Contrabando de Estupefacientes

Entre una aplicación automática y una interpretación constitucional de la ley penal

Federico Borsi Cirilli*

1. Planteo del caso [arriba] 

Este es un comentario al fallo del 17/10/2012 de la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal en la causa ‘ISLAVIEVA, Tsvetanka A., KIRADZHISKA, Kameliya s/recurso de casación’.

Los hechos en virtud de los cuales se confirmó la condena a las acusadas a prisión de 4 años y 6 meses por el delito de tentativa de contrabando calificado de estupefacientes sucedieron el 17 de septiembre de 2010, día en el que las búlgaras ISLAVIEVA y KIRADZHISKA arribaron al Aeropuerto Internacional de Córdoba cerca de las 16.25 hs. e intentaron abordar el vuelo de la empresa Lan Chile con destino a Santiago de Chile. Fue entonces que al introducirse el equipaje llevado por las nombradas en el control de rayos X de la Policía de Seguridad Aeroportuaria se detectó en el interior del mismo, sustancia estupefaciente, concretamente, 6386,56 gramos de clorhidrato de cocaína.

De acuerdo a ello, y dado que se interceptó a las nombradas antes de lograr salir del país con los estupefacientes -es decir, su conducta delictiva quedó en grado de tentativa- la sala resolvió sobre la equiparación entre las penas de la tentativa y el delito consumado de contrabando de estupefacientes, previstas por el art. 872 del Cód. Aduanero; tesis aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Córdoba, rechazando la inconstitucionalidad de este artículo alegada por la defensa técnica de las imputadas.

Se presentó así una grave tensión entre el artículo 872 del Cód. Aduanero que establece: "La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado", frente al artículo 44 del Código Penal en cuanto establece que en la tentativa, "la pena que correspondería al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad".

Vale resaltar la importancia práctica de ello, en tanto, si se hubiese utilizado el artículo 44 del Código Penal en detrimento del art. 872 del Cód. Aduanero efectivamente aplicado, la pena de las condenadas podría haber sido de ejecución condicional. Recordemos que se aplicaron 4 años y 6 meses, monto que con la reducción de 1/3 prevista para la tentativa por el art. 44, hubiera dado como resultado 3 años de prisión, como se dijo, pasibles de ejecución en suspenso.

Ahora bien, antes de ingresar en esta disyuntiva, debo destacar -tal como lo efectuó la sala- que existe un precedente de 2010 de nuestra Corte Suprema Nacional, ‘Branchessi, Lidia Susana y otra s/causa nº 6979’, en el que -con la disidencia del Dr. Zaffaroni- también se declaró la constitucionalidad de la norma aduanera bajo análisis, anulando la posibilidad de la disminución punitiva prevista para la tentativa de contrabando.-.

2. La tesis de la constitucionalidad del art. 872 del Cód. Aduanero [arriba] 

El Dr. Borinsky -liderando el voto al que se adhirieron los Dres. Camignani y Hornos- y  valiéndose del apoyo de fragmentos del debate parlamentario de la ley que sancionó el Código Aduanero, de un dictamen de la Unidad Fiscal de Investigación de Delitos Tributarios y Contrabando, así como de varias citas doctrinarias y precedentes de otras salas de casación; sostuvo la constitucionalidad del art. 872 del Cód. Aduanero.

Fundamentalmente, afirmó que la equiparación de penas entre el contrabando consumado y su tentativa no vulnera ninguna garantía constitucional de nuestra Carta Magna, ello desde que la asimilación punitiva –sustentada en la particular naturaleza del delito de contrabando, en orden a su comprobación- reconoce como fundamento una razón objetiva de tratamiento diferenciado, que no parece arbitraria, sino fruto del uso de la discreción legislativa.

Así, y luego de descartar el criterio sostenido por el Dr. Zaffaroni en el precedente de la Corte citado –que luego analizaremos-, así como de descartar la afectación de los principios de culpabilidad, proporcionalidad e igualdad; concluyó que las tratadas son cuestiones de política criminal que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional, sino de debate legislativo, en tanto al Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes, según la atribución que de sus competencias regula la Ley Fundamental

3. La tesis de la inconstitucionalidad [arriba] 

Sin perjuicio del respeto que merecen los magistrados votantes, no podemos más que disentir con el criterio sostenido en el fallo bajo análisis y plegarnos a la tesis solitariamente esgrimida por el Dr. Zaffaroni en su disidencia del precedente ‘Branchessi’; doctrina judicial que consideramos debía ser aplicada al caso aquí comentado.

En tal sentido, debemos comenzar por pasar breve revista a este voto que marca la que, a nuestro criterio, es la solución adecuada para la cuestión planteada.

