”.

2.2.1. Los precedentes “Aquino” y “Díaz”

Como observábamos precedentemente, se trata de un retroceso normativo que contradice abiertamente la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Nación en el fallo “Aquino”,[6] en el que se consagró de forma definitiva el carácter constitucional del derecho a la reparación plena y el otorgamiento de igual rango al principio alterum non laedere que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, interpretando así el artículo 19 de la Constitución Nacional, al mismo tiempo que declaraba inconstitucional el artículo 39, párrafo primero, de la ley 24557, que sólo habilitaba la vía civil en el supuesto de encuadrarse la conducta del empleador en la intencionalidad dolosa de dañar descrita en el artículo 1072 del Código Civil.

Los seis jueces de la Corte Suprema que votaron, coincidieron en la ratificación del carácter constitucional del principio alterum non laedere que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero con distintos matices y fundamentos.

De los votos de los doctores Petracchi y Zaffaroni se pueden extraer los siguientes puntos relevantes:

1) La dignidad humana se resiente en su dimensión constitucional frente a normas que sólo en apariencia brindan protección a los daños injustamente sufridos, a través de indemnizaciones menguadas, ínfimas o de otras formas de exclusión resarcitoria.

2) El artículo 39, inciso 1°, LRT, “en cuanto excluye la vía reparadora del Código Civil, comporta un retroceso legislativo en el marco de protección que pone a ésta en grave conflicto con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que está plenamente informado por el principio de progresividad.

3) La “exclusión y eximición de la vía reparadora civil que contiene el artículo 39, inciso 1°, de la Ley de Riesgos del Trabajo, mortifica el fundamento definitivo de los derechos humanos enunciado por la Declaración Universal de Derechos Humanos, esto es, la dignidad del ser humano”.

4) “Resulta impensable que precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales” (considerando 14 del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni).

En sentido coincidente, la doctora Elena Highton de Nolasco declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, señalando:

1) “En la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarquía que le acceden”.

2) “Que esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley –no exenta de razonables distinciones, según constante jurisprudencia del Tribunal–, no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares...”.

3) “Al vedar la promoción de toda acción judicial tendiente a demostrar la existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador, y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, vulnera de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra, en tanto la mencionada ley sólo admite una indemnización por la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restrictiva”.

Los ministros Belluscio y Maqueda, y también el doctor Boggiano, afirmaron que la limitación indemnizatoria dispuesta por la LRT o un régimen diferente del previsto por el Código Civil no es por sí mismo inconstitucional. Lo es, en cambio, en el caso concreto, cuando se demuestra que su aplicación conduce “al desarraigo del principio alterum non laedere que aquella norma reglamenta” y comporte “un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparación”. Según estos magistrados existe un impedimento constitucional para que haya un régimen de reparación de accidentes que difiera del que regula el Código Civil, aunque lo condiciona a que tal resarcimiento cumpla con el requisito de reparación integral, que se demuestre en cada caso.

Fueron coincidentes todos los jueces del alto Tribunal, en que la reparación de un infortunio laboral, debe comprender todos los daños: desde la incapacidad física, psíquica y moral; la pérdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relación social, deportiva y artística y la pérdida de chance de la víctima de ascender en su carrera. Incluso resaltaron en la evaluación que “el juzgador no debe seguir estrictamente los porcentajes dados por los peritos médicos, en razón de que no computan todas las consecuencias que afectan a la víctima en lo individual y social, lo que conlleva a que la valoración sea más amplia”.

Reafirmaron también que para que una indemnización sea considerada “justa”, no puede existir daño que no sea cabalmente reparado, “lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”.

La doctora Carmen Argibay –que no integraba la Corte al dictarse el fallo “Aquino”–, adhirió al voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni en fallo posterior, en el que señaló: “Considero que la Ley de Riesgos del Trabajo, en particular su artículo 39, inciso 1, ha anulado parte de la protección que constitucionalmente corresponde al empleado contra la interferencia ilegal del empleador en sus derechos y libertades individuales (arts. 18 y 19, CN) y en la medida que esa desprotección consiste en la imposibilidad de demandar judicialmente indemnización por la pérdida de su capacidad económica, obligándole así a soportar, total o parcialmente, el costo de las acciones ilícitas culposas del empleador, también se encuentra involucrado el derecho de propiedad (art. 17, CN). Es cierto que la protección prevista en el Código Civil no tiene por qué ser la única reglamentación concebible de la Constitución. Pero es la que otorga nuestro derecho privado desde 1871 y, mientras ella no sea sustituida, excluir a un grupo de personas de ese régimen, implica privarlo de la protección que la ley ha dispuesto de la libertad e integridad personal garantizadas en el art. 19 de la Carta Magna. Una restricción semejante no puede reclamar en su favor la genérica presunción de constitucionalidad que cabe reconocer a las leyes que el Congreso dicta dentro del marco genérico de sus atribuciones legislativas”.[7]

Los jueces del Máximo Tribunal también coincidieron en sus votos, en lo siguiente:

1) El bien jurídico protegido por el sistema de infortunios es la vida y la salud integral de las trabajadoras y trabajadores y, a ello, debe atender el Estado. La situación de riesgo, la inseguridad y la imprevisión se refieren a la persona que trabaja y a las condiciones en las que realiza su labor.

2) Deben resarcirse todos los daños sufridos por la víctima, no sólo los que pudiesen corresponder por el menoscabo de la actividad productiva sino que la reparación debe comprender: la incapacidad física, la psíquica y el daño moral; la pérdida de ganancias y los perjuicios de la vida de relación social, deportiva y artística; la pérdida de chance de ascenso en la actividad profesional y la lesión estética. Como corolario de estas afirmaciones, para que una indemnización sea considerada justa no debe existir daño que no deba ser cabalmente reparado.

3) Las indemnizaciones tarifadas de la LRT por incapacidad permanente, constituyen solamente una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio.

4) Las restantes prestaciones dinerarias y en especie de la LRT no son computables en la comparación de regímenes, porque nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador.

5) Todo dañado tiene el derecho irrestricto de reclamar judicialmente para poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos y de esa forma obtener la reparación integral de los mismos. El trabajador no puede ser una excepción y tiene el mismo derecho.

2.2.2. “Aquino” más “Llosco”

Con posterioridad al dictado de los fallos “Aquino”, “Díaz” y “Ávila Juchami”,[8] la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 12 de junio de 2007, se pronunció nuevamente en la causa “Llosco”,[9] determinando que la víctima de un accidente del trabajo puede percibir de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) las indemnizaciones tarifadas del sistema de la LRT, sin que ello implique la renuncia a reclamar al empleador la reparación civil, no contemplada en la tarifa, planteando la inconstituciona­lidad del artículo 39, párrafo primero, de la Ley 24557.

La decisión de la Corte Suprema, en el caso “Llosco”, se ajusta al diseño legal de la LRT, con las correcciones dispuestas en el caso “Aquino”, ya que el trabajador conforme las pautas de la ley 24.557, puede percibir sin reserva alguna lo adeudado por la ART, no pudiendo considerarse que ello implique una exoneración de responsabilidad al dañante, por cuanto la LRT no prevé ninguna opción derivada de ello y el trabajador siempre tiene derecho a las prestaciones.

Debe recordarse que, en la causa “Aquino”, la Corte Suprema deja expresamente claro que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT, no implica la censura de todo el régimen legal y que, por lo tanto, subsisten las demás obligaciones que la LRT pone en cabeza de las ART, en especial, el otorgamiento de las prestaciones dinerarias y en especie.

Así, de la línea de los fallos “Aquino” y “Llosco” se desprende que el trabajador que ha sufrido daños no resarcidos por la ART, por no estar contemplados en el referido subsistema, puede demandar al empleador ese plusperjuicio. Pero ese modo de presentar las cosas soslaya que, aceptada ahora la inconstitucionalidad del artículo 39.1, nada impide a la víctima accionar directamente contra el dañador en procura de la reparación integral o, dicho de otra manera, nada lo obliga a que previamente deba intentar el cobro de la tarifa contra la aseguradora. De suerte que queda habilitada, activamente, una suerte de doble vía configurada por dos pretensiones distintas, cada una con fundamentos autónomos y dirigidos contra diferentes deudores. Cuando la Corte sostiene en “Llosco” que no existe “interdependencia ni solidaridad inexcusable” entre ambas posibilidades, ni entre las normas que respectivamente las regulan, tiene en la mira esa autonomía genética y funcional.[10]

En conclusión, de acuerdo a la doctrina de la Corte en “Aquino” y “Llosco” existían varios escenarios posibles, todos válidos.

El trabajador puede demandar civilmente al empleador planteando la inconstitucionalidad del artículo 39, párrafo primero, de la LRT, sin perjuicio de reclamar por la vía sistémica a la ART, en forma previa o simultánea, el cobro de las indemnizaciones tarifadas de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Pero también, en virtud de la doctrina de la Corte Suprema en los casos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti”, como hemos expuesto precedentemente, se podía acumular en la misma acción judicial laboral contra el empleador la dirigida contra la ART para la percepción de las llamadas prestaciones dinerarias de la ley.

En cualquiera de las opciones transitadas, la percepción de las prestaciones tarifadas de la LRT, aun sin reservas, no impedía el planteo de inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT y la eventual percepción del resarcimiento integral del daño del empleador, para obtener la cobertura de aquellos perjuicios no cubiertos por la tarifa, una vez cumplidos los presupuestos de la responsabilidad civil.

Esta creación pretoriana era aceptada desde hacía largos años en forma pacífica y extendida por todos los tribunales del país, de modo que el impedimento del acceso a la reparación plena de los daños era considerado un obstáculo de carácter inconstitucional; extremo no atendido en la ley 26773.

El Superior Tribunal en el caso “Arostegui”[11] complementó lo dicho en “Aquino” y “Llosco” al señalar que en el contexto indemnizatorio del Código Civil, debe tenerse en cuenta que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etcétera, y que por el otro, debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable… En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de “chance”, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (considerando 5°, voto de la mayoría).

La indemnización tarifada constituye el primer tramo de la reparación integral de acuerdo a los mayores daños que se prueben y reconozcan los jueces, son sólo un punto de partida que contempla el menoscabo de la actividad productiva. Sin embargo, este punto de partida de ninguna manera es una valla que impidiera al trabajador el derecho de acceder a la reparación completa de todos los daños sufridos por el evento dañoso y poder acreditarlo, sobre la base del derecho común, ante el juez que examina el caso.

La experiencia judicial demuestra que no existen supuestos en los que la indemnización tarifada sea superior a la reparación integral del derecho civil; las primeras reparan, en forma acotada y con limitaciones, solamente la pérdida de ganancias futuras del trabajador por la incapacidad laboral.

Las restantes prestaciones dinerarias y en especie de la LRT no son computables en la comparación de regímenes, porque nada agrega a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador.[12]

La LRT utiliza para el cálculo de la prestación dineraria por incapacidad permanente el coeficiente de edad, tomando como referencia la edad de jubilación (65 años), restringiendo el quantum indemnizatorio a lo que el trabajador percibirá en su vida estrictamente laboral.

Como decíamos arriba, el trabajador que hubiera sufrido daños y no resarcidos no contemplados en el referido régimen tarifado, tiene derecho a demandar al empleador esos plusperjuicios, si se acreditan previamente los presupuestos de la responsabilidad civil, sin perjuicio de conservar el derecho de percibir, a cuenta de aquellos, la indemnización especial por incapacidad permanente, la cual es irrenunciable para el damnificado (Art. 11 LRT).

La ley 26773, entonces, produce un giro regresivo en esta materia al instalar la opción con renuncia alterando la jurisprudencia constitucional del Máximo Tribunal de la Nación.

Este retroceso normativo afecta, además, al principio de progresividad, destacado por el Máximo Tribunal de la Nación, entre otros, en el fallo “Arcuri”,[13] y también mencionado en los célebres fallos “Aquino” y “Milone”.[14]

A pesar de las observaciones al proyecto del PEN por parte de los diputados de la oposición e, incluso, de la exposición de los expertos en la reunión convocada por las comisiones de legislación de trabajo, presupuesto y legislación general antes de la sesión de debate en el recinto de la Cámara de Diputados -tal como agudamente señala el profesor Jorge Rodríguez Mancini- los legisladores del oficialismo eludieron sin pudor, una referencia, una razón para mantener el “mensaje” que contiene la opción excluyente con renuncia. El tema justificaba una preocupación del legislador que estaba sancionando una ley que establecía una prohibición contraria a la jurisprudencia expresa de la Corte Suprema de hoy. Eso no se puede marginar ni siquiera con la mención genérica de las normas dictadas de 1915. Nos hemos quedado sin conocer no la voluntad del legislador, que si se puede conocer por los procedimientos seguidos, sino su fundamento para oponerse con la ley a una doctrina explícita de la Corte Suprema de Justicia.[15]

Es decir que el artículo 4º inciso 2° de la ley 26773, a través de la opción excluyente, coloca al trabajador en una disyuntiva altamente inconveniente y perniciosa, obligándolo a elegir entre aceptar aquello que la ART o los órganos del sistema determinen o a dar un paso al abismo para asumir el posible riesgo de no recibir nada, en un largo juicio civil ante un juez ajeno a la materia laboral, por lo menos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

Lo expuesto se agrava en tanto que, luego de ejercida la opción, no queda habilitada la amplia revisión judicial posterior, soslayándose el principio de exclusividad de la intervención jurisdiccional en una cuestión de orden público laboral, como es la irrenunciabilidad de derechos de raigambre constitucional derivada del artículo 19 de la Carta magna y afectándose el derecho de propiedad del trabajador (Art. 17 de la CN) sobre esas indemnizaciones sin ninguna tutela administrativa o judicial que vele sobre la justa composición de intereses que prevé el artículo 15 de la Ley 20744.

La falta de argumentos y fundamentos en torno a la opción en los motivos que guiaron la reforma, como luce en las transcripciones de los debates del recinto y de las comisiones, torna irrazonable la ley afectando la constitucionalidad de la misma y transgrediendo en consecuencia el principio de razonabilidad establecido por el art. 28 de la Constitución nacional.

En efecto, la norma que se manifiesta irrazonable merece reproche constitucional por el notorio disfavor y por alterar los principios, garantías y derechos reconocidos en la parte pétrea de la Carta Magna.

Ciertamente, no puede soslayarse infundadamente la elaboración jurisprudencial de nuestra Corte federal en los célebres pronunciamientos que fueron desplegando la lúcida actividad interpretativa de la Constitución Nacional en los numerosos fallos que custodiaron los derechos y garantías de raigambre constitucional sobre la justa reparación.

Por lo tanto, la opción al establecer un óbice a la justicia, equidad, indemnidad, resulta irrazonable y la ausencia de fundamentación jurídica por parte del legislador torna a la norma susceptible de cuestionamientos conducentes a la declaración de su invalidez constitucionalidad.

Pues bien, la opción conlleva a una indemnización que no alcanza a ser “justa” y por tanto, no indemniza verdaderamente afectando las directrices del artículo 14 bis Constitución Nacional.

Se lesiona abiertamente el principio de progresividad cuyo carácter constitucional fuera reconocido por la CSJN en el fallo “Arcuri” que contemplara la operatividad del principio contenido en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional, que veda legislar en un sentido regresivo respecto de las conquistas sociales vigentes y los avances de la conciencia jurídica de la época, consagradas en la jurisprudencia de la Corte Suprema, negada por la Ley 26773, en especial al negar el cúmulo indemnizatorio consagrado por los fallos de la Corte “Aquino” y “Llosco”.

Afecta asimismo el derecho de propiedad del trabajador (Artículo 17 CN) al privarlo en los hechos de una indemnización plena de raigambre constitucional conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional, consecuentemente liberando al dañante de toda obligación, en una clara renuncia a título gratuito, como ya fuera dicho, preservando indebidamente el patrimonio de los obligados del sistema.

Viola el principio de igualdad y no discriminación (Artículo 16 CN) al privar en los hechos al trabajador del derecho a la reparación íntegra del daño que gozan los demás ciudadanos.

La nueva regulación fomenta la concertación de acuerdos lesivos y actos de patología jurídica, pues el trabajador -normalmente actuando en estado de necesidad- ve acentuada su habitual hipo-suficiencia negocial en las instancias posteriores a un infortunio laboral.

III. Inconstitucionalidad del primer párrafo del art. 4 [arriba] 

3.1. Inconstitucionalidad de la espera y la imposibilidad de acceder a la justicia en forma inmediata

El primer párrafo del artículo 4° transcripto más arriba establece que los obligados al pago de las prestaciones dinerarias de la ley 24557 y sus modificatorias, dentro de los quince días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un infortunio del trabajo deberán notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponda percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro.

Se impone al damnificado una espera -inexistente en el régimen legal y pretoriano vigente bajo el amparo de los fallos “Aquino” y “Llosco”- determinando que sólo podrá promover una acción judicial una vez notificado, por los órganos administrativos del sistema o por la aseguradora, de la propuesta indemnizatoria del régimen especial. Esta restricción temporal induce, apresura al damnificado a cobrar el ofrecimiento de la aseguradora sin un conocimiento pleno de que esa percepción le genera la pérdida del derecho a un resarcimiento integral y violentando asimismo su derecho de acceso inmediato a la justicia.

Esta imposibilidad de conocer a ciencia cierta cuál es la opción más conveniente se ve agravada porque el trabajador debe transitar por el trámite administrativo sin asistencia letrada, el cual concluirá definitivamente con la aceptación de la tarifa y la pérdida del derecho a un resarcimiento integral, vulnerándose el derecho de defensa garantizado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Es ilusorio el plazo de 15 días estipulado por la norma. En la inmensa mayoría de los casos, existen cuestionamientos y debates, sobre la estimación del grado de incapacidad, la ponderación del nexo de causalidad, el valor del ingreso base, la existencia del infortunio y otros avatares de carácter contencioso, que determinan un largo proceso administrativo y/o judicial ante las CCMM y la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Una de las garantías constitucionales esenciales es, precisamente, el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial (artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derecho Humanos).

La ley fija un plazo para comunicar la resolución de la incapacidad reconocida y el pago correspondiente; sin embargo, no hay plazo alguno para que se produzca la situación que da derecho al comienzo del plazo estipulado, porque tanto la homologación y la determinación de la incapacidad laboral de la víctima dependen de otras situaciones, que resultan bastante inciertas en cuanto al momento en que se producirán y se vinculan con la forma más expeditiva con que se trabaje.

El decreto reglamentario 472/14 del artículo 4º de la ley 26773 ha intentando salvar estas anomalías al establecer:

1. El plazo de quince (15) días previsto legalmente para los obligados al pago de la reparación dineraria se deberá considerar en días corridos. En caso de fallecimiento del trabajador, dicho plazo se contará desde la acreditación del carácter de derechohabiente.

2. Notificado el acto que homologa o determina la Incapacidad Laboral Permanente, el obligado al pago realizará la correspondiente transferencia monetaria a una institución bancaria del domicilio constituido por el damnificado a los fines de percibir el pago único, o en su defecto, a una institución bancaria de la localidad del domicilio real del damnificado.

Asimismo, se deberá notificar en forma fehaciente al trabajador damnificado o a sus derechohabientes sobre la puesta a disposición de las indemnizaciones, con una antelación de tres días al vencimiento del pago, en su domicilio real y en el constituido ante el Organismo competente para fijar la incapacidad. También se deberá precisar cada concepto indemnizatorio en forma separada y hacer saber que el cobro en dicha instancia implica optar por las indemniza­ciones previstas en este régimen de reparación, respecto de las que le pudieren corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad.

3. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo dictará las normas complementarias tendientes a establecer las condiciones necesarias para que el damnificado o sus derechohabientes tengan pleno conocimiento de sus derechos con anterioridad al momento de percepción de las indemnizaciones previstas en este régimen

Como puede observarse, subsiste la incertidumbre sobre el inicio y la finalización del plazo en el caso tan común de existir una controversia, dado que en caso de disidencia, los plazos pueden extenderse considerablemente.

Tanto en la ley como en la reglamentación, no se ha establecido ningún mecanismo de control u homologación del ejercicio de la opción, en un sentido similar al del art. 15 de la LCT lo que sin perjuicio del cuestionamiento al régimen de fondo, constituiría un requisito mínimo imprescindible para asegurar un debido conocimiento del trabajador del alcance del acto de renuncia a mayores derechos de los que implica cobrar la indemnización ofrecida por la aseguradora.

Todo ello agravado por la ausencia de asesoramiento letrado indispensable en acto de semejante magnitud y trascendencia en la vida de un trabajador accidentado.

El hecho de comunicarle cada uno de los rubros indemnizatorios no alcanza a satisfacer el requisito de tutela y protección frente al estado de hiposuficiencia de los damnificados que irán rápidamente a cobrar lo que se les ofrece sin mayor reflexión, dado su estado de necesidad acentuado en el contexto posterior a un infortunio laboral.

No se prevé qué sucedería si el trabajador no contestara la intimación en forma inmediata; si la obligada al pago no consignara los importes o los pusiera a disposición del trabajador y éste no los percibiera y la aseguradora los conservara en su poder a la espera de noticias del damnificado. Existe otro vacío en el caso de que el trabajador no cobrara las indemnizaciones ofrecidas, pero tampoco iniciará una acción judicial en forma inmediata. En este último supuesto ¿qué sucede con los intereses del capital, sea que el damnificado eligiera una u otra vía?

También existe oscuridad respecto a otro asunto: si el trabajador está disconforme con la incapacidad o la indemnización ofrecida por la ART y la cuestiona judicialmente según la doctrina de la Corte Suprema en los fallos “Castillo”, “Venialgo”, “Marchetti” y “Obregón”, sin recurrir a las Comisiones Médicas ¿el ejercicio de ese derecho, pretorianamente reconocido en forma pacífica implica renunciar a la acción civil? La única respuesta posible es la negativa. Tal ejercicio de revisión de la incapacidad o de los cálculos indemnizatorios no representa la opción por uno u otro sistema, derecho, que sin perjuicio de sus cuestionamientos constitucionales, seguiría abierto.

Lo expuesto no implica ratificar que la espera impuesta en el primer párrafo del artículo 4° es inconstitucional, simplemente se ha descripto el procedimiento previsto en la ley, que no necesariamente debe cumplir el damnificado, pues bien puede accionar antes de recibir la notificación por la inconstitucionalidad del cercenamiento del cúmulo amplio consagrado por la jurisprudencia de la Corte Federal.

En cambio no debería considerarse que se optó por el sistema especial de la LRT cuando la acción judicial contra la aseguradora es promovida:

– para la revisión del porcentaje de la incapacidad fijado por las Comisiones Médicas;

– para la revisión de las sumas y cálculos indemnizatorios que hayan sido puesto a disposición del damnificado, antes de percibir suma alguna;

– Tampoco debería considerarse como opción por la responsabilidad civil la promoción de la instancia privada de conciliación, como fija la ley 24.635, ya que estas vías no crean instancias, ni siquiera fijan competencia.

El trabajador puede presentarse ante las CCMM procurando un pronunciamiento sobre la naturaleza laboral del accidente o la enfermedad, el grado de incapacidad y las prestaciones y hasta participar de la homologación antes las Oficinas de Visado y Homologación, y luego optar por la acción civil, siempre que no haya cobrado las indemnizaciones tarifadas por incapacidad permanente definitiva. El damnificado obtiene el reconocimiento de los hechos, la incapacidad, el derecho al resarcimiento y luego opta por accionar contra el empleador fundado en el derecho civil por una reparación integral.

En el primer párrafo del artículo 4° de la ley 26773 se determina que el obligado debe notificar a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les correspondería percibir conforme al régimen tarifado.

En cambio, en el párrafo siguiente, el segundo del mismo artículo 4°, se establece sólo que: Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables (el resaltado es nuestro)

En conclusión, la norma en el párrafo primero diferencia la categoría de damnificados de la de los derechohabientes para, luego, en el párrafo segundo imponer la opción sólo a los primeros.

En consecuencia, la única interpretación que cabe es atenerse al estric­to texto legal, de modo que el régimen de opción, es inoponible contra otros sujetos distintos que el trabajador accidentado. Es decir los derecho­habientes no estarán sujetos al régimen de opción frente a la muerte del causante y sencillamente y sin inconveniente podrían acumular al reclamo por las prestaciones dinerarias a la acción por la reparación integral, bajo el amparo de la doctrina constitucional de los fallos “Aquino” y “Llosco”, si es que se cumplen los presupuestos de la responsabilidad civil.

No existe impedimento legal que obste el ejercicio de tales derechos.

Incluso otro damnificado indirecto no contemplado como derecho­habiente en el régimen previsional –al que remite la ley 24557en su art. 18–, puede accionar contra el empleador, ya que todo sujeto perjudicado en su patrimonio tiene acción contra el responsable por el daño patrimonial (art. 1079, Cód. Civil). También los damnificados indirectos pueden accionar por el daño moral si lo han sufrido, planteando la incons­titucionalidad del artículo 1078, Código Civil, en el caso de no ser heredero, pero acredite una vinculación con el falle­cido y una afectación con su deceso.

En estos casos, sin perjuicio de pagarse las prestaciones sistémicas a los derechohabientes subsiste la obligación del dañante de soportar la reparación plena frente a los damnificados indirectos amparados por el derecho civil.

Sin embargo en este tema el decreto 472/14 incurre en un inexplicable exceso reglamentario al incorporar en el régimen de opción a los derechohabientes que como se ha señalado precedentemente no estaban incluidos en la ley para ejercitar la opción.

El decreto no discrimina entre damnificados y derechohabientes como sí lo hace la ley. Así lo expresa erróneamente el decreto en su parte pertinente al señalar: Asimismo, se deberá notificar en forma fehaciente al trabajador damnificado o a sus derechohabientes sobre la puesta a disposición de las indemnizaciones, con una antelación de tres días al vencimiento del pago, en su domicilio real y en el constituido ante el Organismo competente para fijar la incapacidad. También se deberá precisar cada concepto indemnizatorio en forma separada y hacer saber que el cobro en dicha instancia implica optar por las indemniza­ciones previstas en este régimen de reparación, respecto de las que le pudieren corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad.

Una clara asunción de facultades legislativas impropias por parte del Poder Ejecutivo Nacional.

Por otra parte no está de más señalar que cualquiera sea el motivo que lo ocasionara, el hecho de que la ART no ponga en funcionamiento los pasos previstos en el primer párrafo del art. 4° de la ley 26773, se suprime la condición previa indispensable para que rija el régimen de opción previsto en los incisos segundo y tercero del mismo artículo.

Se trata de los casos frecuentes de que el empleador no denuncie el siniestro, o la ART niegue o rechace la denuncia con cualquier fundamento, v.gr., inexistencia del hecho, negativa de la relación de causalidad, culpa excluyente o dolo de la víctima, enfermedad preexistente, entre los más comunes.

Para que el trabajador opte en los términos del régimen legal, debe ser notificado por la ART. Si ésta no lo hace porque no reconoce el siniestro, el trabajador no está sometido a ninguna disyuntiva excluyente y puede accionar acumulativamente contra la ART, reclamando las indemnizaciones tarifadas si considerada que la negativa es infundada y la reparación integral del daño contra el empleador, y eventualmente también contra la ART en virtud de la doctrina “Torrillo” de la Corte Suprema.

En estos casos al no activarse el primer párrafo del artículo no existe opción excluyente con renuncia sino el mismo cúmulo vigente conforme la doctrina de los fallos “Aquino” y “Llosco”.

3.2. El Artículo 4° párrafo 1° ratifica el procedimiento especial declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Como puede observarse, el artículo 4º en su primer párrafo ratifica el procedimiento administrativo especial de la Ley 24557 previo a promover la acción especial o la fundada en el derecho civil, por lo que se deberá esperar la notificación de la Aseguradora, la homologación o la determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, de los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen.

El paso por las CCMM contraviene las reglas constitucionales, sino también como ya se indicó mas arriba la espera de los quince días (cuyo inicio es de fecha indeterminada superando procedimientos burocráticos internos de las ART), cuando el trabajador desee accionar por el derecho común[16].

El legislador no ha considerado las sentencias dictadas por la Corte Suprema en los casos “Castillo”,[17] “Venialgo”, “Marchetti” y “Obregón” que constituyen un conjunto armónico de fallos que determinaron la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 inciso 1° de la LRT y de las normas correspondientes del decreto PEN 717/96, que invalidaron por inconstitucional el procedimiento especial diseñado por la Ley 24557, y consecuentemente tornan inconstitucional también el artículo 4° párrafo 1° que ratifica dicho procedimiento como presupuesto inicial para que el trabajador pueda accionar por el reclamo de sus indemnizaciones.

Como señala Machado, en “Obregón” la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de las comisiones médicas. Para así decidirlo no solo tuvo en cuenta las razones expuestas en “Castillo”, a las que remite, sino que incorporó un argumento nuevo a saber que imponer a la víctima el paso por una vía administrativa previa significaba retrasar injustificadamente el acceso a la jurisdicción civil. Se trata de una inconstitucionalidad absoluta aplicable a todos los casos con carácter general ya que, dada su materia, no resulta pensable que las CCMM sean constitucionales, a veces sí y a veces no, según las singularidades de cada caso. Tratándose de un vicio de incompetencia ratione materiae afecta además al orden público ya que no está disponible para las partes separarse consensualmente de las asignaciones jurisdiccionales de la Constitución[18].

Igualmente Miguel Ángel Maza considera que “Obregón” constituye prácticamente una declaración acerca del valor prácticamente casatorio que posee la interpretación hecha en “Castillo” y termina de cerrar todo espacio para la discusión del tema, de manera que, pese a la implícita -inexplicable- ratificación del sistema procesal hecha por la ley 26773 ningún trabajador o derechohabiente tiene que transitar obligatoriamente el trámite administrativo por las comisiones médicas y puede, como cualquier otro litigante del país, presentar su reclamo contra la ART el empleador auto asegurado directamente ante los Tribunales Ordinarios que en su Provincia o en la Ciudad de Buenos Aires las leyes locales hayan designado a tales fines, litigios que, por otra parte, no deberán ser tramitados por normas oscuras, incompletas y mal construidas como el decreto 717/96 y la Res. 460/08 sino de acuerdo a las leyes de procedimiento de cada lugar […] De producirse algún conflicto con la aseguradora o el empleador autoasegurado, el trabajador puede presentar o sus derechohabientes puede presentar sus reclamos directamente ante los tribunales ordinarios a los de resolver sus controversias que se planteen y obtener la reparación que regula la ley especial […][19]

El procedimiento originario de la LRT había quedado como una simple opción voluntaria, ya que el trabajador podía accionar directamente ante la justicia. La ley 26773 pretende retroceder en esta materia al diseño original de la ley.

Sin embargo interpretamos que los criterios fijados por la Corte Suprema en los fallos referidos siguen teniendo plena vigencia y operatividad, de modo que el acceso a la justicia laboral para reclamar las prestaciones de la ley no puede ser retaceada ni demorada, más allá de la intención del legislador que asimismo no se compadece con el derecho de toda persona a ser oída y tener acceso a un juez en forma inmediata (Art. 8° y 25 Convención Americana de Derechos Humanos).

La ley 26773 omite estas decisiones del Máximo Tribunal de la Nación y pretende retroceder en esta materia al cuestionado diseño original de la ley 24557.

IV. El argumento de la tradición de 1915 para justificar la opción y la opinion de prestigiosos juristas [arriba] 

Cuando en los fundamentos del proyecto del Poder Ejecutivo Nacional se hace mención de la tradición de 1915 como sustento para regresar al sistema de “opción” vigente hasta 1995 se elude, precisamente en su análisis, la jurisprudencia de la Corte Suprema, en especial, la doctrina emanada de los fallos “Aquino”, “Díaz c. Vaspia”, “Llosco” y “Arostegui”, pronunciamientos que han superado las limitaciones de la ley de 1915 y han desarrollado, en todo caso, una nueva tradición: la constitucionalización definitiva del ‘principio de no dañar’, que también se aplica a los damnificados laborales, equiparando los trabajadores a todos los habitantes de la Nación Argentina.

Durante la vigencia de la ley 9688, la percepción de los salarios por incapacidad temporaria hasta el alta o la recepción de atención médica del empleador o de su aseguradora, jamás se consideró como el ejercicio de la opción por la acción tarifada y la renuncia a la acción civil. Sólo actuaba como impedimento la percepción de la indemnización por incapacidad permanente.

La ley 26773 es todavía más restrictiva que el antecedente citado al obligar a la víctima a esperar el dictamen de las ART o las CCMM, cuando en los regímenes anteriores el procedimiento administrativo era voluntario. En cambio, ahora se impone agotar esa vía administrativa, con carencia de asesoramiento letrado y con un tiempo de duración indeterminado.

No podemos dejar de señalar la existencia de opiniones que afirman que el régimen de opción con renuncia no es inconstitucional y que, por el contrario, responde a una tradición jurídica de nuestro país, que funcionó bien durante ochenta años.[20]

En verdad, no sabíamos que la tradición era una nueva fuente jurígena. Se reivindica la tradición de 1915, durante un gobierno conservador -aunque progresista para la época- porque dictó una norma ‘de avanzada’ para América, acorde con la legislación francesa y europea de entonces, pero no parece coherente esa pretensión, cien años después, para justificar la renuncia al derecho a la reparación plena del daño.

Mucha agua ha pasado bajo el puente desde 1915 como para justificar el regreso al sistema de “opción” vigente hasta 1995, omitiendo concientemente en su análisis la señalada doctrina de la Corte federal.

Sin embargo, esta argumentación soslaya el hecho de que ya la LRT había superado el sistema de opción de la ley 9688 por el de cúmulo, determinando que las indemnizaciones tarifadas de la LRT fuesen consideradas a cuenta de las civiles, aunque el legislador de 1995 limitó la posibilidad sólo a una hipótesis altamente restrictiva, como era el caso del artículo 1072 del Código Civil, es decir, el supuesto del empleador que “a sabiendas y con intención” infligiere daño a su trabajador.

Es decir que la LRT fue regresiva al restringir al extremo la acción judicial por reparación integral que hasta entonces se intentaba sobre la base de la culpa o responsabilidad objetiva, pero posibilitó la acumulación cuando se trataba del diabólico supuesto del artículo 1072 del Código Civil, con el derecho a la reparación de los daños y perjuicios, sin perder el derecho a percibir las prestaciones de la ley especial (ap. 3° del 39 la ley 24557), situación en la cual la norma ni siquiera alude a su deducción (como sí lo hace en el ap. 4 al reglar los casos de daños causados por terceros).

Para mejor ilustrar al lector se transcribe el artículo 39 completo en la versión de la Ley 24557, a los fines de ilustrar claramente que en su texto no existe ninguna opción sino, por el contrario, un cúmulo.

ARTÍCULO 39.- Responsabilidad civil.

1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil.

2. En este caso el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil.

3. Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.

4. Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6° de esta ley hubieran sido causadas por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado.

5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.

Podría argumentarse, entonces, que en caso de dolo del patrón el texto de la ley 24557 estableció un cúmulo absoluto. Acogido por la Corte Suprema el ‘principio de progresividad’ que opera, especialmente, en materia laboral, es inadmisible la regresión normativa en la medida que se prohíbe al trabajador lo que antes no se vedaba. Entonces, la ley 26773 mal puede consagrar la opción excluyente cuando la ley anterior -más allá de sus vicios no invalidantes de esta previsión beneficiosa- la dejó explícitamente de lado.[21]

Por otra parte, la inconstitucionalidad de la “trampa legal” del artículo 39, párrafo primero, de la LRT, declarada en el fallo “Aquino”, habilitó el nuevo escenario: el trabajador puede percibir las prestaciones dinerarias de la LRT y reclamar ante la justicia los ‘plusperjuicios’ que sufre, no contemplados en la tarifa.

Se pasó del cúmulo restringido (del excluyente supuesto del dolo de la ley original) al cúmulo amplio, para todos aquellos supuestos del derecho civil y laboral admitidos por la Corte Suprema (Arts. 1109, 1113, 1074 y cctes del Código Civil).

Adviértase, asimismo, que estos defensores callan una cuestión no menor, y es que desde la creación del fuero del trabajo, salvo el breve interregno de la ley 24028, la acción por infortunio laboral fundada en el derecho civil, nunca tramitó ante la justicia civil -como ahora se dispone-; ¿Qué pasa, entonces, con esta parte de la tradición? ¿Se les pasó por alto? ¿Les es indiferente?

También se ha argumentado que la propuesta de la “opción” encuentra su apoyo en que el trabajador se encuentra beneficiado a diferencia de las restantes víctimas amparadas por el ordenamiento jurídico, por el hecho de recibir con auto­maticidad e inmediatez prestaciones dinerarias y en especie dentro de un sistema de seguro obligatorio, posibilidad que no gozan las demás personas que sufren siniestros de origen no laboral. Por tal motivo, se esgrime que la renuncia a la reparación integral se ve compensada por esta ventaja que otorga el sistema de riesgos del trabajo.

Esta apreciación es errada. Estos conceptos integran el daño emergente que el régimen civil también exige al causante del daño, aunque con un aplazamiento temporal.

Precisamente, en el considerando 5º del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni, en el fallo “Aquino”, se señaló que en el cotejo del régimen de la LRT con el del Código Civil cuadra advertir, a los efectos de dicha comparación, que las restantes prestaciones de la LRT, las llamadas “en especie” (art. 20, inc. 1 a, b y c), nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador (v. gr. Fallos: 308:1109, 1116, consid. 8°). Otro tanto correspondería decir si se quisiera integrar al plexo de prestaciones, las previstas para la situación de incapacidad laboral temporaria y de provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total (LRT, arts. 13 y 15, inc. 1, primer párrafo).

En definitiva, el beneficio de cumplir con los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por un sistema tarifado de riesgos del trabajo (al cubrir con prontitud el “daño emergente”) de ninguna manera puede convalidar la decisión carente de juridicidad de privar al damnificado laboral del acceso a la justicia para reclamar la reparación integral cumplidos los presupuestos de la responsabilidad civil.

