Como pudimos observar en la Argentina de finales del siglo XX, las exigencias de mayor productividad en el ámbito de un mercado globalizado, así como la desregulación del mismo con el imperativo de reducir los costos laborales, llevaron a que las relaciones de trabajo se establecieran en un marco de creciente precariedad contractual, favoreciendo la diferenciación y la segmentación del mercado laboral.
Ello fue consecuencia de la flexibilización tecnológica y contractual. La primera de ellas, alude a la necesidad de una reorganización de los procesos de producción, a través de la eliminación de categorías profesionales y la adopción de formas polivalentes o multifuncionales en la actividad de los trabajadores, con exigencias de mayor calificación.
La flexibilización laboral contractual se refiere al modo en el que el trabajador ingresa y sale del puesto de trabajo, tratando de modificar el esquema rígido de la relación laboral, afectando particularmente la estabilidad del trabajador. Aparecen nuevas modalidades contractuales, formas de intermediación y tercerización con la consiguiente precarización del contrato de trabajo.
En conjunto, se trata de dos tipos de procesos y de sus potenciales relaciones, que producen diversas conexiones, de tipo tales como "modernización-flexibilización" y “flexibilización-precarización”, que provocan diferentes condiciones de empleo y salarios.
En este contexto, sostenemos que el contrato de trabajo de temporada se ha visto fuertemente modificado como resultado del importante proceso de reestructuración productiva en nuestro país, dado que las nuevas tecnologías y el contexto normativo institucional facilitaron la flexibilización, lo que provocó problemas de segmentación de la fuerza de trabajo, desigualdades sociales, exclusión y aumento de la vulnerabilidad.
Nuestro trabajo consistirá en realizar un análisis del contrato de trabajo de temporada, y preguntarnos, si pese a la garantía de permanencia del trabajador, pueden vislumbrarse situaciones de fraude a la ley, con la consiguiente precarización laboral.
El contrato de trabajo de temporada se encuentra regulado en el Capítulo III de la Ley de contrato de trabajo. El art. 96 LCT dispone que “Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad. “
Podemos señalar que se trata de un contrato celebrado por tiempo indeterminado de ejecución o prestación discontinua, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de trabajo común, en que lo es en forma continuada, salvo excepciones legalmente autorizadas. Se verifican, entonces, durante el desarrollo del contrato períodos de actividad y períodos de recesos que no dependen de la voluntad de las partes sino de las condiciones de producción. En virtud de ello, podemos afirmar que no se verifica contrato de temporada en condiciones de validez si el contrato se presta sólo en algunas épocas del año por decisión del empleador(1).
Refiere Ackerman(2) que para arribar a tal caracterización fue necesario un importante debate doctrinario, con proyecciones jurisprudenciales. En un primer momento se confundieron dos conceptos jurídicos distintos: el de permanencia y el de continuidad, estimándose que el trabajo de temporada no podía generar una relación de tiempo indeterminado, en cuanto los servicios de pactaban en forma discontinua, llegándose a considerar ésta figura como una relación accidental o transitoria, semejante al contrato a plazo fijo, que concluía cada año al finalizar el periodo de actividad o ciclo de temporada. Posteriormente, al quedar clarificada la distinción entre la permanencia (que se refiere al vínculo) y la continuidad (que alude a la prestación), se caracterizó correctamente el contrato de trabajo de temporada, como contrato de tiempo indeterminado (que genera un vínculo permanente), y que se diferencia del contrato común, por la discontinuidad de las prestaciones (se cumplen sólo en determinadas épocas del año, mientras dure la temporada).
El contrato de temporada es de tiempo indeterminado aun cuando la prestación del servicio sea discontinua. La continuidad de la función en la cual se desenvuelve el trabajador apunta al vínculo y no a las prestaciones. Así, el contrato será de carácter permanente, aunque las prestaciones del trabajador sean discontinuas. (SCJBA 4/6/74, LT, 23-829). Lo que le falta a la actividad de temporada no es la permanencia sino la continuidad lineal, ya que la primera se da mediante lo que se podría llamar una continuidad por ciclos (Cám. Nac. Trab., Sala II, 29/2/1968 LL, 133-948).