El Dr. Zaffaroni comienza con un breve párrafo señalando: “La medida de la pena debe responder a la culpabilidad por el injusto, de modo que la medida de aquélla estará determinada por la magnitud de éste.” (Considerando 6º). Desde allí, el ministro comienza su análisis basándose en el artículo 19 de la Constitución Nacional portador del principio de lesividad, según el cual no hay delito sin una lesión o peligro de lesión a un bien jurídico, las cuales a su vez admiten grados de afectación siendo, por supuesto, menos grave el riesgo que la efectiva causación de esa lesión.

A partir de allí, el magistrado efectúa un análisis histórico de la cuestión repasando criterios de FEUERBACH, BECCARIA, NINO, así como de los anteproyectos del Código Penal.

Pero el considerando 13º de su voto merece, por su contundencia, su cita textual: “Si bien resulta claro que el Estado goza de cierto ámbito de discrecionalidad para forjar sus políticas legislativas y, entre ellas, la criminal, no menos claro es que en un Estado democrático de derecho corresponde a la judicatura el control de constitucionalidad de esa clase de políticas. De lo contrario, la "política criminal del Estado" se convertiría en un mero argumento de autoridad para sustraer la producción legislativa a esa clase de control... Es justamente por tal razón que esta Corte también precisó en el citado caso de Fallos: 313:410, que en supuestos que trascienden el ámbito de apreciación propio del Poder Legislativo, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, queda habilitada la intervención de los jueces.”

A ésto yo agregaría que, en rigor de verdad, toda normativa penal forma parte de un programa de política criminal por lo que justificar la constitucionalidad del art. 872 en esa generalidad es, de por sí, improcedente.

Pero ahora, entrando en el punto, el magistrado refiere: “La acción de contrabando que sólo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel de afectación al bien jurídico que el producido por el que sí ha alcanzado la consumación mediante la completa elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero, y tal diferencia debe necesariamente expresarse en la conminación penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito tipificado en el Código Penal o en las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas razones de orden práctico.” (Considerando 19º).

Agrega luego que las penas no pueden ser crueles en el sentido de que no deben ser desproporcionadas con relación al contenido de injusto del hecho.

Demás está decir que nos parecen elocuentes los argumentos brindados por el ilustre jurista, pero más allá de la potencia que le brinda su propia firma -en tanto referente penalista latinoamericano- yendo a un enfoque objetivo de los mismos, sólo confirmamos la impresión inicial de su corrección.

A ello queremos agregar que constituye un grave error considerar que la aplicación del derecho es una mera operación de subsunción lógica de las normas creadas por el legislativo; así como que los textos jurídicos sólo necesitan interpretación cuando aparecen poco claros, obscuros o contradictorios. Esta es una postura, a mi entender, superada.

El doctrinario CARLOS PARMA ha abordado este tópico en su obra Recursos y acciones contra una sentencia penal arbitraria, refiriendo: “El juez constitucional, en su labor hermenéutica, tiene mandatos definidos, entre los cuales destaca la decidida protección de los derechos constitucionales; al juez constitucional le resulta imposible para cumplir su función, mantenerse en el plano de mera aplicación silogística de la norma, puesto que en estas normas, y en particular los derechos, son siempre amplios, abiertos a la definición de sus contenidos. El juez constitucional debe esforzarse por hallar las interpretaciones que mejor sirvan a la defensa de los derechos constitucionales...” (PARMA, p. 80)

Y aquí, está claro, que el artículo 872 del Código Aduanero, además de colisionar con la parte general del Código Penal –que prevé una rebaja punitiva para la tentativa de cualquier tipo de  delito ya sea del mismo código o de leyes penales especiales-, soslaya gravemente los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad que sencilla, pero brillantemente, analiza Zaffaroni.

Para ir finalizando, y a modo de ejemplo que destaca la corrección del criterio de Zaffaroni, recientemente el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, a través de su sala III, declaró la inconstitucionalidad del art. 100 de la ley de ejecución penal privativa de la libertad de la provincia, en tanto impide a los condenados por determinados delitos graves acceder a diversos regímenes progresivos y beneficios legales vigentes, fundando dicha inconstitucionalidad en el hecho de que el mentado artículo violenta el principio de resocialización que debe caracterizar el cumplimiento de la pena. (‘A. M. E. s/ recurso de casación’, Rta. 13/9/2012)

Sin lugar a dudas, toda ley juega un papel importante dentro de un Estado. Sin embargo, una ley resulta inválida por razones sustanciales cuando viola una prohibición constitucional, o sea, cuando dispone para un supuesto de hecho –en este caso, violentando la proporcionalidad que deben guardar las penas entre sí- una determinada consecuencia jurídica que le está prohibido disponer.

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* Abogado U.B.A.