Eduardo Álvarez hace largos años criticó a los autores que se obsesionaban en hallar ventajas a la LRT por sobre la normativa común, dándole mucha trascendencia a las prestaciones en especie del artículo 20 de la LRT. Señaló que el “derecho a estas prestaciones también lo tienen, más allá de sus facetas temporales de concreción todas las víctimas de ilicitudes en el Derecho de Daños, porque está comprendido en el concepto mismo de reparación integral y en la subespecie del daño emergente. La víctima de un accidente de tránsito producido por la negligencia del que conduce también tiene derecho a que se le paguen los remedios, los tratamientos médicos e, incluso, la jurisprudencia ha admitido condenas a solventar rehabilitaciones”.[22]

El mensaje de los jueces de la Corte Federal hacia los legisladores fue claro, según se observa en el considerando 9° del Fallo Aquino en el voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni: si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican ‘alterar’ los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Valga citar, por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interameri­cana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una ‘justa indemnización’. Y las reparaciones, ‘como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial’ y no pueden implicar el ‘empobrecimiento de la víctima’ (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones’, sentencia del 22/02/2002, Serie C, N° 91, Informe anual de la Corte Interame­ricana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas).[23]

Evidentemente este mensaje no fue acogido por quienes aprobaron la ley.

Insistimos, la cuestión del cúmulo amplio ha sido largamente discutida y la jurisprudencia de la CSJN ha determinado doctrinas definitivas y clarificadoras en los precedentes “Aquino”, “Llosco” y “Cachambí”, de modo que no existe margen de interpretación alguno para sostener que la aceptación o percepción del damnificado o de sus derechohabientes de las prestaciones reguladas en la ley especial les impide el acceso a la vía de la acción civil.

La corte Suprema ha ratificado estos conceptos en el caso “Rodríguez de Pereyra, Jorge Luis c/ Ejército Argentino”[24] en el que expresó que “la violación del deber de no dañar a otro es lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otra persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (con Fallos 324:2972 y arg. 326:2339).

En esta inteligencia señala el Dr. Jorge Rodríguez Mancini que estos fallos emblemáticos como el caso “Aquino”, están dirigidos a mostrar que en el pensamiento de la Corte Suprema estuvo presente con toda claridad que la Constitución Nacional no consiente que de cualquier manera se restrinja o impida al trabajador logre el reiteradamente mencionado objetivo de una reparación integral. Y ello sobre la base –que vuelvo a subrayar –de que la apertura a otra acción, esté basada en la insuficiencia del sistema para lograr ese objetivo. Con crudeza que no resulta desubicada puede afirmarse que con la ley 26773 y en particular con su artículo 4° se ha intentado por una vía más sofisticada y disimuladora el mismo objetivo que el del artículo 39, inciso 1°, ya que toda vez que en vez de prohibir el acceso a la acción de responsabilidad civil, se la condiciona de manera abusiva mediante la fijación de una opción que ponga al trabajador en la situación de percibir lo menos-que obtiene del régimen especial-para poder demandar lo más , es decir lo que constitucionalmente le corresponde. Este procedimiento indirecto no puede tener cabida en el marco constitucional, bajo la apariencia de que se ha abierto la vía civil y con eso se habría satisfecho la exigencia de la doctrina del resarcimiento integral, porque la condición impuesta –opción excluyente-contradice de igual modo el principio general sobre el que se ha apoyado la jurisprudencia en el caso Aquino y los que le siguieron.[25]

En otro artículo anterior el prestigioso jurista también había dicho respecto al todavía proyecto del PEN respecto a la opción excluyente con renuncia que: En cambio, parece no admitirse en la posición del Poder Ejecutivo que, distinto a ese reconocimiento, es sostener que el trabajador víctima debe dejar de percibir lo menos para demandar lo más. Esto es lo que declara inconstitucional “Llosco” y “Cachambí”. La opción excluyente no se puede imponer La cuestión fue discutida y resuelta por la CSJN en Aquino y Llosco en estos fallos se fijo la libertad de elección por parte del trabajador de la vía de su reclamo, manteniéndose la posibilidad de elegir alguno de ellos o de mantener los dos. En el caso del accidente o enfermedad del trabajo, la renuncia a otros mecanismos de reparación si estima la víctima que no se ha obtenido con el primero la reparación integral del daño. Lo que obtuvo de uno de los sistemas no le impide reclamar por el otro si ha quedado insatisfecha la obligación. Agregando también que de manera simple y sintética se debe destacar que lo importante es que según la jurisprudencia de la CSJN (Aquino), si la indemnización es insuficiente (extremo sujeto a prueba según algún voto lo que relativiza la declaración de inconstitucionalidad; o asumiendo esa descalificación como absoluta, pero con salvedades, según otros votos….puede accederse a la acción civil. En cambio parece no admitirse en la posición del Poder Ejecutivo que, distinto a ese reconocimiento, es sostener que el trabajador víctima debe dejar de percibir lo menos para demandar lo más. Esto es lo que declara inconstitucional “Llosco” y “Cachambí”.Otra vez, la opción excluyente no se puede imponer.[26]

El jurista mendocino Carlos Alberto Livellara[27] también considera que el régimen de opción de la ley 26773 puede resultar inconstitucional a partir de la circunstancia que con la reforma constitucional de 1994, el derecho internacional de los derechos humanos pasó a integrar la Constitución Nacional argentina, y a su vez, frente a las claras directivas de la Corte Suprema dictadas a partir de sus fallos de 2004 en adelante, la nueva normativa se aparta de ese derrotero constitucional. Con ello queremos señalar que las orientaciones jurisprudenciales del período 1915-1995, no resultan gravitantes a la hora de evaluar la constitucionalidad de la reforma de la ley 26.773, por cuanto, ésta se da en un nuevo contexto normativo orientado por la reforma constitucional de 1994, y por las proyecciones que le ha dado a la misma la jurisprudencia de la Corte Suprema a partir del 2004.

En síntesis, la opción es, simplemente, una pretensión interesada de los obligados del sistema a la cual se han allanado los poderes del estado, sin ningún sustento jurídico ni constitucional y ni siquiera se lo ha esbozado. Es un mero dogma que violenta las garantías constitucionales de reparación integral del daño y una nueva discriminación social en perjuicio del damnificado laboral, de similar magnitud al denostado artículo 39 párrafo 1º de la Ley 24557.

V. Los argumentos metajurídicos de la opción [arriba] 

La reiterada invocación a la ‘litigiosidad’ existente como justificativo de la reforma regresiva, omite señalar que la misma está directamente vinculada con la alta siniestralidad laboral de nuestro país, cuestión sobre la que se guarda silencio.

Sólo en el sector formal, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT)[28] verifica alrededor de 650.000 infortunios laborales al año. A este componente habría que adicionarle otros 35 % provenientes de los siniestros ocurridos en el sector informal no registrado, lo que totalizaría la existencia aproximada real de 900.000 eventos dañosos anuales. A lo dicho hay que agregar que una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni por las comisiones médicas, como reafirman las propias estadísticas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que sólo constatan un 2 % promedio anual de enfermedades reconocidas, cuando la OIT ha afirmado reiteradamente que existen muchas más enfermedades laborales que accidentes traumáticos.

Por lo tanto, los reclamos judiciales por infortunios laborales existentes se corresponden con los índices de siniestralidad registrados y son razonables en relación a los niveles de litigiosidad propios del estado de derecho, donde el acceso a la justicia es un derecho fundamental.

Sin esos juicios se habría continuado dañando a los trabajadores sin reparar en su debida magnitud los perjuicios irrogados. En suma, los juicios fueron el instrumento para que los damnificados recuperaran, por vía de la reparación integral, algo que habían perdido, porque no se cumplió respecto de ellos el deber de seguridad ni la obligación de no dañar a otro.

Pero también se debe destacar que la adecuada reparación del daño laboral, en los términos delineados por el Máximo Tribunal de la Nación ha determinado que, en los últimos tiempos, los obligados del sistema adopten conductas más diligentes en materia de prevención de riesgos, no verificados en los primeros años de vigencia de la ley y constatados en las estadísticas de los dos últimos años de la SRT que confirmaban una reducción de la siniestralidad en algunos rubros. Esto no se debe a una eficacia intrínseca de los actores: fueron las sentencias las que han dado claras señales a los responsables para observar un debido interés en la prevención de daños laborales.

La tendencia que promueve abiertamente la ley es conformar al trabajador con la indemnización tarifada, de modo que el empleador se verá crecientemente desentendido de las consecuencias de reparar los daños que genera su actividad o los incumplimientos a las normas de higiene y seguridad que desencadenan el acaecimiento de infortunios laborales.

En el debate del proyecto de en el recinto del Senado, el senador Miguel Ángel Pichetto (jefe del bloque del Frente para la Victoria) dijo que: éste es un instrumento imprescindible para que la Argentina pueda tener una política laboral de crecimiento de empleo; para que las pymes, en nuestro país, contraten gente; para que el proceso que yo denomino “de la industria del juicio” se limite y se bloquee. Porque lo que hay en la Argentina es una proliferación de acciones judiciales por la vía del Derecho común en el marco laboral que desincentivan e impiden que muchos empleadores, pudiendo tomar un trabajador, no lo hagan por el temor y el miedo a estas indemnizaciones.[29]

Como vemos se invocan los mismos argumentos utilizados para justificar la flexibilidad laboral en la década del noventa (y la propia sanción de la LRT), cuya vigencia no impidió la recesión y finalmente el fenomenal colapso económico de principios de este siglo.

Estos fundamentos ‘deslegitimados’ por la realidad, carecen hoy de fuerza de convicción. Es más, el nuevo escenario jurisprudencial vigente desde 2004 no impidió el crecimiento de la economía y del empleo, por lo menos hasta mediados de 2011, de modo que mal puede imputarse a la jurisprudencia reparadora de la Corte el efecto inhibidor de las contrataciones de nuevo personal por las empresas.

Es más, la vigencia de la ley 26773 no ha impedido el proceso recesivo y la estanflación que afecta a nuestro país en estos tiempos y la continua destrucción de empleo privado, fruto de una desacertada política macroeconómica que agrava día a día los problemas que deberán resolver futuras administraciones frente a la impericia y la mala praxis que caracteriza la gestión pública actual. 

VI. El seguro de responsabilidad civil [arriba] 

La previsibilidad de los costos de las condenas civiles puede resolverse, no cercenando derechos de raigambre constitucional, sino por medio del aseguramiento diferenciado y obligatorio de la responsabilidad civil, conjuntamente con el de la indemnización tarifada.

El seguro de riesgos del trabajo tiene actualmente un costo equivalente al 3 % promedio de la masa salarial -porcentaje fijado como deseable al inicio del funcionamiento del sistema- y que, a diferencia de los regímenes precedentes, incluye las prestaciones en especie y el control por parte de las ART del cumplimiento de las normas de higiene y seguridad a sus empleadores afiliados (art. 4°, 31 LRT y decreto 170/96).

Por este motivo, el seguro civil no debe ser optativo como establece la ley 26773 (Artículo 7º).

Debería haberse corregido las omisiones e insuficiencias de la Resolución Nº 35550/11 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que reguló un seguro voluntario a los fines de dar cobertura a las condenas correspondientes a la Responsabilidad Civil del empleador y convertirlo en obligatorio y universal.

VII. Opción e irrenunciabilidad (art. 11, inc. 1 de la LRT). La norma más favorable [arriba] 

La ley sancionada no ha derogado el artículo 11 inciso 1 de la ley 24557, que establece claramente: Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son, además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas.

Por el contrario, el artículo 1º de la ley 26773 determina que sigue rigiendo la Ley 24557, sus modificatorias, el decreto 1694 y disposiciones complementarias y reglamentarias.

Al continuar vigente el artículo 11 inciso 1 de la ley 24557, con el artículo 4º de la ley 26773, se presenta una hipótesis de concurrencia de normas destinadas a reglar una misma situación jurídica, frente a la cual rige el artículo 9º de la LCT, que en su parte pertinente prescribe: en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá las más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rijan cada una de las instituciones.

En consecuencia, la interpretación coherente con este principio liminar del derecho del trabajo, determina que la opción excluyente con renuncia queda pulverizada por la aplicación de la norma más favorable al trabajador y de la irrenunciabilidad de las indemnizaciones del régimen especial, aun habiendo ejercitado la acción fundada en el derecho civil para reclamar una indemnización plena del daño infligido.

No es de aplicación el concepto de que la ley 26773 por ser posterior es derogatoria de una norma de la ley anterior.

Tampoco existe derogación tácita de las normas, ya que la ley 26773 en su artículo 17 apartado 1° establece únicamente: Deróganse los artículos 19, 24 y los incisos 1), 2) y 3) del artículo 39 de la ley 24557 y sus modificatorias. Las prestaciones indemnizatorias dinerarias de renta periódica, previstas en la citada norma, quedan transformadas en prestaciones indemnizatorias dinerarias de pago único, con excepción de las prestaciones en ejecución.

Tal como tiene dicho la jurisprudencia inveteradamente de la Corte Suprema, no cabe suponer el olvido o la imprevisión del legislador.

La ley no puede retrogradar y convertir en renunciable lo que antes el mismo régimen, y de modo expreso, reconoció como irrenunciable; juega sin ambages la progresividad y su regla de no regresión.

Como señala Machado[30]: [ …]Si el recientemente vigorizado artículo 12 de la LCT está vigente para todos los derechos laborales, cualquiera sea su fuente, menos para el de ser resarcido por los daños permanentes en la salud que en cambio se “rigen por la ley especial” resultaría que el trabajador no puede renunciar bajo ninguna circunstancia al beneficio contractual del café con leche, pero si puede hacerlo sin cortapisas a la pérdida definitiva de capacidad de ingresos mediante el trabajo. Anticipando entonces la conclusión de este trabajo entiendo que resultan pasibles de tacha de inconstitucionalidad los artículos 4° y 6° (párrafo 3°) de la ley 26773 en tanto resulte de los mismos que el trabajador, vencido total o parcialmente en el juicio “civil” que promovió contra su empleador (y/o contra su ART), pierda el derecho a percibir la reparación sistémico-tarifada a cargo de la ART, anteriormente reconocida por ésta.

De allí que, a entender de Machado, sobre la eventual validez de la opción, aunque la ley no mencione expresamente el patrocinio letrado y el control estatal a cargo de la autoridad competente, son requisitos insoslayables a los que debe sujetarse la expresión válida de la voluntad de optar por la reparación tarifada, puesto que es de irrefutable lógica que si la ley los impone para actos de abdicación parcial de pretensiones económicas vinculadas a circunstancias de inferior trascendencia para el trabajador (art. 15 LCT), no los reclame en cambio a propósito de un abandono irreversible y tocante a la reparación de su bien más preciado: la integridad psicofísica.[31]

También Machado[32] considera que el principio protectorio y especialmente el específico de irrenunciabilidad tienen jerarquía constitucional. La irrenunciabilidad entonces previene a las partes de que resultará ineficaz apartarse de sus disposiciones y sanciona luego el acto peyorativo declarándolo inoponible y debe ser sustituido por la norma heterónoma que se soslayó.

Por ello entiendo que: No resulta pensable un programa constitucional de protección si se permite luego a las partes apartarse mediante su voluntad no viciada de las normas que el Estado, o la comunidad internacional, o las fuentes profesionales, han dictado en cumplimiento del mandato de proteger al trabajo. Discutir la jerarquía constitucional de la irrenunciabilidad significa tanto como discutir dicha raigambre respecto del principio protectorio mismo[33].

Por tal motivo este distinguido Profesor concluye que en una opinión particular: la opción por la percepción de la reparación sistémica en la ocasión en que indica la ley, o de accionar en sus términos para lograr su mejora por considerarla insuficiente (lo que implica en ambos casos descartar la posibilidad de accionar civilmente) supone que el daño ha sido de alguna manera resarcido; en cambio, la consecuencia de tener por renunciado implícitamente el resarcimiento sistémico a causa de haber intentado la acción civil es inconstitucional.[34]

Para fundar esta posición el autor sostiende que 1) que aunque plagada de inconsistencias y contradicciones, la regulación de la materia se diseñó en la inteligencia de trasladar al ámbito de la seguridad social la contingencia de los daños profesionales, en paralelo con la solución absolutamente mayoritaria en Derecho Comparado, y, siendo así, el artículo 14 bis explícitamente consagra la irrenunciabilidad de esos beneficios; 2) que cualquier sistema de opción disyuntiva puede tener sentido en todo caso-en la lógica de las obligaciones alternativas de derecho común-cuando las ventajas y desventajas de uno u otro sistema se tienen frente al mismo deudor, cosa que al menos por regla no sucede cuando la prestación sistémica es debida por la ART y la reparación integral por el dañador; 3) que una de las posibles consecuencias del sistema implementado es que la víctima, si opta por la acción civil y pierden el juicio, quede sin resarcimiento alguno no obstante que el crédito tarifado estaba reconocido, liquidado y puesto a disposición por aquel deudor diferente.

En definitiva, según este autor la irrenunciabilidad como principio constitucional blinda al trabajador no solamente contra la abdicación voluntaria de sus derechos en el contexto de un negocio jurídico privado, sino contra las decisiones del legislador mediante las cuales sus derechos constitucionales sean regulados de modo tal que, apartándose de la imperatividad que les es inherente, permitan abandonarles por su sola voluntad.[35]

 VIII. Opción y vicio de lesión (art. 954 del Cód. Civ.) [arriba] 

El miembro informante de la mayoría en la Cámara baja -el diputado Pais-, al fundar el proyecto de ley de la que sería la ley 26773 afirmó: Esta iniciativa permite que, una vez determinado el quantum indemnizatorio, sea el trabajador quien coteje y verifique si el monto a percibir es suficiente para reparar el daño y, eventualmente, elija otra vía. La propuesta avanza sobre parámetros de justicia, equidad y seguridad jurídica.[36]

Es llamativo este discurso.

Reflexionemos y preguntémonos: ¿el trabajador -carente de patrocinio letrado y sólo ante la aseguradora o los profesionales de las Comisiones Médicas- actúa con plena libertad y conocimiento para cotejar y verificar el monto indemnizatorio a los fines de estimar la suficiencia o no de la reparación del daño sufrido?; ¿es el trabajador un diestro operador de la ciencia jurídica y médica?; con su incapacidad a cuestas, incluso, con una cierta y probable imposibilidad de reinsertarse en el mercado laboral, ¿dispone de condiciones suficientes para que en aras de la justicia, la equidad y la seguridad jurídica pueda efectuar libremente esa elección y discernir la mejor opción que le brinda la adornada prestación tarifada de la ley especial o el incierto y proceloso trámite ante la justicia civil?

Las respuestas son evidentes.

La hipocresía del legislador y los defensores de la ley que afirman que el nuevo cuerpo normativo no niega el derecho constitucional de acceder a la reparación integral, implica desconocer la esencia del derecho de trabajo, que es precisamente el estado de necesidad del trabajador, acentuado en grado superlativo, en el contexto de un infortunio laboral.

No hay opción sino una clara inducción a que el trabajador acepte lo que le ofrece la aseguradora. El diseño legal propuesto abusa del estado de necesidad de la víctima forzándolo a cobrar rápido y sin cabal conocimiento de que esa percepción, que repara parcialmente el daño sufrido, le impide precisamente el acceso a un resarcimiento mayor.

El artículo 954 del Código Civil establece la nulidad de los actos viciados por error dolo, violencia intimidación o simulación.

Pero también dice en su segunda parte el citado artículo que podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza, o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones…

Se trata en esta segunda parte de los vicios por lesión subjetiva.

La doctrina, en general, sostiene la existencia de tres elementos fundamentales que deben concurrir para formar la figura de la lesión subjetiva:

a) Grave desproporción no justificada entre las prestaciones debidas;

b) Estado deficitario del lesionado que deberá encontrarse en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia.

c) Explotación de algunos de esos estados por parte de quien obtiene una ventaja excesiva y sin justificación.[37]

Sin lugar a dudas, estos supuestos se verifican en la inmensa mayoría de los casos de infortunios laborales por cuanto las sentencias judiciales fundadas en el derecho civil establecen siempre montos sustancialmente superiores a las indemnizaciones tarifadas.