En efecto, permanente es la necesidad del establecimiento de atender determinada actividad productiva, es decir comporta el giro normal, pero las tareas deben concretarse en forma discontinua en períodos o ciclos determinados dentro del año que se repiten sucesivamente de un año a otro. El trabajador goza de la estabilidad que ese empleo le proporciona gracias a esa permanencia, en tanto el empleador convoque nuevamente al trabajador, antes del inicio de la próxima temporada, que ya cumplió un primer ciclo; durante el tiempo de receso, donde no hay prestaciones de trabajo efectivo, se suspenden las obligaciones principales del contrato, pero el vinculo laboral continúa vigente, de allí que exista el derecho y la expectativa cierta para el trabajador de volver en la próxima temporada a prestar servicios y obtener su remuneración. Hay un derecho adquirido por cumplir con un primer ciclo.
En cambio, durante el periodo de receso, refiere Aronna(3), si bien el vínculo jurídico subsiste, la relación se mantiene latente, suspendiéndose las principales obligaciones de las partes, y manteniéndose sólo aquellas que resulten compatibles con la situación; fundamentalmente subsisten los deberes de conducta y buena fe para ambas partes.
Sostienen López, Centeno y Fernández Madrid(4) que “…los derechos que la ley asigna a los trabajadores permanentes de prestación continua, corresponderán a los de prestación discontinua a partir de su contratación en la primera temporada, siempre que esto último responda a necesidades también permanentes de la empresa o explotación; de allí que esté sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo, teniendo en consideración la naturaleza de la actividad. La reiteración de las contrataciones no sería, en tal caso, sino demostración de lo permanente (aunque discontinuo) de aquellas necesidades.”
Así, la jurisprudencia ha dicho que: “La reiteración de las prestaciones en temporadas sucesivas constituye la mejor demostración de la permanencia de las necesidades que satisface el trabajador y no parece dudoso que quien prestó servicios durante catorce años deba ser calificado como dependiente permanente, aunque con prestación discontinua.” (conf. Cám. Nac. Trab., Sala II, 11/10/1988, “Mojmadel, Elisa c/Armada Argentina, Dirección de Bienestar de la Armada”, T. y S.S. - 1989-244).
En igual sentido, la Cám. Nac. Trab., Sala III, 28/09/1984, in re “Córdoba, Carlos E. c/Compañía Embotelladora Argentina S.A.”, D.T. 985 -A-207; D.J. 985-22, expresó que: “Si la actividad del trabajador era de carácter temporario, ello no implica que la relación que lo unía a la demandada no fuera permanente, sino que ésta se desarrollaba en forma discontinua.”
En autos “Palacio, Salomón A. y otro c/Hijos de Santiago Baldi Cifinsa”, la Sala II de la Cám. Trab. Córdoba, del 31/10/1978, BJC XXII-793, dijo que: “Cualquiera fuere la forma de prestación, en el contrato de trabajo por temporada se admite la existencia de un vínculo permanente a pesar del carácter discontinuo de aquella.”