La opción -insistimos- es simplemente una ficción de acceso a un resarcimiento pleno del daño.

En definitiva la opción excluyente con renuncia configura un acto viciado en los términos del artículo 954 del Código Civil susceptible de ser anulado, teniendo como consecuencia la ruptura de la nueva y arbitraria valla establecida por el régimen del artículo 4º de la ley 26773, habilitando el derecho al cúmulo amplio reconocido por la Corte en los fallos “Aquino” y “Llosco”[38].

IX. Opción y renuncia a título gratuito [arriba] 

En el supuesto de que el trabajador renuncie a la acción civil, para percibir de la ART solamente la indemnización tarifada, el empleador se ve liberado a cambio de nada de su obligación de reparar daños causados por su responsabilidad.

No se trata de un negocio bilateral donde las partes efectúan concesiones recíprocas, sino lisa y llanamente el abandono, la pérdida o abdicación gratuita y unilateral por parte del trabajador de su derecho a una reparación integral, sin ninguna ventaja jurídica para él, ni contraprestación por parte del deudor beneficiado con la liberación.

Con la opción excluyente, el trabajador es obligado a efectuar una renuncia a título gratuito, es decir, no recibe ningún beneficio ni contraprestación de su empleador como consecuencia de este abandono. Sólo recoge la indemnización tarifada a cargo de la ART, la que siempre tuvo derecho a percibir y que el empleador no está obligado a oblar.

Para efectuar tal negocio jurídico en el marco de un contrato de trabajo deben cumplirse los recaudos establecidos por el art. 15 de la LCT que legitima la transacción de negocios litigiosos siempre que implique “una justa composición de los derechos e intereses de las partes” reconocida por la autoridad administrativa o judicial, mediante resolución fundada.

Si el trabajador sólo puede transigir, compensar o ceder derechos nacidos de normas no imperativas, cumpliéndose determinados requisitos, a pesar de tratarse de negocios que garantizan una contraprestación, con mucha más razón carecerá del poder de disponer y renunciar de aquellos a cambio de nada.

X. Opción y eximición de responsabilidad subjetiva del empleador [arriba] 

La opción excluyente con renuncia determina que el empleador puede llegar a no estar obligado a asumir responsabilidad alguna frente a la víctima cuando desatiende las normas de seguridad. Este criterio es similar al derogado artículo 39, párrafo primero de la ley 24557.

Es decir que cuando el damnificado, de acuerdo a esta modalidad, elija el sistema tarifado y renuncie al régimen del Código Civil, está exonerando de responsabilidad a su empleador, aun en el supuesto de que éste hubiera incurrido en culpa o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones relativas a la higiene y seguridad en el trabajo.

Es sabido que un número significativo de accidentes por culpa del empleador, en general, son por incumplimientos a las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Son supuestos de daños que pudieron preverse y no se previeron, podrían haberse evitado y no se han evitado, ya sea por imprudencia, torpeza, negligencia o desatención.[39]

La reparación sobre la base de tarifas sólo da una cobertura a los límites mínimos -el llamado lucro cesante respecto a las pérdidas de ingresos en el empleo en que ocurrió el infortunio, es decir, una reparación limitada de los llamados riesgos de actividad-, pero resulta inadmisible que tengan igual trato las responsabilidades objetiva y subjetiva.

El otorgar irrelevancia a una conducta negligente, descuidada e imprudente del obligado, se atenta contra el concepto mismo de obligación. Si desde el principio se asegura al deudor de que cualquiera sea la magnitud de su indolencia no se lo hará responsable, el vínculo obligatorio pierde seriedad, dándole carta blanca al obligado, excusándolo ab initio, de manera que sea una verdadera invitación al incumplimiento.[40]

Como corolario, puede afirmarse que no es constitucionalmente sostenible que se combine tarifación y opción excluyente con eximición de culpa subjetiva del dañante.

XI. La opción excluyente viola el principio de progresividad [arriba] 

La satisfacción plena de las exigencias existenciales en orden a la dignidad y perfección del ser humano requiere el movimiento progresivo del derecho en persecución de dicha plenitud. En este sentido emerge el principio de progresividad.

Este principio está orientado a “el mejoramiento permanente de las condiciones de vida del hombre y, en materia laboral, refiere al mejoramiento específico de las condiciones laborales, salariales y de empleo” que implica una aplicación jurisdiccional en sentido unidireccional ascendente sin posibilidad regresiva[41].

Para explicar este fenómeno, en la doctrina francesa se ha acuñado una expresión muy gráfica en la denominación criquet anti-retour o válvula anti retroceso. Es por ello que los poderes públicos no pueden disponer normas que establezcan garantías menores de las aseguradas con anterioridad[42].

El principio de progresividad exige una atención y especial tutela y responsabilidad por parte del cuerpo legislativo en el proceso de formación de normas en razón de que una vez consagrado un derecho no puede soslayarse con nuevas normas que violenten los logros obtenidos. Hay una imposibilidad regresiva para el legislador ya que bajo el desarrollo progresivo adquirido sólo pueden contemplarse excepciones de extremada emergencia para conceder un retroceso normativo.

De modo que este principio funciona no sólo como un elemento de desarrollo y promoción sino también como una válvula para imposibilitar el retroceso ante niveles o estándares de protección conseguidos.

En este sentido, podemos también hablar de un principio de no regresión contenido en el principio de progresividad.

En este orden de ideas, la progresividad tiene un sentido unidireccional, no sólo en la dinámica hacia la plena efectividad de los derechos sino también en la veda de cualquier retroceso o estancamiento, estableciendo la prohibición de cualquier retrocesión o de arribar a niveles de protección inferiores a los alcanzados. Esta progresividad unidireccional está presente en los fallos de la CSJN, especialmente en “Aquino”, en donde se califica a la progresividad como principio “arquitectónico” del derecho internacional de los derechos humanos. Pero también está enunciado en los precedentes “Milone”, “Madorrán”, “Torrillo” y “Silva”, entre otros.

Clara prescripción de este principio de no regresión está contenida en el art. 5º del PIDESC que previene:

1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él.

2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

La reinstalación de la opción civil excluyente es violatoria del principio de progresividad.

Recuérdese que el Art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional dispone que corresponde al Congreso “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…”.

La norma constitucional exige ahora, no ya una reglamentación razonable sino una que garantice el pleno goce y ejercicio de los derechos de que se trata.

La violación del principio de progresividad se efectiviza en el artículo 4° de la Ley 26773 en cuanto:

1. La modificación es peyorativa y regresiva respecto al escenario pretoriano vigente con anterioridad al establecer dos nuevas reglas que imponen un claro retroceso en perjuicio de los damnificados. Por un lado la vuelta de la opción excluyente, revirtiendo el “cúmulo amplio” que regía en virtud de la jurisprudencia de la Corte en los fallos “Aquino” y “Llosco” y, por el otro, la obligatoriedad y reafirmación del trámite ante las comisiones médicas que habían sido declaradas inconstitucionales y solo operaban como una instancia voluntaria para los damnificados.

2. Sosteniendo un “test de progresividad global” o sea comparando en términos generales la reforma introducida y la situación imperante con anterioridad a la misma. Si la alegada mejora en las prestaciones dinerarias va a actualizarse conforme un índice objetivo el RIPTE, si los trámites para que el damnificado perciba las mismas son ágiles y garantizan la libertad de elección, y si ahora además se autorizara al empleador a contratar un seguro de responsabilidad civil por daños laborales, es difícil comprender por qué motivo se ha impedido la habilitación del cúmulo de acciones.

3. Cualquiera sea la óptica con la cual se observe y compare el cuadro de situación anterior a la ley con el nuevo, se va a convenir –objetivamente hablando- que la nueva norma viola el principio de progresividad, pues resulta indiscutible que la opción con renuncia constituye la clave de bóveda de la reforma.[43]

En síntesis, hacemos nuestras las palabras finales de una publicación del Dr. Gialdino quien afirmó: El orden de ideas expuesto impone concluir que el carácter excluyente de la opción, “recobrado” por la ley 26.773 de 2012, violenta la CN y los tratados de los que se ha hecho mérito, al menos, en orden a los principios constitucionales y convencionales de progresividad (en sus dos vertientes: unidireccional y dinámica) y de opción preferencial o justicia social, entrañando, al unísono, el incumplimiento de las obligaciones estatales, nacionales e internacionales, de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, irrogando responsabilidad internacional del Estado. El Mensaje del Poder Ejecutivo nacional, por consiguiente, afirmó con acierto que el entonces proyecto se insertaba en un “sendero de evolución”. Sólo le faltó acotar, en punto a la opción excluyente, y con ello no habría perdido el antedicho acierto pero hubiera ganado en sinceridad, que se trataba de una “evolución reaccionaria”.[44]

XII. Inexistencia de opción en diferentes supuestos [arriba] 

12.1. El caso de los infortunios extrasistémicos

Frente al criterio del listado cerrado de las enfermedades profesionales, ni bien fue dictada la LRT se fue abriendo paso una corriente doctrinaria y jurisprudencial que resultó mayoritaria, la cual afirmaba que una consecuencia no querida ni prevista por los autores de la LRT, fue que las enfermedades no contempladas en el listado cerrado, pero que guardaran nexo causal con las tareas cumplidas para las obligadas, igualmente serían resarcibles, aunque por fuera del sistema de la ley 24557, a través del derecho común.

De lo contrario, se afirmaba que se produciría una verdadera autorización a los empleadores para dañar, en abierta conculcación con el referido artículo 19 de la Constitución Nacional. Como contrapartida, se produciría el contrasentido de que el daño, al no ser reparado, sería absorbido por la víctima del siniestro.

En conclusión, según esta posición mayoritaria, la redacción del artículo 6° de la LRT no había inhibido la acción civil directa de la víctima o de los derechohabientes para obtener un resarcimiento, de acuerdo con las posibilidades del derecho civil, por los daños por enfermedades laborales no listadas, adecuando la responsabilidad y la extensión del resarcimiento conforme al juego de los artículos 901 a 904 del Código Civil.

La Corte Suprema por mayoría sentó doctrina definitiva, pacíficamente acatada por todos los tribunales del país en el caso “Silva”,[45] que concedía el resarcimiento por las enfermedades laborales extrasistémicas. De modo tal, que las enfermedades no incluidas en el listado cerrado del artículo 6° de la LRT, igualmente debían ser reparadas, ya no sobre la base de las disposiciones de la LRT, sino sobre las del derecho civil, en la medida que se comprobara que existe un nexo de causalidad adecuado entre el daño sufrido y la actividad laboral, desempeñada a favor de la empleadora.

En este sentido, no sólo cabría la acción -siempre que se logre probar el nexo causal-, de la enfermedad profesional que no se encuentre en el listado que regula la Ley de Riesgos del Trabajo, sino también en el caso de agravamiento de las existentes, toda vez que las declaradas por el sistema, su agravamiento resulta ser extrasistémico. Máxime cuando para ello no resulta necesaria la declaración de inconstitucionalidad del artículo 6° inciso 2 de la ley 24557, “...en tanto se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial...” (Considerando 5°, voto de la mayoría).

Sobre la base del precedente judicial de la Corte Suprema que se analiza, es que se puede afirmar que la situación jurídica sobre enfermedades laborales, tiene un marco dado por la base del listado y la causalidad que regula la Ley de Riesgos del Trabajo, que sigue siendo taxativo y limitado y, por otro lado, tiene un marco de derecho generado por la reparación del derecho común, sobre las enfermedades no contempladas en el listado o sobre los agravamientos de las contempladas.

Según la misma mayoría de la Corte Suprema, en virtud de las consideraciones precedentemente comentadas, resultaba inoficioso ingresar al examen de la constitucionalidad del artículo 6° inciso 2 LRT, “en tanto se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial”.

Esta sentencia de la Corte Suprema zanjó definitivamente el debate jurisprudencial, en el sentido de que las enfermedades no tipificadas como tales por el restrictivo listado confeccionado por el Poder Ejecutivo Nacional, conforme a las facultades que le otorga la LRT, deben ser igualmente reparadas, aunque ya no sobre la base de las pautas y requisitos de la LRT, sino sobre la base del derecho civil.

El caso “Silva” no sólo cuestiona el listado cerrado del artículo 6° párrafo 2 de la LRT en su versión original, sino que también, implícitamente, descalifica la supuesta apertura del Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/00. En efecto, el DNU citado sólo admitía la apertura del listado respecto de la enfermedad que la Comisión Médica Central declare por excepción, como consecuencia directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores constitucionales atribuidos al trabajador, o que estén originados por causas ajenas al empleo.

Para la procedencia de la reparación de los daños laborales, sobre la base del derecho común, la mayoría de la Corte estableció como único requisito, sin ninguna otra limitación, la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil.

En definitiva, se consolidó la doctrina de que las enfermedades laborales que afecten a los trabajadores que no se encuentren en el listado incluido en el decreto 658/96 o que hayan sido rechazadas por los operadores del sistema (ART y comisiones médicas), dan derecho a los damnificados a la reparación integral sobre la base del derecho civil, en la medida que exista un nexo de causalidad adecuada entre la afección constatada y la actividad laboral prestada a favor del empleador.

Cabe destacar como un beneficio adicional para los damnificados, que la doctrina de la reparación extrasistémica de las enfermedades laborales, da un resarcimiento mayor que la emergente de las enfermedades no listadas, individualmente reconocidas por el procedimiento del DNU 1278/00, por cuanto estas últimas limitan el quantum indemnizatorio a la tarifa del régimen especial y el nexo de causalidad es sólo por las consecuencias inmediatas en forma restrictiva.

En cambio, las derivadas del derecho común, carecen de dichos límites y reconocen un resarcimiento íntegro sobre la base de lo establecido por la Corte Suprema, en los casos “Aquino” y “Arostegui”, donde se estableció que el régimen del derecho civil busca reparar el valor integral de la vida humana, el cual no puede ser apreciado con criterios exclusivamente matemáticos, sino que en el cálculo de indemnizaciones civiles deben contemplarse el menoscabo de la actividad productiva, la integridad psicofísica, el daño moral, la lesión psíquica, junto con los demás perjuicios en la vida de relación social, deportiva, artística y todos los rubros que puedan acreditarse en juicio.[46]

La Ley 26773 no ha modificado el artículo 6° de la ley 24557 y, según el artículo 1° de este mismo cuerpo normativo, sigue vigente en lo que no ha sido objeto de reforma de la ley 24557, así como los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 1278/00, 1694/09 y demás disposiciones complementarias y reglamentarias.

Por lo tanto, las enfermedades no incluidos en el listado -como todos los infortunios rechazados o no reconocidos por la ley, las aseguradoras o los órganos del sistema-, al no tener la cobertura de la ley 24557 y sus normas modificatorias, no obliga a los damnificados a atravesar el procedimiento del artículo 4° de la ley 26773 y, por lo tanto, no están alcanzados por sus limitaciones.

Por otra parte, surge del primer párrafo del artículo 4º de la ley 26773 en la que se menciona el pago de la reparación dineraria propio de la ley especial, que precisamente no es el objeto de acciones fundadas en la doctrina del fallo “Silva”, en la cual por carecer de reparación dentro del sistema, por los motivos que fueran, sólo se reclama el resarcimiento al empleador fundado en el derecho civil, sin transitar por el procedimiento de la ley ni en consecuencia el previsto en este primer párrafo del 4º de la ley 26773.

Es decir que el trabajador tiene derecho a accionar directamente contra el empleador causante del daño fuera del sistema de opción excluyente con renuncia, porque el damnificado nunca pudo percibir las prestaciones dinerarias del régimen especial, siendo competente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Justicia Nacional del Trabajo, en virtud de que el artículo 17 inciso 2 de la ley 26773 es aplicable exclusivamente a los supuestos alcanzados por la opción de los tres primeros párrafos del artículo 4°, no aplicable a estos supuestos de daños extrasistémicos.

12.2. Inoperancia de la opción en caso de trabajo no registrado o no asegurado

En el caso del trabajo no registrado es evidente que la ART y los órganos del sistema no le efectuarán a los damnificados la propuesta indemnizatoria del primer párrafo del artículo 4°, ya que no estando el empleador afiliado a una aseguradora, no se pondrá en movimiento todo el encorsetado e inextricable régimen de opción civil excluyente con renuncia; es decir, en los términos del artículo 4º primer párrafo no existirá homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima notificando en forma fehaciente los importes que les corresponde percibir por aplicación del nuevo régimen.

En consecuencia, al no tener inicio formal el procedimiento estatuido por el primer párrafo, no es aplicable respecto a estos trabajadores el régimen de los restantes párrafos del artículo y, consiguientemente, los damnificados podrán reclamar al empleador en forma acumulativa las prestaciones que debió abonar la aseguradora y reclamar adicionalmente el resarcimiento integral del daño cumpliendo previamente los presupuestos de la responsabilidad civil y laboral.

Esta afirmación es coherente con el artículo 28 apartado 1 de la LRT, plenamente vigente que establece “que el empleador no incluido en el régimen de autoseguro que omitiera afiliarse a una ART, responderá directamente ante los beneficiarios por las prestaciones previstas en la LRT”.

De esta forma quebranta el sistema el empleador que no se haya afiliado nunca a una ART o que, habiéndolo hecho, haya perdido la cobertura por alguna de las circunstancias especificadas en la Ley 24557.

En cualquiera de los supuestos, el empleador incumplidor actúa como una ART y debe responder en forma directa ante el trabajador o sus derecho­habientes por las prestaciones dinerarias y en especie previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo.

Se trata de un empleador que no ha registrado a la totalidad de sus empleados y, por lo tanto, los mismos no han sido incluidos en la nómina de una aseguradora de riesgos por ausencia de afiliación.

Si el empleador no afronta el evento dañoso -o niega la relación laboral-, el trabajador, comprendido en esta situación de fuerte desamparo, tiene derecho de accionar ante la Justicia laboral ordinaria para exigir el cumplimiento de estas obligaciones legales.

El damnificado, en dicha demanda unifica la acción declarativa de la existencia de la relación de trabajo, las relativas a la determinación del infortunio, el grado de incapacidad y las prestaciones a que tiene derecho en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo. También en esa misma acción, el trabajador puede incorporar el reclamo por la indemnización fundada en el derecho común. Adicionalmente a los reclamos precedentemente referidos, el actor está habilitado a reclamar los daños y perjuicios que lo afectaron por la circunstancia de no habérsele satisfecho, en tiempo oportuno, las prestaciones dinerarias y en especie previstas en la Ley 24557. En este sen­tido, no pueden omitirse los efectos perjudiciales que pudo producir en la integridad psicofísica del trabajador accidentado, y en su núcleo familiar, la circunstancia de que se haya visto privado de la atención médica, farmacéutica y de otras asistencias o prestaciones en especie y de las prestaciones dinerarias, en forma oportuna. No hay opción excluyente en estos casos, sino cúmulo.

En el supuesto del empleador afiliado a una ART pero que tiene un trabajador no registrado que sufre un infortunio laboral la situación está comprendida en el apartado 2° del artículo 28 de la LRT, que dice expresamente: “Si el empleador omitiera declarar su obligación de pago o la contratación de un trabajador, la ART otorgará las prestaciones y podrá repetir del empleador el costo de éstas”.

En el caso de que el empleador comprendido en este supuesto, y ante el reclamo de un trabajador, negara la existencia de la relación laboral, regirán las distintas alternativas referidas al comentar el apartado 1 del artículo 28. Es decir que al no cumplirse el procedimiento del primer párrafo del artículo 4º de la ley 26773 el damnificado estaría habilitado para accionar directamente contra el empleador en los términos de la doctrina de los célebres fallos “Aquino” y “Llosco”, ya que el régimen de opción no regiría por faltar uno de sus requisitos primarios.

En igual sentido, operaría en el caso de que el empleador reconociera la relación laboral pero la aseguradora negara las prestaciones cualquiera fuera el motivo, ya que tampoco tendría inicio el procedimiento inicial del primer párrafo del artículo 4º de la ley 26773.

Sólo en el supuesto de que el empleador aceptara la relación laboral y la ART contratada por éste otorgara al trabajador o al derecho­habiente las prestaciones en especie y las correspondientes a la incapacidad laboral temporaria previstas en la LRT -cumpliendo los recaudos iniciales del artículo 4º- regiría la opción excluyente con renuncia. Por supuesto con las salvedad del cuestionamiento constitucional que hemos efectuado a este nuevo -viejo- régimen.

El cuarto párrafo del artículo 28 refiere a la situación irregular en que el empleador omite, total o parcialmente, el pago de las alícuotas a la ART a la que se encuentre afiliado. En este supuesto, el trabajador está “blanqueado”; sin embargo, la irregularidad consiste en que el empleador adeuda a la ART el pago del seguro respecto a ese trabajador que sufre un siniestro.

En este caso, la ART debe otorgar las prestaciones de la LRT, pero está facultada para ejecutar al empleador a fin de cobrar las cuotas omitidas.

Sin embargo la omisión del pago del empleador de dos cuotas mensuales consecutivas o acumulativas o la acumulación de una deuda equivalente a dos cuotas, facultará a la ART a extinguir el contrato de afiliación por falta de pago (art. 18, apart. 2°, decreto 334/96).

La Aseguradora deberá, previamente a la extinción del contrato, intimar fehacientemente el pago de las sumas adeudadas en un plazo no inferior a quince (15) días corridos. Vencido dicho plazo, y no habiéndose dado cumplimiento a la intimación, la Aseguradora podrá extinguir el contrato realizando una nueva comunicación, la que será efectiva a partir de las cero (0) horas del día hábil inmediato posterior a la fecha de recepción.

Para que opere la extinción, las Aseguradoras deberán notificar la resolución de contratos de afiliación por falta de pago a las entidades gremiales y a las asociaciones sindicales que actúen en la órbita de la actividad de la empleadora que incumple y a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en la forma y plazo que esta última establezca.

A partir de la extinción, el empleador se considerará no asegurado.

Es decir a partir de esta situación los trabajadores de este empleador se encuentran en la misma situación que la descripta respecto al primer párrafo del artículo 28 y podrán accionar contra el empleador pareciendo no regir para estas situaciones tampoco el régimen de opción con renuncia del artículo 4º de la ley 26773, sino el de cúmulo amplio.

12.3. El ejercicio de la acción por la responsabilidad civil de la ART sobre la base del artículo 1074 del código civil no se encuentra alcanzada por la opción del artículo 4º de la ley 26773

En el régimen de la Ley 24557, la relación contractual de la ART es con el empleador -con quien celebra el contrato de afiliación- y el trabajador es el beneficiario de dicha póliza de seguros, pero es un tercero respecto de la ART y, como tal, es uno de los terceros enumerados en los apartados 1 y 2 del artículo 39 de la LRT, no incluido en el régimen de opción.

Es decir que así que como se admite el cúmulo respecto del tercero causante de un siniestro, admitiendo el reclamo de las prestaciones dinerarias contra la ART y la acción civil contra el tercero causante del daño, en los típicos casos de accidentes in itinere, parece también que la opción excluyente con renuncia no es oponible por la Aseguradora, en los supuestos en que además de tener que pagar las prestaciones del sistema haya incumplido con las demás obligaciones legales, que la tornan civilmente responsable en los términos del artículo 1074 del Código Civil y la doctrina de la Corte Federal en la causa “Torrillo”.[47]

Obsérvese que el artículo 4º de la ley 26773 en sus dos primeros párrafos prescribe:

Los obligados por la ley 24557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro. Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

En estos párrafos se está refiriendo a la opción entre las prestaciones de la LRT y otros regímenes de responsabilidad, cuando la responsabilidad civil de la ART por incumplimientos de sus deberes legales de prevención, fiscalización, control capacitación y denuncia constituyen obligaciones autónomas e independientes del régimen de la LRT y de la responsabilidad civil o laboral del empleador. Es una responsabilidad independiente de la ART de modo que nada impediría formular esta acción judicial contra la ART, y acumularla al reclamo por las prestaciones dinerarias del sistema contra la misma aseguradora, ante la justicia laboral, sin necesidad de demandar al empleador ni, por supuesto, renunciar a la tarifa.[48]

XIII. Los empleadores más protegidos que los terceros [arriba] 

13.1. Los terceros ajenos a la relación laboral

Los apartados 4 y 5 del artículo 39 -no derogados- establecen que:

4º. Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6 de esta ley hubiera sido causada por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado.

5º. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.

Como se puede observar respecto a los terceros dañantes se mantiene el derecho del cúmulo amplio de reclamarle al causante los daños y perjuicios fundados en el derecho común, de los cuales se deducirán las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva.

Un verdadero contrasentido. Quien tiene la posibilidad cotidiana de poder dañar al trabajador por la sola circunstancia de que éste ingresa diariamente a la zona de riesgos de la actividad productiva, tiene la amplia posibilidad de liberarse de toda responsabilidad, aun incurriendo en negligencia o culpa, mientras el tercero, que posee probabilidades más remotas de ocasionar un daño al trabajador, debe responder íntegramente ante éste.

Claramente se vislumbra la discriminación social que establece el nuevo régimen. Si hay relación directa con el contrato de trabajo, se lo fuerza a percibir la reparación parcial tarifada induciéndolo a renunciar a la reparación plena, o pretendiendo cuando menos que en un acto heroico renuncie a una indemnización tarifada, a cambio de litigar largos años en la justicia civil, con inciertas probabilidades sobre el resultado de su acción.

El escenario es diferente en el caso del tercero dañante. Cobra lo debido por parte de la ART y en forma simultanea o sucesiva, puede accionar contra el causante del daño.

13. 2. Los terceros vinculados a la relación laboral

La responsabilidad de terceros no plantea excepciones de ningún tipo. Todo tercero que haya intervenido en el acaecimiento del infortunio, excluido el empleador, es responsable civilmente ante el damnificado. Del resarcimiento civil “se deducirán el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado”.

Cabe destacar que los terceros causantes del daño laboral no son deudores de las prestaciones previstas por la LRT. Son sólo, lisa y llanamente, responsables frente al damnificado en los términos del derecho común.

Como una derivación de esta regla no era discutido que para el empleado, que se desempeñase para un subcontratista, cesionario o como trabajador eventual de una Empresa de Servicios Eventuales, el principal, comitente, la usuaria o cedente, se convierten en terceros en los términos de los apartados 4º y 5º del artículo 39 de la Ley 24557.

En consecuencia, frente al trabajador siniestrado, no están exentas de la responsabilidad civil como está previsto en el primer apartado del artículo 39 LRT.

Sin embargo, alterando el contenido de la norma, el Poder Ejecutivo Nacional sancionó en el año 1997 el decreto 491/97, cuyo artículo 12, párrafo segundo establece: no se considerará tercero a los fines de las acciones previstas en los apartados 4 y 5 del artículo que se reglamenta [art. 39 LRT], al empresario principal que ceda total o parcialmente, o que contrate o subcontrate, trabajos o servicios dentro o fuera del establecimiento habilitado a su nombre.

Luego, en el último párrafo del mismo artículo, se expresa que “idénticos principios regirán en los supuestos de ocupación de personal a través de empresas de servicios eventuales”.

En síntesis, de acuerdo a esta reglamentación el empresario principal que cede, contrata o subcontrata trabajos o servicios correspondientes a su actividad normal específica y propia, no se considera tercero a los fines de los apartados 4º y 5º del artículo 39 de la Ley 24557.

La finalidad del decreto fue eximir de responsabilidad civil a los empresarios principales de reconocida solidez económica, en un escenario de fuerte segmentación y derivación de la actividad productiva hacia empresas de dimensiones y solvencia muy inferiores.

Como puede observarse, se trató de un abuso reglamentario que distorsiona el contenido del artículo 39, en lo que se refiere a terceros.

La pretensión del decreto 491/97, es que los contratistas, subcontratistas, comitentes o usuarios de empresas de servicios eventuales, no deben ser considerados terceros, en los términos del ap. 4º y 5º del artículo 39 de la ley 24557 y, por lo tanto, no serían responsables frente a los trabajadores de las empresas por ellos contratados. En cambio, para la LCT (arts. 29, 29 bis y 30) serían responsables solidarios.

Este decreto modifica la norma de jerarquía superior, en abierta contradicción con las pautas de razonabilidad y respeto del espíritu de la ley, dispuesto por el artículo 28 de la CN.

También se estarían extralimitando las facultades del artículo 99 de la Constitución Nacional que impide al Poder Ejecutivo Nacional “emitir disposiciones de carácter legislativo”.

El riesgo profesional es el fundamento de la obligación que pesa sobre el empresario. Él se rodea de obreros y maquinaria, crea un organismo cuyo funcionamiento puede acarrear perjuicios, abstracción hecha de toda culpa imputable a aquel que lo dirige y esos accidentes inevitables que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana lícita, constituyen, precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional y ¿quién, pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo interés funcional el organismo que él ha creado?

En esta inteligencia el artículo 12 del decreto 491/97 está estableciendo una exoneración de responsabilidad que resulta inconstitucional por modificar el sentido y el espíritu de la ley, y además quien se beneficia económicamente no respondería en ningún supuesto frente a la víctima trabajadora que se desempeña en su provecho.

En consecuencia por la inconstitucionalidad del artículo 12 párrafo segundo, del decreto 491/97 debe aplicarse la ley, esto es, el apartado cuarto del artículo 39 de la Ley sobre Riesgos del Trabajo. Por lo tanto los trabajadores podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del derecho civil al empleador directo principal y también al contratista, empresa usuaria de servicios eventuales o cedentes en forma indistinta.

En definitiva, el artículo 12 del decreto 491/97 no sería operativo por inconstitucional, de modo que el contratista, subcontratista o cesionario afiliado a una ART, no eximirá de responsabilidad civil al empresario principal que utiliza los servicios contratados.

Afianzando la natural situación de empleo que revela a la empresa usuaria como responsable de la salud psicofísica del trabajador, recientemente, el decreto 762/14 -aplicable a partir del 1º de septiembre de 2014- dispone que sean los propios empleadores usuarios de trabajadores de Empresas de Servicios Eventuales (ESE) los que denuncien a los trabajadores mencionados en sus propias Declaraciones Juradas y abonen, por consiguiente, a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo contratada por la Empresa Usuaria, el monto que corresponda, con cargo a la Empresa de Servicios Eventuales.

XIV. Inconstitucionalidad del art. 17, inc. 2, y art. 4, último párrafo, de la Ley N° 26.773. Irrazonable apartamiento del fuero y del procedimiento laboral. Abierta desprotección vulnerando el art. 14 bis de la CN [arriba] 

14.1. La ley acentúa la desprotección de los trabajadores al disponer en el artículo 17 inciso 2 que en el supuesto de ejercitar la acción por el resarcimiento pleno, la misma deberá dirimirse ante la Justicia en lo Civil en el ámbito de la Capital Federal, imponiéndole, además, al Juez de este fuero que no deberá tener en cuenta los principios del derecho del trabajo, sino la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil (Artículo 4º último párrafo), eludiendo el mandato del art. 14 bis CN.

Al ordenarse remitir las acciones laborales fundadas en el derecho común al fuero civil en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sugiriendo igual sendero para el resto de las provincias, el legislador no se inspira en el principio protectorio, todo lo contrario, esta disposición tiene la abierta y desafiante finalidad de neutralizar y evitar que el trabajador acceda a la justicia laboral que siempre ha entendido en estos conflictos.

No se explicitan los fundamentos para apartar al juez del trabajo quien, desde que se creó el fuero, fue competente en esta materia, salvo el breve lapso de vigencia de la regresiva ley 24028.

Esta desprotección es manifiesta al remitir el trámite de la causa ante un Juez no versado y ajeno en el análisis e interpretación del conflicto jurídico derivado de un infortunio laboral, y la imposición de la aplicación de la normativa de forma y fondo del derecho civil, desconociendo los principios especiales del derecho del trabajo que tienen su reflejo singular en el procedimiento laboral.

Precisamente, el nacimiento del procedimiento específico laboral y la creación del fuero del trabajo respondieron a la necesidad de dejar de lado los postulados en que se sustentaba el derecho procesal civil y comercial, de modo de asegurar al litigante económicamente más débil el acceso a la justicia en paridad de condiciones con la contraparte más fuerte.

Mientras que en el derecho procesal civil rige el principio de igualdad de las partes, en el derecho procesal del trabajo -como expresión del principio protectorio- rige la igualdad por compensación o la desigualdad compensada por otra desigualdad.

Los principios del Derecho del Trabajo, en especial, el protectorio, de primacía de la realidad y de irrenunciabilidad de derechos, deben ser reivindicados y aplicados, tanto respecto de las normas sustantivas, como en las reglas de forma.

No se ha demostrado que se hayan modificado las condiciones materiales que dieron origen al procedimiento y al fuero laboral, como expresión concreta del principio protectorio, de modo que no parece justificado ni constitucionalmente aceptable a esta altura del desarrollo de la disciplina autónoma y de una Justicia Nacional del Trabajo que cuenta con 80 Juzgados y 10 Salas que integran la Cámara de Alzada, que sean desplazadas de la materia en la que son especialmente versados y constituyen los jueces naturales, derivándose las causas a un fuero no especializado, al cual ordena la ley, a su vez, la inaplicabilidad de los principios que protegen al trabajador.

Al vulnerar estas garantías constitucionales el legislador se ha apartado de la tutela especial, que debe amparar el trabajo subordinado, protección que no se limita al derecho sustantivo sino también al régimen procesal y al respeto del fuero específico creado a esos efectos por el legislador hace más de 60 años.

El Art. 36 de la Carta Internacional Americana de Derechos Sociales (Bogotá, 1948) de aplicación inexorable en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional dispone que “En cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo…”; ello por cuanto sólo un juez en lo social, imbuido de los principios del Derecho del Trabajo y con afiatado conocimiento de las condiciones en las que se presta el trabajo en relación de dependencia asegura una cabal comprensión de la materia litigiosa y su correcta resolución.

La Corte Suprema en el leading case “Aquino”, en especial, en el considerando 3° del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni se expresó con toda precisión que: Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el “principio general” que “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”: alterum non laedere, que se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”. A ello se yuxtapone, que “la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil sólo consagra el [citado] principio general”, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto “a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (“Gunther c. Estado Nacional”, Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109). Similares consideraciones se efectúan en el considerando 6º de los doctores Belluscio y Maqueda; y en el considerando 6º del voto de la doctora Highton de Nolasco.

En otras palabras, la aplicación de la regulación de la responsabilidad subjetiva y objetiva determinada por el Código Civil no es otra cosa que la expresión del citado “principio general” enunciado en la Constitución, aplicado a todas las ramas del ordenamiento jurídico y, con mayor razón, en el ámbito de las relaciones laborales, donde -como es sabido- la exposición a las situaciones de riesgo por parte de los trabajadores es un hecho cotidiano.

En sentido contrario a lo dispuesto por el nuevo régimen sancionado, entendemos que el régimen de responsabilidad civil aplicable a una acción laboral por daños y perjuicios no deja de integrarse al sistema jurídico laboral y, por ello, el Juez debería tamizar la aplicación del derecho común de acuerdo con los principios generales del Derecho del Trabajo y, en especial, aplicando diversas normas de la LCT cuando ello correspondiere.[49] En esta línea de pensamiento Fernández Madrid señaló que “cuando debe acudirse a otra rama del derecho para suplir un vacío normativo en el ámbito laboral, las normas respectivas deben ser interpretadas a la luz de los fines propios del derecho del trabajo [...] debe manejarse con mucha prudencia la normativa civil, y cuidar en todos los casos que la interpretación y alcances que se dé a su inserción en la relación laboral respondan a los principios” del derecho del trabajo”.[50]

El reconocimiento constitucional que ha efectuado la Corte Suprema en vista a que el trabajador pudiera recuperar, en forma amplia y sin restricciones, el derecho a la reparación integral que regula el Código Civil por los daños sufridos como consecuencia del empleo bajo relación de dependencia, de ninguna manera significa transformar la relación laboral en una relación civil; el accidente sigue siendo un accidente del trabajo, el patrono sigue siendo el patrono, el trabajador sigue siendo el trabajador; y los principios generales del derecho del trabajo deberán seguir aplicándose en esa relación.[51] Completando este pensamiento, De la Fuente refiere que la modificación del derecho civil para adaptarlo a las exigencias de los derechos especiales -a través de la aplicación analógica- constituye uno de los principales medios o técnicas de que disponen los jueces para complementar, perfeccionar y hacer progresar los derechos particulares.[52]

La imposición de la competencia civil, la desestimación de la aplicación de los principios especiales del Derecho del Trabajo y su sustitución por los propios del derecho civil, se aparta de añeja doctrina y de la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal.

En sentido coincidente se pronunció en el debate en el recinto del Senado la senadora Negre de Alonso[53].

En definitiva, el derecho constitucional de acceso a la justicia, no sólo requiere que el reclamo sea atendido por un juez, sino que el mismo deba estar especialmente versado en la materia que va a ser tratada.

La competencia de un Tribunal no está dada por las disposiciones aplicables para determinar la extensión del resarcimiento o la valuación del daño sino por la índole de las cuestiones a debatir, en el caso, los derivados de un conflicto jurídico eminentemente laboral, cuya consideración debe ser efectuada con los criterios particulares derivados del trabajo humano. Por ello, la atribución específica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas materias, en el caso del contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especialización que el orden legal no puede soslayar derivando estos conflictos a jueces ‘desespecializados’.[54]

Finalmente, en coincidencia con Duarte[55] consideramos que la remisión al fuero civil de la acciones fundadas en el derecho común y la aplicación de los principios de fondo y forma del derecho civil es otra ficción tal que cambiaría la realidad entrando en un absurdo, porque la relación laboral dependiente contiene particularidades que ninguna rama del derecho puede atender suficientemente. Esas son las razones estructurales del Derecho del Trabajo por las cuales se reconoce a esta rama especial como autónoma por contener principios propios que la diferencian del resto. Luego, se desconocería la realidad laboral dependiente que la distingue, si se pretendiese aplicar.