Así en autos “Coronel, Evelina del Valle c/Elite Empresa de Seguridad Privada y/u otros. s/Diferencias de sueldos, etc.”, del 23/06/2006, la Excma. Cámara del Trabajo y Minas de I Nominación de Santiago del Estero, consideró que: “…Consecuente, la demandada debió probar esa necesidad de carácter temporario de la actividad en cada una de las contrataciones, ya que una cosa es que se trate de una empresa que preste servicios en forma discontinua, como lo alega la demandada y otra muy distinta que la actividad de la empresa sea discontinua. En éste último caso, la LCT contempla la posibilidad de contratación de trabajadores a través de contratos de temporada. En el caso de la demandada, al tratarse de una empresa de carácter permanente, que pueda prestar servicios discontinuos, tal posible discontinuidad en los servicios prestados, solo justifica la contratación de trabajadores bajo modalidad temporaria cuando el empleador, demuestra fehacientemente una exigencia extraordinaria desde que esa discontinuidad denunciada, no es la excepcionalidad, sino la normalidad en la forma de prestación del servicio. Con ello quiero significar, que no puede concebirse que una empresa, aún cuando en su modalidad prestacional contemple servicios discontinuos, exista sin que organice el mismo, de modo tal de mantener una plantilla de trabajadores en condiciones de cumplir con las exigencias normales del servicio que presta y que como en el presente caso, la modalidad del servicio prestado (servicios discontinuos) hace a la forma habitual o normal de la prestación. Por ello, resulta absurdo suponer, que la contratación de la trabajadora en forma reiterada y continua lo sea como consecuencia de exigencias extraordinarias de la organización, sino más bien, debe concluirse que la misma responde a las necesidades de la organización que hacen a su modalidad normal de prestación de servicios. Consecuentemente, sostengo lo resuelto por al considerar el contrato que vinculara a las partes bajo la modalidad por tiempo indeterminado.”
Al respecto, Vázquez Vialard(5) refirió que “la especial configuración de esta modalidad determina que una vez iniciada la temporada asiste al trabajador la expectativa de cumplimiento completo, es decir que las prestaciones continuarán hasta la fecha de su culminación.”
El empleador patronal no puede disolver el vínculo sin indemnización, ni reservarse una cláusula de reactivación, estableciendo una prerrogativa a su favor, consistente en la notificación de su voluntad de reiterar la temporada al año siguiente, pues ello se contrapone con la naturaleza del contrato contemplado en el art. 96 LCT
En caso de que no se respetaran o se violaran las obligaciones subsistentes del tiempo de receso darían lugar a la denuncia del contrato por injurias y consecuentemente indemnizables. El art. 97 LCT regula las consecuencias resarcitorias de la frustración de aquella expectativa de completar el ciclo, y por lo tanto es dable requerir que el despido tenga lugar durante el transcurso de la prestación de servicios, no asistiéndole al trabajador el derecho al cobro del resarcimiento previsto para la ruptura ante tempus de los contratos a plazo fijo, cuando el empleador se ha negado a reanudar el vínculo.
Tal criterio se desprende de la interpretación predominante en la doctrina y jurisprudencia nacional. Al respecto, Fernández Madrid(6) considera que “…la indemnización por daños y perjuicios prevista por el art. 95 de la LCT, sólo puede otorgársela al trabajador por temporada cuyo despido se produce durante el curso de la prestación, pero no al dependiente cuyo contrato no se reinicia al comienzo de un nuevo ciclo.”
Podemos distinguir dos tipos de contrato de trabajo por temporada, a saber:
a) Típico: Es aquel en el cual la fijación de cada ciclo de trabajo tiene precisos límites temporales, ya que la empresa sólo opera o abre su establecimiento en determinadas épocas del año y el establecimiento ingresa en un franco receso en los períodos de inactividad. El contrato se cumple en una época determinada y cierta del año (por ejemplo, recolección de frutas, cosechas, trabajos de guardavidas, profesores y personal de colonias de vacaciones, instructores de ski, etc.).
b) Atípico: Es aquel en el cual existe un incremento periódico-estacional de las tareas, que obliga a la parte empresaria a incrementar, durante determinada época del año, el número de trabajadores para responder a la exigencia extraordinaria de la actividad (por ejemplo, hoteles ubicados en zonas turísticas, comercios en centros turísticos, choferes de larga distancia contratados en vacaciones, etc.). En este caso en las empresas coexisten trabajadores que presentan tareas durante la temporada con aquellos que lo hacen durante todo el año. Fernández Madrid(7) entiende que también hay contrato de temporada atípico cuando existen circunstancias objetivas ajenas pero sujetas a repetición que no tiene límites precisos de duración, ni fecha de iniciación.