En este sentido vale la pena traer a colación reflexiones del Dr. Luis Rafaghelli [56] en artículo inédito de próxima publicación donde señala claramente los claros perjuicios que implica para las víctimas laborales litigar ante la Justicia Civil al señalar:

En varios dictámenes el Sr. Fiscal General de la CNAT Dr. Eduardo Álvarez afirma que la norma cuestionada garantizaría el acceso a la jurisdicción plena y si ello hipotéticamente fuera así, debe advertirse que se envían a la jurisdicción civil litigios intrínsecamente laborales - en detrimento de la justicia del fuero – aplicando la legislación de forma y los principios del derecho civil, lo que en mi criterio implica una desprotección frente al haz normativo, de principios y valores que posee el juez para resolver la cuestión, y que se encuentran en el yacimiento laboral propio de normas sustanciales, procesales, presunciones y las del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ello, en tanto el procedimiento laboral, reconoce principios propios derivados de la particularidad de su derecho material señalada por Héctor Barbagelata, y que no puede justificarse resignar Así la igualdad por compensación – conocida como “igualdad de armas” - de nuestro proceso encuentra sustento en el principio constitucional de igualdad ante la ley previsto en el art.16 de la Constitución Nacional y que se traduce en “trato igual a los iguales en iguales circunstancias” e impone como contracara el ”trato desigual a los desiguales”. La igualdad en abstracto de las personas no inspira la idea central de los derechos sociales sino la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen. La igualdad deja de ser así punto de partida del derecho para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico (RADBRUCH Gustav “Introducción a la filosofía del derecho”, pág. 162, Breviarios del Fondo de Cultura Económica). Los más notorios procesalistas civiles – ya hace tiempo- han avalado el surgimiento del nuevo derecho procesal del trabajo, justificando que el procedimiento laboral estableciera una nueva desigualdad para alcanzar la igualdad perdida por la distinta condición económica de los litigantes, en que el trabajo es la sustancia del contrato o de aquellos que se sirven de él para satisfacer sus intereses (COUTURE Eduardo. Obr.citada.). La Ley de Contrato de Trabajo n° 20744 (27.9.1974) establecía el principio de desigualdad compensada que fuera derogado por la regla estatal 21297 (abril 1976).El orden democrático ha reparado recientemente esa desregulación aprobando el art.17 bis por Ley 26.592 (BO 21.5.2010) que establece: “las desigualdades que creara ésta ley a favor de una de las partes sólo se entenderá como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación”.

Claramente lo establece también la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos...“La ley debe introducir factores de compensación o corrección - que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal”… (Corte IDH “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 de 17.09-2003. Igualdad por compensación). La desigualdad económica entre las partes se compensa jurídicamente para que el acceso a la jurisdicción del trabajador sea en paridad de posibilidades frente al empleador. La desigualdad de los litigantes del proceso laboral, llevada al civil por la reforma introducida por la Ley 26773 significa entonces un evidente menoscabo en el al acceso a la justicia, instituto clave, que pertenece al dominio del jus cogens y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Han convertido el reclamo por la reparación de los daños por infortunios laborales en una carrera de obstáculos cada vez más difíciles de superar.

Primero apartaron a los jueces laborales sustituyéndolos por Comisiones Médicas, la Justicia Federal y la colapsada Cámara Federal de la Seguridad Social. Superadas esas vallas por la brega judicial que permitió el dictado de la triada de fallos del Máximo Tribunal de la Nación “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti” y a pesar de haberse convertido en meramente voluntario el procedimiento diseñado por la Ley 24557, no sólo lo ratifican sino que rescatan el engendro del artículo 16 de la ley 24028 ordenando remitir los infortunios laborales fundados en el derecho común al fuero civil.

Se trata de una desnaturalización absoluta de la finalidad tutelar de nuestra disciplina, cuyos argumentos ya se han explicitado más arriba.

Sólo cabría una reflexión final sobre algunas opiniones que, respecto de esta infundada desviación patológica, han manifestado que “no la compartimos, es incorrecta, pero no es inconstitucional, porque en última instancia interviene un juez”.

En términos vulgares diríamos que nos responden: “tiene razón, pero igual marche preso”.[57]

Litigar en el fuero civil es la negación de todo derecho para un trabajador accidentado, es prácticamente la negación fáctica a la reparación integral. Ni siquiera se trata de la mayor o menor versación del Juez civil, cuestión indiscutible porque este magistrado desconoce el mundo del trabajo, sino que la formalidad, la lentitud del procedimiento, la carencia de impulso de oficio, la extensión de los plazos, convertirán al juicio de accidentes en la negación absoluta de todo vestigio de acceso a la justicia para el trabajador.

A lo dicho cabe agregar otras razones quizá de menor relevancia sustancial pero de notable repercusión práctica, que demuestra la absoluta inconveniencia de trasladar la competencia a los tribunales civiles. En primer lugar se producirá una sobrecarga de expedientes extraños hasta ahora a su jurisdicción y que además ya está suficientemente saturado con sus competencias naturales.

Se desaprovecha la experiencia e idoneidad de los funcionarios y magistrados de la Justicia Nacional del Trabajo, que desde su creación salvo el breve interregno de la ley 24028, siempre entendieron en estas causas, porque -como se viene insistiendo- cualquiera sea la normativa que se invoque, el origen del evento dañoso siempre se encuentra inevitablemente vinculado con el desenvolvimiento del contrato de trabajo.

Por otra parte, recordemos lo que sucedió con la nefasta remisión de las causas laborales en etapa de conocimiento a la justicia comercial en virtud de la ley 24522: los litigios podían durar 8 o 9 años y no se terminaban, hasta que volvieron a su fuero natural en virtud de una ley reformista.

En síntesis, el envío de las causas laborales fundadas en el derecho común a la justicia en lo civil y demás especificaciones previstas en el último párrafo del artículo 4º de la ley 26773 deviene totalmente inconstitucional dado que viola principios, derechos y garantías de raigambre constitucional como el acceso a la justicia natural especializada, el derecho de propiedad, la prohibición de discriminar, el principio de progresividad al derivar las acciones que siempre tramitaron ante el fuero específico laboral hacia la justicia civil, el principio protectorio que tiene su reflejo en el principio liminar del derecho del trabajo de jerarquía constitucional y también en el específico procedimiento laboral, nacido para igualar -en el proceso- la desigualdad material que también afecta a los trabajadores en durante la tramitación del pleito.

El apartamiento de la justicia especializada es una decisión dogmática carente de toda razonabilidad. La pérdida de tutela que la decisión implica sólo puede comprenderse a la luz de una iniciativa destinada a entorpecer, dilatar y disuadir el reclamo de la reparación integral de los trabajadores, derecho constitucionalmente reconocido por la máxima autoridad judicial de la Nación.

14.2. Otra violación del principio de progresividad

Este envío de las acciones judiciales fundadas en el derecho común a la Justicia Civil, aplicando sus principios de forma y fondo, demuestra otra clara regresividad normativa del nuevo marco legal.

En esta línea de pensamiento, el Diputado Tunnesi se expresó en el debate de la ley 26773 al observar: Quisiera poder expresar al bloque oficialista si tiene plena conciencia del enorme retroceso hacia los 90 que significa votar esta ley. Quiero saber si han tomado plena conciencia de que para explicar los beneficios de esta ley hay que recurrir más al pasado que al futuro, hay que recordar los logros obtenidos y no los por venir, y hay que estar recordando como siempre, como una muletilla permanente, aquella cuestión del 2001, que es lo único que parece justificar cualquier decisión. Háganse cargo muchachos, estamos votando una ley que se parece demasiado a la de los 90, se parece demasiado al menemismo, en un contexto que cada vez más se parece a aquellas circunstancias. Volvemos a escuchar hablar en la Argentina de que para generar empleo y competitividad en la economía hay que hablar del costo laboral. Volvemos a escuchar en la Argentina que para terminar con el empleo en negro hay que flexibilizar, hay que bajar los costos. Están votando la ley más antiperonista de los últimos años y más antiobrera de los últimos veinte años en la Argentina. Háganse cargo de votar la ley más antiobrera, que les está sacando hasta el fuero laboral. Fue el producto de la lucha del Peronismo por dar derechos a los trabajadores, un fuero especial que hoy tiene jerarquía de tratado internacional en la Argentina. Y no sólo los mandamos al fuero Civil y Comercial sino que además de tarifarles las indemnizaciones les estamos quitando los principios básicos del derecho laboral, porque se atreven a poner en el texto que van a votar –y háganse cargo– que todas estas cuestiones de accidentes de trabajo serán iniciadas por la vía del derecho civil y se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes a ese derecho. Yo creía, al menos así me enseñaron en la facultad, en la calle y lo aprendí escuchando a los viejos dirigentes obreros del peronismo, que todavía regía la norma más favorable al trabajador, el in dubio pro operario, y la irrenunciabilidad de los derechos básicos de los trabajadores.[58]109

Este retroceso normativo, que implica apartar al juez natural versado en materia laboral, afecta el principio de progresividad[59] de indudable jerarquía constitucional, destacado por el Máximo Tribunal de la Nación, entre otros, en el ya citado fallo “Arcuri”, en el cual se reafirmó la vigencia de este principio de inobjetable aplicación al régimen de accidentes del trabajo, subrayado también, entre otros, en los célebres fallos “Aquino” y “Milone” y en los considerandos 14 y 15 del fallo “Arcuri” transcriptos anteriormente.

Se evidencia un contenido burdamente retrógrado y que, impunemente, manifiesta una desconfianza hacia el magistrado del trabajo.

Se trata de un rústico y vulgar intento de apartar a los trabajadores de su juez natural, soslayando que lo verdaderamente relevante para tener en consideración es la existencia de un vínculo laboral, sin perjuicio de que la normativa constitucional, o de derecho común sea vasta. Lo relevante es que se trate de un conflicto derivado de una relación laboral, por ello es que sabiamente el artículo 20 de la ley 18345 fija la competencia del juez del trabajo, aunque la acción se base en el derecho común.

Se contradice la copiosa jurisprudencia que determinó la competencia laboral en las acciones civiles durante la vigencia de la ley 24.557, declarando inaplicable el artículo 46 inciso 2 de la LRT que también determinaba que para la acción derivada del artículo 1072 del Código Civil en la Capital federal sería competente la Justicia Civil.

En efecto, la ley 26773 contradice y “da la espalda” a la doctrina de la Corte Suprema fijada en la causa “Munilla”, en la cual adhiriéndose al dictamen del Procurador General de la Nación, declaró competente al fuero laboral en los juicios por accidentes del trabajo fundados en el derecho civil, soslayando la aplicación del artículo 46 inciso 2 de la ley 24557 que dice: “Para la acción derivada del artículo 1072 del Código Civil en la Capital Federal será competente la justicia civil” (CSJN, sentencia C-315.34 del 06/10/1998, “Munilla, Gladys c/Unity Oil SA s/Accidente – Acción civil”).

Esta norma procesal que aparta del conflicto jurídico derivado de un infortunio laboral a su juez natural, acentúa la desigualdad que afecta al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Pero también lo afecta en el proceso judicial, de modo que despojarlo de la atención del fuero especializado no tiene otra finalidad que acentuar su debilitamiento, como se verificó claramente cuando las causas laborales contra empresas concursadas o en quiebra fueron, en virtud de la ley 24552, remitidas a la justicia comercial.

Estas particularidades son conocidas por el juez del trabajo, pero resultan ajenas en el fuero civil, donde se litiga por cuestiones patrimoniales, sucesiones, locaciones, etc., absolutamente diferentes al contexto en el que se desenvuelven las relaciones laborales. Incluso, allí no existe el impulso de oficio, rigiendo el procedimiento civil y comercial y, especialmente, la caducidad de instancia. El procedimiento laboral, en cambio, con su especificidad y sus principios protectorios, reconocen la ‘hiposuficiencia’ que afecta al trabajador también en el ámbito jurisdiccional.

La desigualdad de los litigantes del proceso laboral, llevada al civil por la reforma introducida por la ley 26773 significa entonces un evidente menoscabo en el acceso a la justicia, instituto clave del derecho del trabajo y del derecho procesal del trabajo, como expresión del principio protectorio de raigambre constitucional que se manifiesta en diversos aspectos en el proceso ante la justicia nacional del trabajo y de los cuales se encontraría despojado en el ámbito de la justicia civil, a saber:

•   Otorgamiento de representación a su letrado mediante simple carta-poder gratuita ante la Mesa de Entradas de la Cámara.

•   Inembargabilidad de la vivienda del trabajador en caso de condena en costas.

•   Comunicaciones postales gratuitas.

•   Aplicación del principio in dubio pro operario en la interpretación del derecho de fondo y la prueba.

•   Competencia: opciones para accionar del trabajador según el domicilio de la empresa, del lugar del trabajo o de celebración del contrato de trabajo.

•   Exclusión del fuero de atracción en la etapa de conocimiento de los concursos y quiebras y del proceso sucesorio.

•   Inexistencia del instituto de la caducidad de instancia.

•   Beneficio de litigar sin gastos.

•   Celeridad e impulso de oficio característicos del fuero del trabajo.

•   El art. 20 de la LCT garantiza la gratuidad del procedimiento judicial y actuaciones administrativas.

•   Al no aplicarse el artículo 15 de la LCT no se garantiza que los acuerdos transaccionales en sede civil impliquen una justa composición de derechos e intereses entre las partes.

A diferencia del sistema dispositivo de la ley procesal civil y de la prueba tasada por la cual el juez debe ceñirse a los elementos probatorios ofrecidos por las partes litigantes, en el procedimiento laboral de la LO rigen los principios de la sana crítica, con amplias facultades de investigación para el Juez laboral, respetando el principio de bilateralidad y congruencia, facultades cuasi-inquisitorias[60].

XV. Acción autónoma del art. 75 de la LCT. Competencia de la Justicia Nacional del Trabajo [arriba] 

El artículo 75 de la LCT habilita una tercera acción autónoma que integra los otros sistemas de responsabilidad que menciona el artículo 4° segundo párrafo de la ley 26773, diferente de la acción de la ley 24557 y modificatorias y de la del régimen del derecho civil. Asimismo sostenemos que en esta acción es competente la justicia laboral y que el resarcimiento por los incumplimientos al deber de seguridad contemplado en dicha norma debe ser resarcido sobre la base de lo dispuesto en el derecho civil.

El artículo 17 inciso 2 de la ley 26773 establece: A los efectos de las acciones judiciales previstas en el artículo 4º último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil. Invítase a las provincias para que determinen la competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente.

A su vez, el citado último párrafo del artículo 4º de la ley 26773 prescribe: En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil.

Como señalábamos, el segundo párrafo del artículo 4º hace referencia a otros sistemas de responsabilidad, de modo que implícitamente se está reconociendo en el nuevo cuerpo legal que, además de la acción emergente de la ley especial y de las provenientes del régimen del Código Civil, existen otras vías reparatorias.

En efecto, el párrafo segundo del artículo 4º dice: Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

Es evidente que si el legislador se hubiese referido sólo al régimen civil así lo hubiera expresado, de modo que cabe interpretar sin hesitación que se ha consolidado la existencia de las tres vías reparatorias: la vía especial constituida por la Ley de Riesgos del Trabajo y sus normas reglamentarias; la acción fundada en el derecho civil; y el acceso propio mediante la solución ante la infracción del deber de seguridad previsto en el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y normas concordantes.

Es decir que el legislador reconoce la existencia de diferentes acciones judiciales derivadas de otros sistemas de responsabilidad y, dentro de éstas, admite la tercera acción, esto es, la acción autónoma del artículo 75 de la ley 20744 (t.o. 1976), por violación de las normas de higiene y seguridad.

La competencia natural para dirimir esta acción autónoma es, consecuentemente, el fuero del Trabajo.

Nuestro Máximo Tribunal, en el fallo “Jaimes”[61] estableció, hace ya largo tiempo, la competencia del fuero laboral especialmente habilitado para conocer en las controversias vinculadas al contrato de trabajo en función de lo previsto en el artículo 20 de la ley 18345, al señalar: “La competencia para resolver esta contienda no está dada por las disposiciones aplicables para determinar la extensión del resarcimiento o la valuación del daño sino por la índole de las prestaciones que se invocan como insatisfechas, cuya consideración debe ser efectuada con los criterios particulares derivados del trabajo humano”. Asimismo, señaló la Corte Suprema que la atribución específica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas materias, en el caso del contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especialización que el orden legal les reconoce, particularmente relevante a falta de previsiones que impongan, nítidamente, una atribución distinta; más aún, atendiendo al énfasis puesto por el actor al destacar el supuesto incumplimiento por el empleador de los deberes establecidos por la ley 19587 y el decreto 351/79 (art. 75 LCT), preceptos de indubitable naturaleza laboral.

Si bien el fallo “Jaimes” está referido a la acción basada en el artículo 75 LCT, durante la vigencia del artículo 16 de la ley 24028, su contenido recobra pleno vigor y operatividad ante la sanción de la nueva ley que copia aquella norma pretérita y amplía –como ya expresamos– el espectro de acciones resarcitorias posibles.

Insistimos en que el artículo 75 de la LCT habilita una tercera acción autónoma que integra los otros sistemas de responsabilidad mencionados por el artículo 4º segundo párrafo de la ley 26773. Una interpretación contraria, negadora de esta vía reparatoria, implicaría consentir la falta de resarcimiento ante los incumplimientos contractuales al deber de seguridad, asunto inaceptable a la luz del actual desarrollo de la conciencia jurídica de nuestra época, alimentada por la copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de daños laborales.

Ya hace muchos años, Eduardo Álvarez sostenía: la admisibilidad de una pretensión autónoma dirigida a efectivizar la responsabilidad contractual del empleador cuando el trabajador padece un daño que guarda un cabal nexo causal con el incumplimiento de la obligación de seguridad, y en este aspecto no me siento aislado porque en esta línea se inscribe el pensamiento de Justo López; Antonio Vázquez Vialard; Máximo Daniel Monzón; Horacio De la Fuente; Juan Carlos Fernández Madrid; Isidoro Goldenberg y, entre los civilistas, nada menos que Jorge Joaquín Llambías y Atilio Alterini”. Y agregaba: “En consecuencia se impone concluir que, ante un infortunio laboral, nacen tres tipos de acciones: a) La acción emergente de la norma transaccional específica, como lo es la ley 24.028 (ley tarifada vigente en esa época) en el marco de una responsabilidad objetiva basada en la ocasionalidad; b) la acción por responsabilidad extracontractual por negligencia, dolo o riesgo, a la que aludía el Fallo Plenario Nº 169, recaído en los autos ‘Alegre, Cornelio c/Manufactura Algodonera Argentina SA’ y que se enmarca en lo dispuesto por los artículos 1109, 1113 y concordantes del Código Civil, de típico carácter aquiliano y c) la acción tendiente a efectivizar la responsabilidad contractual cuando el incumplimiento de la obligación genérica o específica de seguridad origina un daño al dependiente. Se ha dicho en alguna oportunidad, como fundamento a la tesis que niega a esta tercera acción, que la disposición del artículo 75 de la ley de Contrato de Trabajo carecería de autonomía al no preverse las consecuencias jurídicas del incumplimiento. Esta argumentación nos parece francamente peregrina porque el Derecho del Trabajo no presenta una autosuficiencia, que por otra parte sería innecesaria, en materia de responsabilidad contractual, y corresponde recurrir a las disposiciones del Derecho Civil que el legislador, con buen criterio, consideró ocioso reiterar. Por lo tanto, y como lo señalara claramente Ricardo Guibourg al votar en segundo término en la causa “Pandiani, José María c/Intela SA” (Sent. del 19/2/80, DT 980, pág. 701 y ss.) frente al daño efectivamente causado deben aplicarse las normas civiles sobre responsabilidad contractual (art. 519 y ss. del C.C.).[62]

En igual sentido el Dr. Oscar Zas, analizando circunstancias similares a las actuales, durante la vigencia del artículo 16 de la ley 24028, señaló coincidentemente que la pretensión fundada en la responsabilidad nacida del incumplimiento de obligaciones tipificadas por la legislación laboral no está comprendida en el supuesto legal que sostiene la competencia del fuero civil, máxime cuando los magistrados de este fuero deben juzgar la responsabilidad alegada sobre la exclusiva base de la legislación civil y en el caso se están invocando infracciones de deberes específicamente contemplados en las leyes del trabajo. También señaló este destacado autor que no corresponde vedar al trabajador la posibilidad de invocar el incumplimiento de una obligación contractual, aunque regulada legalmente en forma expresa por tratarse de una materia de orden público; esto es una obligación de seguridad (art. 75 y cc., LCT) como fundamento autónomo de una acción resarcitoria del daño vinculado causalmente a dicho acto u omisión antijurídico, ajena a la opción prevista por el artículo 16 de la ley 24028.[63]

La interpretación de esta doctrina en los tiempos actuales, después de la sanción de la LRT, del pronunciamiento en los fallos “Aquino” y “Llosco” y del dictado de la ley 26773, implica que, sin perjuicio de ratificarse la inconstitucionalidad del régimen de opción con renuncia establecido por la ley bajo análisis, sigue rigiendo la acción laboral autónoma del artículo 75 de la LCT, que no ha sido tratada ni cercenada por el nuevo texto legal.

Por otra parte, es evidente que, a la luz de la doctrina constitucional del Máximo Tribunal de la Nación, luce inconstitucional la disposición adicional 1ª del artículo 49 de la ley 24557, que modificó regresivamente el artículo 75 de la LCT, al intentar vaciar de contenido resarcitorio el incumplimiento del principal respecto del deber de previsión, constituyendo una exoneración injustificable de la responsabilidad patronal por la seguridad de sus dependientes, al pretender liberarlo de toda responsabilidad por incumplimiento de este deber intrínseco de la relación de trabajo.

En efecto, el segundo párrafo del artículo 75 en su redacción según la ley 24557 (LRT), dispone la limitación reparatoria de los infortunios laborales a raíz de los daños sufridos por el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones anteriores, sólo en el marco de la ley 24557. Se trata de una norma de alcances mezquinos ya que, más que regular derechos o deberes de las partes del contrato, intentó reforzar la aplicación única del régimen reparatorio de esa ley (art. 39, ap. 1 de la ley 24557, que –como ya se hiciera referencia– la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional en el caso “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios SA” por impedir el acceso del trabajador accidentado a una reparación integral por los daños originados en el empleo).

La LRT en este supuesto llegaba al absurdo de convertir al trabajador en el único sujeto que carecía de acción para demandar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad. La ley 24557 sólo habilitaba a efectuar una denuncia ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. En tanto, el trabajador debía prestar sus servicios en condiciones de labor inferiores a las que impone la ley 19587 y el decreto 351/79.

En consecuencia, más allá de la redacción del actual artículo 75, inciso 2º –según el art. 49, primera disposición adicional de la ley 24.557–, que llamativamente no ha sido modificada por el texto legal recientemente aprobado, subsiste la acción autónoma para reparar los daños y perjuicios que sufre el trabajador por el incumplimiento del deber de seguridad que ha vulnerado su empleador.

Además, aun teniendo presente la intención de encorsetamiento del deber de seguridad que efectúa la ley sobre Riesgos del Trabajo, éste subsiste también con sustento en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Trabajo, que prescribe: “el empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo”. Mientras el incumplimiento del deber de seguridad podía admitir que los “bienes” a los que se refiere el artículo 76 fuesen valores distintos de la indemnidad psicofísica, a partir de la restricción impuesta por la nueva redacción del artículo 75 de la LCT al artículo 76 del mismo cuerpo normativo, deberá asignársele una nueva valoración interpretativa, con mayor sentido si la articulamos con la interpretación más favorable prevista en el artículo 9º párrafo segundo de la Ley de Contrato de Trabajo[64].

Esta acción de naturaleza laboral no tarifada (acción laboral común o común laboral, como quiera llamársela) será además contractual no con referencia a cualquier contrato, sino con referencia al contrato de trabajo que es un contrato especial, con una sistemática jurídica de referencia a la que nunca podrán ser ajenos los principios generales de nuestra materia y que, por lo tanto, como acción (en el sentido final dado por Couture al derecho constitucional de peticionar), sólo podrá ser juzgada dentro de la sistemática laboral, siendo el derecho civil sólo una fuente supletoria y subordinada a los principios generales de nuestra rama jurídica, a utilizar cuando las lagunas del derecho laboral lo reclamen.[65]

En efecto, podría ocurrir que el dependiente, en razón de que el principal no dio cumplimiento a alguna norma de seguridad industrial, sufriera un infortunio laboral. En esta situación, aunque no concurrieran los presupuestos de la responsabilidad aquiliana, si se presentara claramente un incumplimiento contractual (de origen legal), en última instancia, importaría una violación al artículo 75 de la LCT y, al producir un daño, daría derecho al dependiente a reclamar la reparación integral del mismo.

Igualmente, el profesor Fernández Madrid destaca el deber de previsión en cabeza del empleador, que abarca el conjunto de medidas que éste debe adoptar en relación a las condiciones particulares de la tarea o función, a fin de evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes o se afecte su dignidad. En tal sentido, debe adecuar su conducta para la obtención de dicha finalidad, extremando su diligencia en el ejercicio del poder de dirección, excluyendo toda forma de abuso de derecho y considerando siempre en la toma de decisiones, como prevaleciente, el cuidado de la persona y bienes del trabajador. A través del ejercicio de este deber se manifiesta en toda su importancia el principio protectorio. El fundamento del deber de previsión es el principio de indemnidad ínsito en el cumplimiento regular del contrato, que se expresa a través de distintas disposiciones de la ley, de convenios colectivos y de los reglamentos de empresa.[66]

En definitiva, según este mismo autor, el empleador debe cumplir con los deberes contractuales (implícitos o explícitos), con cuidado y previsión. Como es él quien organiza y dirige la empresa, debe actuar en ese ámbito que le pertenece atendiendo a la persona del trabajador y al cuidado de sus bienes (patrimonio) para que, quien aporta su trabajo, no sufra menoscabos espirituales o materiales por causa del ejercicio de dichos poderes y facultades.

El párrafo primero del artículo 75 impone al empleador la obligación de “observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal”. Las “normas legales” a que se refiere el artículo son, en materia de higiene y seguridad en el trabajo, principalmente la ley 19587, sus decretos reglamentarios 351/79, 911/96, 917/96 y la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) 24557 y resoluciones reglamentarias de ésta y de la SRT. En cuanto a “las pausas y limitaciones a la duración del trabajo” están reguladas principalmente por la ley 11544, las numerosas disposiciones reglamentarias y las normas pertinentes, vale decir, los artículos 196 a 207 de la ley 20744.

Agreguemos que el legislador de la ley 26773 en el segundo párrafo del artículo 4º menciona otros sistemas de responsabilidad. Ese plural no puede indicar otra cosa que –además de la ley especial– la admisión de varios sistemas: no sólo el civil, además del tarifado. Entonces cabe preguntarse ¿a qué otro sistema podría haberse hecho referencia sino, cuando menos, al régimen específicamente laboral del artículo 75 de la LCT?

Como señalara humorísticamente el profesor Eduardo Álvarez en un debate académico, siempre se ha visto a la gente comerse las ‘eses’, nunca agregarlas, así que ese plural no es meramente casual u olvido del legislador sino que tiene un reconocimiento de esta acción negada por el jurista, con el que nos vemos obligado a discrepar[67].

La mayor parte de las manifestaciones de este deber están establecidas en la ley 19.587 y sus decretos reglamentarios, encontrando un espectro más amplio en las disposiciones de los artículos 62 y 63 de la LCT y en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Según Carlos Alberto Etala “el párrafo segundo del artículo, originado en una modificación introducida al texto por el artículo 49, Disposición 1ª de la ley 24.557, persiguió el inequívoco propósito de limitar las acciones y prestaciones de reparación y rehabilitación motivadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales exclusivamente a las previstas por la ley de Riesgos del Trabajo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 21/09/2004, en los autos “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.”, declaró la inconstitucionalidad del art. 39, inciso 1, ley 24.557, en cuanto exime al empleador de toda responsabilidad civil emergente de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales frente a sus trabajadores y los derechohabientes de éstos, con la excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil (dolo del empleador). La doctrina de la CSJN sentada en la causa citada, abre entonces, la posibilidad para la promoción de acciones judiciales que persigan la reparación integral de los daños sufridos por el damnificado con fundamento en la responsabilidad por la culpa contractual (art. 512 Código Civil) derivada de los incumplimientos por parte del empleador de los deberes emergentes del inciso 1) del artículo comentado. Los daños a reparar al trabajador damnificado lo serán, entonces, con fundamento en los arts. 505, inciso 3º, 506, 508, 511, 512, 519 a 522 y demás disposiciones del Código Civil relativas a la responsabilidad contractual”.[68]

El artículo 4º segundo párrafo de la ley 26773 establece: Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

La ley dispone que la elección de otros sistemas de reparación implica no obstante que el damnificado que elija la tercera vía del artículo 75 de la LCT (y también las provenientes de los artículos 195 y 176 de la LCT) deba también sortear la valla de la opción excluyente con renuncia que el legislador incluyó tácitamente para los supuestos de reclamos fundados en cualquier sistema de responsabilidad, que no fuera el prevenido en el régimen de la ley especial.

En definitiva, sostenemos la existencia de una tercera acción laboral autónoma fundada en los incumplimientos al deber de seguridad previsto en el artículo 75 de la LCT y también en los artículos 195 y 176 y demás disposiciones concordantes de la LCT que integran los otros sistemas de responsabilidad referidos en el artículo 4° segundo párrafo de la ley 26773, diferente de la acción de la ley 24557 con sus modificatorias y de la del régimen del derecho civil.

En esta acción, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, es competente la Justicia Laboral (Fallo "Jaimes") y para alcanzar el resarcimiento por los incumplimientos a ese deber de seguridad frente al daño efectivamente causado deben aplicarse las normas civiles sobre responsabilidad contractual, para lo cual debe ser declarada la inconstitucionalidad de la segunda parte del artículo 75 de la LCT conforme la redacción de la ley 24557.

A la luz de la doctrina constitucional del Máximo Tribunal de la Nación, cabe declarar inconstitucional la disposición adicional 1º del artículo 49 de la ley 24557, que modificó regresivamente el artículo 75 de la LCT, al intentar vaciar de contenido resarcitorio el incumplimiento del principal respecto del deber de previsión, constituyendo una exoneración injustificable de la responsabilidad patronal por la seguridad de sus dependientes.

El damnificado que deba ejercitar esta acción debe formular el pertinente planteo de inconstitucionalidad tanto de la segunda parte del artículo 75 de la LCT según la redacción de la LRT, así como del régimen de opción excluyente con renuncia prevista en el artículo 4° de la ley 26773.

XVI. Conclusión [arriba] 

La Ley 26773 tiene el ostentoso título de régimen de “ordenamiento” de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A nuestro entender, un “ordenamiento” -tal como el pretendido- hubiera sido satisfecho con el dictado de una normativa acorde con la profusa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que había hecho colapsar los pilares de la ley original y determinaba, hasta la sanción de la nueva ley, un régimen altamente protectorio para los damnificados.

Como se ha visto, lejos está la ley 26773 de cumplir esa función ordenadora; su análisis demuestra lo contrario: la incoherencia y la contradicción interna entre el título, los objetivos y el texto legal son evidentes.

La ley 26773 simplemente se allana a los insistentes pedidos de los obligados del sistema que reclamaban la reinstalación del régimen de opción excluyente y la jurisdicción civil -desde el mismo dictado del fallo “Aquino” y las sucesivas sentencias que hicieron colapsar el régimen originario- y que habían aplaudido y promovido a través del “Acuerdo Marco de 1994”, mientras guardaban silencio durante los primeros ocho años de vigencia de la LRT original, de notable perjuicio para los damnificados que percibían exiguas indemnizaciones y estaban impedidos de acceder a la justicia laboral competente.

Las mejoras a las indemnizaciones tarifadas por Incapacidad Permanente Definitiva, licuadas algunas de ellas por el Decreto 472/14, bien podrían haber sido dispuestas a través de un decreto, ya que el artículo 11 inciso 3° de la ley 24557 autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a modificar el régimen de prestaciones dinerarias cuando las condiciones económicas lo permitieran. Tal es el criterio que se aplicó para el dictado del Decreto 1694/09.

Por eso no cabe duda alguna de que la verdadera intención de la ley 26773 fue quebrar el cúmulo amplio construido por la jurisprudencia de la Corte a partir de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 párrafo 1° de la LRT. La liberación regresiva de responsabilidad indemnizatoria de los empleadores dañantes desincentivará las inversiones de éstos en materia de prevención, higiene y seguridad.

En síntesis, los argumentos desarrollados fundamentan la inconstitucionalidad del régimen de opción con renuncia del artículo 4°, del artículo 17 incisos 2 y 3 respecto del régimen procesal, los que pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

1. La opción excluyente con renuncia al establecer un óbice a la justicia, equidad, indemnidad, resulta irrazonable y la ausencia de fundamentación jurídica por parte del legislador torna a la norma susceptible invalidez constitucionalidad.

2. Los artículos 4° y 17 inciso 2 de la ley 26773 agravian los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, ya que el nuevo cuerpo normativo perjudica abiertamente al sujeto que la Ley Suprema manda proteger, buscando la reparación plena de los daños en la salud que sufra y que la misma asegura, conforme lo ha interpretado la Corte federal en infinidad de fallos. Se produce una irrazonable reglamentación de los derechos de jerarquía constitucional (Artículo 28 CN).

3. La ley 26773 en lugar de preconizar la indemnidad psicofísica del trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional (“Vizzotti)” garantiza la inmunidad patrimonial del empleador, incurriendo en una preferencia contraria a lo dispuesto por el artículo 14 bis de la CN.

4. El artículo 4° de la Ley 26773 violenta la profusa doctrina de la Corte Suprema que pacíficamente ha establecido que resulta inconstitucional una indemnización que no sea justa, de modo tal que la ley no puede propiciar que el daño subsista en medida alguna y ello es lo que hace la norma al estimular a que el trabajador renuncie a la reparación plena del daño, y se limite a percibir la reparación tarifada del régimen especial.

5. La nueva ley contiene una contradicción insalvable al violentar el artículo 4° el principio de irrenunciabilidad no solo reforzado por el nuevo artículo 12 de la LCT sino por lo dispuesto por el propio artículo 11 inciso 1 de la ley 24557, plenamente vigente.

6. Se vulnera el principio de progresividad, es decir la obligación de proveer al progreso económico con justicia social (Artículo 75 incisos 19 y 23 CN), al desestimarse el derecho al cúmulo que ya admitía el régimen pretoriano anterior a la ley 26773.

7. Igualmente se manifiesta la regresión al imponer al damnificado una espera que implica que pueda accionar una vez que reciba una notificación o determinación de incapacidad de parte de las CCMM exigencia que no contemplaba ni la ley 24557 ni siquiera la ley 9688. Se viola el artículo 18 de la CN y los artículos 8° y 25 de la Convención Americana de Derecho Humanos.

8. La imposición del primer párrafo del artículo 4° también implica una regresión insostenible constitucionalmente al ratificar e imponer un procedimiento que ha sido declarado inconstitucional por reiterados pronunciamientos de la Corte federal.

9. Asimismo, viola el acceso inmediato a la justicia, y el derecho a ser oído por un Juez conforme los artículos 8° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y arts. 18 y 14 CN. En especial viola el derecho de acceso al Juez natural del trabajo, imponiéndole al trabajador la justicia civil y el procedimiento y principios de esa rama no especializada en las acciones fundadas en el derecho común, en un camino abiertamente regresivo respecto del escenario vigente con anterioridad a la sanción de la nueva ley.

10. Afecta asimismo el derecho de propiedad del trabajador (Artículo 17 CN) al privarlo en los hechos de una indemnización plena de raigambre constitucional conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional, consecuentemente liberando al dañante de toda obligación, en una clara renuncia a título gratuito, como ya fuera dicho, preservando indebidamente el patrimonio de los obligados del sistema.

11. Viola el principio de igualdad y no discriminación (Artículo 16 CN) al privar en los hechos al trabajador de los derechos a la reparación íntegra del daño que gozan los demás habitantes. Incluso esa desigualdad se manifiesta en el caso de que el dañante del trabajador sea un tercero, del que puede obtener una reparación plena sin renuncias, ni quitas, mientras que el trabajador damnificado por daños en el empleo, debe soportar parte del daño si quiere acceder a las prestaciones sistémicas.

12. Más precisamente, la remisión a la justicia civil, de las acciones reclamando contra el empleador la reparación integral, con sus principios y normas procesales es inconstitucional en la medida que:

12.1. Viola el principio protectorio;

12.2. Desconoce las disposiciones procesales vigentes como derecho mínimo de acceso irrestrictito a la justicia laboral especializada;

12.3. Quebranta el principio de progresividad reconocido con jerarquía constitucional por la Corte Suprema, al retrogradarse respecto de acciones que se atribuyeron en virtud de la ley 18345 a la Justicia Laboral (Artículo 20);

12.4. La modificación de la competencia, es una decisión dogmática que carece de todo fundamento razonable y solo se manifiesta como una política judicial destinada a entorpecer las acciones de los trabajadores evitando una tutela judicial efectiva, contraviniendo los fundamentos y normativa que dieron motivo a la creación del especifico fuero del trabajo, nacido precisamente para igualar –en el proceso- la desigualdad material que también afecta a los trabajadores durante la tramitación del pleito.

13. Existe una tercera acción laboral autónoma fundada en los incumplimientos al deber de seguridad previsto en el artículo 75 de la LCT y también en los artículos 195 y 176 y demás disposiciones concordantes de la LCT, que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, es competente la Justicia Laboral y para cuyo resarcimiento por los incumplimientos a ese deber de seguridad frente al daño efectivamente causado deben aplicarse las normas civiles sobre responsabilidad contractual, para lo cual debe ser declarada la inconstitucionalidad de la segunda parte del artículo 75 de la LCT según su redacción por la ley 24557.

14. En lo que se refiere a las acciones por enfermedades extrasistémicas fundadas en el derecho civil no le son oponibles el régimen de opción previsto en los primeros tres párrafos del artículo 4º de la Ley 26773. Sigue rigiendo plenamente la doctrina de la Corte federal en el fallo “Silva”.

15. La acción contra el empleador fundada en la doctrina “Silva” basada en la responsabilidad civil, no inhibe de reclamar conjuntamente ante la Justicia del Trabajo a la ART responsable, la reparación especial de las enfermedades no listadas sobre la base del Decreto 1278/00 que estableció que puede ser considerada enfermedad profesional la afección no incluida en el listado confeccionado por el Poder Ejecutivo Nacional.

16. El artículo 9º de la ley 26773 no podría aplicarse cuando se tratare de enfermedades no reconocidas por la LRT y los órganos del sistema no pudiendo imponérseles la aplicación de los listados legales a los jueces, de modo que éstos podrán evaluar las incapacidades de acuerdo a otros sistemas, criterios o evaluaciones porque se trataría de regímenes resarcitorios diferentes.