La normativa del art. 96 de la ley de contrato de trabajo exige tres requisitos para la configuración de la modalidad de trabajo por temporada:
a) necesidad permanente de la empresa o explotación,
b) que la tarea se cumpla en determinadas épocas del año, y
c) que la tarea esté sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo, en razón de la naturaleza de la actividad.(8)
Respecto del primer requisito, las necesidades de la empresa o industria deben ser permanentes, es decir que están sujetas a repetirse cíclicamente en un lapso dado, por lo común anual.
La circunstancia de que el contrato de trabajo de temporada se base en necesidades permanentes de la empresa, sujetas a repetirse en cada ciclo, posibilita su distinción con relación a otras figuras contractuales, como los trabajos eventuales o transitorios, que no presentan esa nota de perdurabilidad temporal.
Ello implica que los ciclos de temporada deben responder a causas objetivas, ajenas a la voluntad de las partes, ya que la calificación del vínculo no depende del encuadre jurídico que aquéllas le hayan querido imprimir a la vinculación, sino a las características de la relación en función de las necesidades o requerimientos que justifiquen la modalidad adoptada.
Dentro de las actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, Aronna(9) señala como supuestos de aplicación, entre otros, a los siguientes: a) trabajos de hoteles y establecimientos gastronómicos en general, en los centros de turismo; b) tareas cumplidas en balnearios en épocas de verano; c) edición de textos escolares y material didáctico y venta de los mismos cuando aumenta su demanda a la iniciación de clases; d) tareas de cosecha o empaque de frutas (a partir de la Ley N° 23.088 se rigen por la LCT); e) caza de ballena; f) fabricación de helados durante la época de verano; g) guías turísticos o conductores de transporte de excursión durante vacaciones escolares, estudiantiles o de verano; h) instructores de esquí en temporada de nieve en los centros de deportes invernales; i) instructores de deportes náuticos en temporada de verano en las zonas marítimas; j) personal dedicado a la elaboración y reparto de cerveza o bebidas sin alcohol en las épocas de mayor consumo.
En cuanto al segundo requisito, cabe señalar que la prestación de servicios solo se produce durante determinadas épocas del año por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes.
De acuerdo a la naturaleza de la actividad de que se trate la empresa trabaja solo durante la temporada y entra en receso al terminar ésta o simplemente durante la temporada toma un ritmo de trabajo más intenso y por eso requiere mayor cantidad de trabajadores ligados por un vínculo de trabajo discontinuo (hotelería, elaboración de cerveza, helados, etc.).
Durante el ciclo de actividad, la relación entre ambas partes del contrato se desarrolla normalmente y las mismas están obligadas a cumplir con todas las prestaciones y deberes que les imponen la ley y el contrato, como sucede con los contratos permanentes continuos.
En lo que especta al tercer requisito, cabe admitir que se trata de un contrato de prestación discontinua, que si bien algunos autores asimilan al concepto de permanencia el de continuidad, cabe aclarar que el primero se refiere al vínculo, y el segundo se relaciona con la prestación nacida de aquél. Lo normal en una vinculación permanente es que su ejecución sea continua, es decir, todos los días de la semana, o bien alguno o algunos de ellos; pero existen ciertas actividades que, si bien se organizan para permanecer indeterminadamente en el tiempo, sólo pueden llevarse a cabo dentro de un período determinado en el año a cuya finalización desaparece la necesidad de la explotación para renacer con la llegada del nuevo período. Se trata de actividades que corresponden a la repetición de determinados ciclos de la naturaleza como gran parte de las actividades rurales (siembras, cosechas, etc.), caza o pesca de determinadas especies, o a la explotación de ciertas necesidades estacionales como las turísticas en los centros de veraneo e invernales.