17. Los supuestos de trabajo no registrado no están alcanzados por el régimen de opción del artículo 4° de la Ley 26773, como tampoco las acciones contra las ART fundadas en los incumplimientos de sus deberes de prevención de daños de conformidad con el artículo 1074 del Código Civil y la doctrina “Torrillo” de la Corte Suprema.

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[1] De hecho, en la Argentina sólo en el sector formal se registran casi 650.000 accidentes laborales anuales, lo cual confirma además la ineficiencia del sistema preventivo. De modo tal que, una vez acaecido el infortunio, el daño debe ser reparado.
[2] MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, Tomo IX: “Responsabilidad de la empresa”, Rubinzal-Culzoni, p. 85.
[3] CSJN, 21/9/04, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA”.
[4] CSJN, 12/06/07, “Llosco, Raúl c/Irmi SA”, L. 334.XXXIX. Recurso de Hecho.
[5] SCHICK, Horacio, “Análisis del Decreto 472/14 del PEN reglamentario de la Ley 26773”, ElDial.com; “Carácter modificatorio de la reglamentación de los artículos 8º y 17 inc. 6 de la ley 26773 por el decreto 472/14 del Poder Ejecutivo Nacional”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, ED, de próxima publicación; “La reglamentación de la ley 26773 por el decreto PEN 472/2014”, RDLSS 2014-11, junio 2014, 1084. Informe Laboral N° 33, “Análisis del Decreto 472/14 reglamentario de la ley 26773”, http://estudioschick.com.ar/in_33.pdf.; “Análisis del decreto 472/14 reglamentario de la ley 26773”, DT, Mayo 2014.
[6] CSJN, 21/9/04, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA”.
[7] CSJN, 7/03/06, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Díaz, Timoteo Filiberto c/Vaspia SA”.
[8] CSJN, Recurso de Hechos, 28/03/06, “Ávila Juchami, Nicolás Urbano c/Decsa SRL y otros”.
[9] CSJN, 12/06/07, “Llosco, Raúl c/Irmi SA”, L. 334.XXXIX. Recurso de Hecho.
[10] MACHADO, José Daniel, “La Corte limita el alcance de la doctrina de los ‘Actos Propios’ en materia de Accidentes de Trabajo”, Revista de Derecho Laboral. Actualidad, 2007-2, Jurisprudencia anotada, Rubinzal-Culzoni.
[11] CSJN, “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía SRL”, del 8/04/2008.
[12] CSJN, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA” (21/09/2004). Fallos 308:1109, 1115. (Considerando 5°, voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni).
[13] CSJN, 3/11/2009, “Arcuri Rojas, Elsa c/ ANSeS”.
[14] La regresión que trasunta la nueva ley en materia de derechos de los trabajadores fue señalada en el debate legislativo celebrado en el recinto del Senado por el senador Gerardo Morales (UCR) quien afirmó: “La verdad es que el oficialismo queda atrapado en esta gran contradicción: un gobierno que se dice progresista pero que en el fondo genera este proyecto que es de neoliberalismo explícito. Eso es un claro retroceso. Por lo tanto, este proyecto no mejora sino que empeora la situación. Además, no aborda el problema central de la prevención que toda la doctrina, toda la jurisprudencia y los pactos internacionales recogen como la materia primaria. Tampoco aborda los derechos establecidos en la Constitución. Realmente, escuchar estos conceptos y escuchar a Cavallo en la década de los 90 defender la flexibilización laboral y la ley de riesgos de trabajo es más o menos lo mismo”.
[15] RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge. La nueva Ley de Riesgos del Trabajo, Suplemento Especial, Nueva Ley de riesgos del Trabajo, Editorial La Ley, Noviembre 2012, págs. 8 y 9.
[16] GILETTA, Ricardo, “Sobre lo que podría querer decir la Ley 26773”, Revista de Derecho Laboral, Ley de Riesgos IV, Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 75 y 76.
[17] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Castillo, Ángel Santos c/Cerámica Alberdi S.A.” del 07/09/2004.
[18] MACHADO, José Daniel, “El inasible concepto de sede y trámite administrativo en la ley 26773”, Revista de Derecho Laboral, Actualidad, 2013-1, Rubinzal-Culzoni Editores, pág 204.
[19] MAZA, Miguel Ángel, CRUZ DEVOTO, Gabriela S. y SEGURA, Juan Martin, “Comentarios sobre el Régimen de Riesgos del Trabajo”, Errepar, 2013, páginas 309-10.
[20] MAZA, Miguel Ángel: “Tres buenas noticias y mucha decepción en relación al proyecto de reformas a la ley sobre riesgos del trabajo remitido por el PEN al Congreso”, Ley de Riesgos del Trabajo, Año 5, Nro. 42, 3/10/2012, en: ; FUNES DE RIOJA, Daniel y ETALA (h.), Juan José, “El proyecto de Ley de Riesgos del Trabajo”, en: ; Carlos Marin Rodríguez, Asesor Legal de la UART en debate “Nueva Ley ART”, Infobae, Hotel Sheraton, Buenos Aires, 15/11/2012.
[21] FORMARO, Juan J., “Vías para garantizar la indemnidad de los trabajadores frente a la sanción de la ley 26773”, Nueva Ley de riesgos del trabajo, Suplemento Especial, La Ley, Juan José Etala (h); Julio César Simón (Directores), Editorial La Ley, noviembre 2012, pág. 93.
[22] ÁLVAREZ, Eduardo, “Validez constitucional del artículo 39 de la ley 24557”, Ley de Riesgos del Trabajo I, pp. 162-3, Revista de Derecho Laboral, 2001-2002, Rubinzal-Culzoni.
[23] CSJN, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.” del 21 de septiembre de 2004.
[24] CSJN, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis c/Ejército Argentino s/Daños y perjuicios” del 27/11/12.
[25] RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Algunos temas conflictivo en la reforma a la LRT”, Revista de Derecho Laboral, Ley de Riesgos IV, Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 17-18.
[26] Rodríguez Mancini, Jorge, “La nueva ley de riesgos del trabajo”, en Nueva Ley de Riesgos del Trabajo. Suplemento Especial, La Ley, noviembre de 2012, pág. 9. Agregando el prestigioso jurista: Por eso si a través de un mecanismo de opción que provoque la ´pérdida ese camino suplementario, destinado a colmar el propósito del instituto de la reparación, malogrando la finalidad de éste, no cabe duda de que la norma debe ser descalificada tal como lo fue la de la prohibición. ¿De qué vale habilitar la acción civil si se la condiciona a que no se acepte ninguna prestación dineraria del otro régimen? Si éstas son suficientes –con el criterio de razonabilidad a que aluden los votos mencionados-la acción civil será rechazada, pero no es admisible que antes de debatirlo, el legislador cierre el camino mediante la condición de, como dije, no percibir ni siquiera lo menos. Mirado con especial intención protectora, podría llegar a concluirse que aprovechado la situación de necesidad del trabajador dañado física, económica y espiritualmente, se admite que renuncie su derecho constitucionalmente protegido. ¿No estará esto relacionado con la norma del artículo 12 de la LCT?
[27] LIVELLARA, Carlos Alberto, “Primeras reflexiones sobre la ley 26.773”, ElDial.com - DC19CA, publicado el 29/11/2012.
[28] La Superintendencia de Seguros de la Nación informa que la cartera de juicios y mediaciones pendientes del sector asegurador al 31 de diciembre de 2011 superó los 300 mil expedientes, de los cuales corresponden a Riesgos del Trabajo 128.400 juicios acumulados que incluyen los casos de responsabilidad civil y acciones sistémicas. Correspondiendo además a siniestros por Automotores un 36,9 % y a Transporte Público un 8,7 %
[29] Versión taquigráfica de la Sesión de Senado, 3/10/12, .
[30] MACHADO, J. D., “La privación de resarcimiento de un daño a la salud”, Revista de Derecho Laboral, 2013-1, Ley de Riesgos del Trabajo IV, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 103.
[31] Ibídem.
[32]MACHADO, José Daniel, “La irrenunciabilidad como principio constitucional” (con especial referencia a la renuncia implementada por la ley 26773), Revista de Dereho Laboral, 2014-1, págs. 155-173.
[33] Ibídem.
[34] Ibídem.
[35] Ibídem.
[36] Versión taquigráfica del debate en el recinto de diputados sobre la Ley 26773 (24/10/2012).
[37] BUERES, Alberto J., HIGHTON DE NOLASCO, op. cit., Tomo 2º B, pág. 604.
[38] En el debate del proyecto en el Senado el senador Petcoff Naidenoff, sobre esta cuestión afirmó: A medida que analizamos este proyecto, este nuevo ordenamiento que se pretende para lograr criterios de justicia para los trabajadores, nos encontramos con profundos retrocesos. El artículo 4 en realidad es una falsa opción, ya que no hay opción, es un callejón sin salida. Porque si un trabajador ha perdido su capacidad laboral, tiene a cargo hijos menores, su cónyuge no tiene capacidad laboral y la empresa no puede continuar efectivizando su remuneración mensual de manera habitual, yo me pregunto cuál es la opción de ese trabajador. ¿Qué opción tiene ese trabajador para decir que opta por la indemnización de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, o acude a la vía civil? ¿Cómo sobrevive ese trabajador?... Esta no es una opción o, mejor dicho, es una opción con un carácter fuertemente extorsivo. Y si hay una opción con carácter extorsivo que quita el criterio igualitario, lógicamente estamos hablando de una ley o de una opción que perjudica a los propios trabajadores. Pero no solamente atenta contra los trabajadores en el contexto de la opción, sino que echa por tierra el principio de la progresividad, sobre el que se explayó con mucha vehemencia la senadora Sonia Escudero, cuando hizo referencia al Pacto de San José de Costa Rica, y lo que significa la progresividad en materia de Derecho Laboral. La progresividad es el fallo “Aquino”. Es decir, cuando uno demanda concretamente la ampliación de un derecho, porque este es cercenado por un criterio estricto de la norma, como el fijado por la ley 24.557 que impide una reparación integral, y la Corte establece justamente el criterio de la reparación integral. Ese es el criterio de la progresividad; este implica, de alguna manera, como algunos lo denominan, un principio de irregresividad, que significa la exigencia irrestricta de que los derechos laborales mantengan una secuencia invariablemente creciente. Digo esto, porque el oficialismo se ha jactado de que en los últimos años este país ha crecido a una tasa promedio del 8 o 9 por ciento anual. No estoy hablando de situaciones de crisis; me refiero a un derecho progresivo en un contexto de crecimiento. Entonces, ¿qué es lo que se pretende? Lógicamente que hay un acuerdo que le cerrará a un sector de la industria y a algún sector de los trabajadores también le cerrará la opción, pero en desmedro de una vía judicial que en definitiva fue un gran logro, una gran conquista de los propios trabajadores a través de la interpretación de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación. (Versión taquigráfica Sesión de Senado 3/10/12, ).
El diputado Ulises Forte dijo en el recinto de diputados: Este proyecto de ley no rompe con la segunda vía, con la industria del juicio, sino que significa un apriete financiero y económico a los trabajadores. Es muy sencillo, les dicen: “Agarrá tanto ahora o vamos a la justicia civil, que sabrá Dios cuándo se expedirá”. Ni hablar cuando un trabajador pierde su vida, pues queda la viuda con sus hijos, sin trabajo; obviamente aceptará la plata inmediata antes que esperar lo que disponga la justicia civil. Por eso, señor presidente, la verdad sigue estando muy lejos de la realidad. (Versión taquigráfica del debate en el recinto de diputados sobre la ley 26773, 24/10/2012).
El Diputado Ricardo Alfonsín señaló en el debate en la Cámara de Diputados: Seguramente me van a contestar que no se elimina la opción judicial sino que se reconoce el derecho a ejercerla, porque no está prohibido ejercerla. ¿Saben una cosa? Tampoco está prohibido ir a la universidad. ¿Pero cuántos compatriotas nuestros no pueden ir? Sabemos que no está prohibido. Tampoco conozco ninguna ley que diga que está prohibido curarse pero, a pesar de que se reconoce el derecho, ¿cuántas madres tienen que sufrir la angustia y el dolor que implica el no poder garantizar a su hijo el derecho a la salud? Tampoco está prohibido tener vivienda o trabajo. Acá no está prohibido ir a la vía judicial. ¿Pero creen los trabajadores, que son los que se encuentran en mayor estado de necesidad, que van a poder ejercer esta opción con libertad? El derecho está reconocido. Ustedes lo saben mejor que nosotros, sobre todo los que no formaron parte del gobierno en la década del 90 y los que sinceramente son críticos con esa década. No me refiero a los que hoy se han vuelto críticos con la década del 90 diciendo que con el derecho no alcanza y es necesario garantizar condiciones materiales para que ese derecho pueda efectivamente ser ejercido. (Versión taquigráfica del debate en el recinto de diputados sobre la ley 26773, 24/10/2012).
[39] ÁLVAREZ, Eduardo, “La responsabilidad civil. Validez constitucional del artículo 39 de la LRT”, Revista de Derecho Laboral, 2001-2, Ley de Riesgos del Trabajo-I, pp. 164 y 165.
[40] Ibídem.
[41] TOSELLI, Carlos A. y MARIONSINI, Mauricio A., Régimen Integral de Reparación de los Infortunios del Trabajo, Córdoba: Alveroni Ediciones, 2013, p. 259 y ss.
[42] GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, 1ª edición, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2013, p. 97 y ss.
[43] TOSELLI, Carlos Alberto y Marionsini, Mauricio Adrián, Régimen Integral de reparación de infortunios del trabajo, Alveroni Editores, pág. 278.
[44] GIALDINO, Rolando E., “La opción excluyente de la ley 26.773 y el principio de progresividad”, publicado en el Foro de Internet 14 bis.
[45] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 18/12/07, Recurso de Hecho, “Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina SA”.
[46] CSJN, 8/04/08, “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía SRL”.
[47] CSJN, 31/03/2009 “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina SA y otro”.
[48] FORMARO, Juan J., “Vías para garantizar la indemnidad de los trabajadores frente a la sanción de la ley 26773, Nueva Ley de Riesgos del Trabajo. Suplemento Especial, Editorial La Ley, noviembre de 2012, pág 97.
[49] SCHICK, Horacio, Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales, 4º edición, David Grinberg-Libros Jurídicos, tomo I, p. 199.
[50] FERNÁNDEZ MADRID, J. C., Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, p. 470, 471 y 477, Buenos Aires: La Ley, 1989.
[51] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, “Relaciones e influencias entre el derecho civil y el derecho del Trabajo”, LT XXX, Editorial Contabilidad Moderna, p. 494.
[52] DE LA FUENTE, Horacio, “Posibilidad de modificar el Derecho Civil para adaptarlo a los derechos especiales”, DT 1995-A, p. 14.
[53] Dijo la Senadora: No puedo dejar pasar que esta ley avanza sobre los derechos de las provincias y sus facultades no delegadas a la Nación, sus autonomías, con respecto a las regulaciones procesales. Fíjese, señor presidente, que en primer lugar limita una acción judicial, ya que dice que no va a poder iniciar la acción judicial hasta que no sea notificado. Pregunto qué sucede si la empresa ha quebrado y hay que entrar a verificar cuando existen plazos. ¿No la va a iniciar? ¿Qué pasa si el trabajador hace la opción y después la empresa quiebra? El trabajador se queda desprotegido; la ART no le va a pagar porque hizo la opción. ¿Se da cuenta que no protege al trabajador? Pero, además, no es válida para las provincias, porque las invita a adherirse, pero sí para la Ciudad. Fíjese que manda al fuero civil las acciones de indemnización civil con la legislación civil. A ver, ¿nos olvidamos que existió el general Perón en la República Argentina? ¿Nos olvidamos que el peronismo le dio validez constitucional y reconoció los derechos de los trabajadores y los mandamos a pleitear como si fueran un ciudadano más? ¿Dónde están los principios protectorios del derecho de trabajo? Recordemos la Ley de Contrato de Trabajo de 1974, y hay un montón de leyes anteriores. Vamos a mandar a pleitear al trabajador en sede civil con las normas del derecho civil; no vaya a ser que el juez se equivoque y lo quiera proteger con las normas del derecho laboral. Señor presidente: esto no es lo que quiere el peronismo; el peronismo quiere un país pujante, con unidades productivas de pie, con empresarios y empresas de pie y con trabajadores también de pie. Este párrafo –una línea y media– es nefasto, señor presidente; lo debe haber hecho De Mendiguren.Versión taquigráfica de la sesión del Senado del 3 de octubre de 2012, ).
[54] CSJN, 5 de noviembre de 1996, “Jaimes, Juan T. c/Alpargatas S.A.”.
[55] Duarte, David, en “Comentario al Régimen de Ordenamiento de la reparación de los accidentes y enfermedades del Trabajo”, en Ley de Riesgos del Trabajo, Reforma Ley 26.773. Comentarios y Análisis doctrinarios, Errepar, p. 217.
[56] RAFFAGHELLI, Luis A., “La competencia de la justicia del trabajo ante una reforma legal”.
[57] MAZA, Miguel Ángel, “Tres buenas noticias y mucha decepción en relación al proyecto de reformas a la ley sobre riesgos del trabajo remitido por el PEN al Congreso”: También nos parece muy decepcionante que precisamente este gobierno reflote el burdo intento desprotector de los 90, trasladando en el ámbito de la Capital Federal la competencia de los reclamos a formular por trabajadores, como consecuencia de un hecho laboral, a la justicia civil. Ello constituye una excepción injustificada a la técnica de la justicia especializada que a partir de 1945 adoptó nuestro país. Tampoco esto es jurídicamente objetable, al menos dentro de la Capital Federal, pero luce ideológicamente criticable. .
[58] Versión taquigráfica de la sesión de Diputados del 24/10/2012.
[59] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 26: “Desarrollo Progresivo: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Artículo 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
[60] RAFFAGHELLI, Luis, “La competencia de la justicia del trabajo ante una reforma legal”, inédito.
[61] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 5 de noviembre de 1996, "Jaimes, Juan T. c/ Alpargatas S.A.", SC Comp. 219 LXXXI del 5/11/96; "Medina, Luis c/Alpargatas s/daños y perjuicios", SC Comp. 153 LXXXIII del 21/08/97.
[62] ÁLVAREZ, Eduardo, "El artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y el destino paradójico del deber de seguridad", DLE, t. VII, Errepar, mayo de 1993, pp. 437-443.
[63] ZAS, Oscar, "La competencia para la acción resarcitoria derivada del incumplimiento del deber de seguridad en el ámbito de la Capital Federal", DT, 1997-A, pág. 430 y siguientes.
[64] ÁLVAREZ, Eduardo, "El artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y el destino paradójico del deber de seguridad", DLE, t. VII, Errepar, mayo de 1993, pp. 437-443.
[65] ZAS, Oscar, "La competencia para la acción resarcitoria derivada del incumplimiento del deber de seguridad en el ámbito de la Capital Federal", DT, 1997-A, pág. 430 y siguientes.
[66] FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2007, T. II, pp. 1281-2.
[67] ÁLVAREZ, E., en Mesa Debate sobre “Vigencia Temporal de la ley 2673 en la ley 27.773”, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – AADTySS, 20 de marzo de 2013.
[68] ETALA, C. A., “Comentario al art. 75 LCT”, en: .