Que las prestaciones sean cíclicas, significa que las necesidades de la explotación en estos casos sólo duran un breve período en el año (algunos días, uno o dos meses, etc.) concluido el cual desaparecen por completo hasta la llegada del siguiente que necesariamente se producirá luego de haber transcurrido un cierto tiempo.
Precisamente, lo cíclico o estacional está en la mayoría de los casos, influido por la presencia de condicionamientos impuestos por la naturaleza (factores climáticos: frío o calor, nacimiento de frutos y vegetales, aparición de cardumen, etc.) que es esperable se repitan inexorablemente cada año.
El contrato de trabajo por temporada dura, en cada ciclo lo que exige la satisfacción de las necesidades de la empresa o explotación, conforme a la naturaleza de la actividad.
Ruprecht(10) señala que la ley habla de ciclo y no de año y explica que la expresión "ciclo" usada en la ley es más correcta que "año", pues "puede suceder que el trabajo sea necesario dos veces al año". Por su parte, Fernández Madrid(11) señala que las necesidades de la industria "de temporada" son permanentes, es decir que están sujetas a repetirse en un lapso dado, por lo común anual.
Si algo regularmente "se cumple en determinadas épocas del año", es porque se repite todos los años, no cada dos, tres o diez. Ramírez Gronda(12) precisamente caracteriza este contrato por la realización de tareas durante determinadas épocas del año y que se repiten para la misma época todos los años.
Sin embargo, no podría admitirse que la temporada puede producirse en períodos superiores al año, no se sabría dónde está el límite (podría ser temporada la realización de un censo cada diez años). No parece lógico que por una contratación breve, acaso de unos días, la empresa asuma obligaciones durante años de receso.
La relación entre las partes está originada en razones objetivas: actividades propias del giro normal de la empresa, relacionada su actividad con la estacionalidad, que se lleva a cabo en determinadas épocas del año.
La celebración del contrato está condicionada a la existencia de esas necesidades cíclicamente repetidas y no a la voluntad de las partes que no podrían en cualquier caso fijar una "temporada de trabajo" si ésta no viniera dada por circunstancias objetivas ajenas a su decisión.
Quiere decirse con esto que la necesidad temporal y cíclica surge y desaparece independientemente de la intención de las partes, pues no sería admisible dejar librada a éstas la fijación de un período de ejecución aun en actividades con necesidades continuas de explotación. No basta para la configuración de un contrato de trabajo de temporada el hecho de que el trabajador preste servicios en una época determinada del año sino que es necesario, además, que la naturaleza de la industria haga que en determinadas épocas deba incrementarse la producción en porcentajes tales que no sea posible hacerlo con el plantel habitual de obreros y deba recurrirse a la contratación por temporada de personal de refuerzo.
V. El derecho de permanencia del trabajador y el fraude a la ley[arriba]
Dado que este tipo de contrato constituye una variedad del contrato de trabajo de duración indeterminada, en virtud de lo dispuesto por el art. 97 LCT el trabajador adquiere derechos que dicho plexo legal asigna a los trabajadores permanentes de prestación continua “a partir de su contratación en la primera temporada, si ello respondiera a necesidades también permanentes de la empresa o explotación ejercida.” Es decir, que en principio, le resultan aplicables las normas laborales comunes en cuanto resulten compatibles con la especial situación que se crea a causa de que las principales prestaciones se cumplen de una manera discontinua y cíclica.
Arribar a tal conclusión implicó un arduo debate doctrinario y jurisprudencial, puesto que antes de la sanción de la LCT se desarrolló una controversia respecto al momento en que el trabajador de temporada adquiría el derecho a permanencia en su empleo, predominando la interpretación jurisprudencial a partir de los autos “Peruzzaro, Felisa c/Automóvil Club Argentino” (SCJBA, 24/04/1962, DT-1963-327), que requería la contratación, cuando menos de dos temporadas sucesivas para considerar permanente al trabajador.
Tal criterio es abandonado con la sanción de la LCT al disponer su derecho a permanencia a partir de la primera temporada, siempre que esto corresponda a las necesidades también permanentes de la empresa o explotación. Y precisamente ésta situación de “necesidad” de la empresa, es la que sostenemos, puede encubrir situaciones de fraude a la ley, los que desembocarían sobre todo en la precarización del trabajo y en la violación de los derechos propios de los trabajadores permanentes desde la primera temporada.
Bobbio sostiene que una norma es eficaz cuando es observada por aquellos a quienes está destinada. Sin embargo la realidad nos demuestra la histórica inobservancia de las normas por parte del empleador en este tipo especial de relación de trabajo, en lo concerniente a la estabilidad, duración de la jornada, escaso cumplimiento de las condiciones de seguridad e higiene y precariedad habitacional, como asimismo diversas formas de tercerización de la oferta de trabajo, en especial el de las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales.
Ello sumado a la contratación de trabajadores golondrinas extranjeros que ingresan a nuestro país sin un contrato previo y sin cumplimentar con los requisitos de permiso de trabajo. Para ellos, la única forma de contratarse es en negro, exponiéndose de esta manera a la desprotección laboral.
Por otra parte, dado que el art. 98 LCT, modificado por el art. 67 de la Ley N° 24.013, pone a cargo del empleador el llamado a reintegro del trabajador, previo al inicio de la temporada, la cual debe hacerse “personalmente o por medios públicos idóneos”; lo que puede encubrir una situación de fraude a la ley por parte del empleador al desplegar éste una serie de conductas que analizaremos seguidamente.
Al respecto sostenemos que dicha obligación puesta únicamente en la cabeza del empleador, puede resultar perjudicial para el trabajador, puesto sólo es obligatorio realizar el llamado por medios locales, lo que obviamente impide que los trabajadores golondrinas puedan informarse en sus lugares de origen, ya sea, porque han variado su domicilio o que por ser migrantes se encuentran en un lugar alejado y no toman conocimiento de la comunicación. Lo que puede ocurrir es que los empresarios o productores, en fraude a la ley y vulnerando el principio de buena fe, recurran a formas de convocatorias diversas, principalmente informales o locales, sin que el trabajador tome conocimiento de la misma por las razones antes expuestas, y dado que el art. 98 LCT determina la obligación de respuesta a cargo del trabajador en un plazo de cinco días contados a partir de la recepción de la notificación, debiendo manifestar al empleador su decisión de continuar o no la relación laboral, ya sea por escrito o presentándose ante aquel, y frente a la falta de respuesta por parte del trabajador en el plazo indicado, nos preguntamos si ello puede acarrear consecuencias beneficiosas para el empleador en materia de indemnización.
Frente al silencio que guarda la ley respecto de dicho tema, al no configurarse los presupuestos de renuncia previstos por el art. 240 LCT, ni de abandono (art. 244 LCT, salvo que hubiere mediado intimación al respecto), se discute en doctrina el encuadre que se le debe dar a tal omisión. Según expresa Etala(13), se debe interpretar la actitud del trabajador de no presentarse a retomar sus tareas como un comportamiento inequívoco, en el sentido de la última parte del art. 58 LCT, asimilable a una renuncia tácita del empleo.
En cambio, Aronna(14) considera que se debe aplicar la misma solución contemplada para el caso de incumplimiento del empleador, y tener por extinguido el vínculo contractual, puesto que no se trata de establecer una presunción de renuncia al empleo, sino de incumplimiento del requisito al que la ley subordina la subsistencia del contrato.
Por su parte, Livellara(15) sostiene que atento que la renuncia no se presume, si la omisión de trabajador es seguida por la conducta del empleador que hasta el comienzo del ciclo no lo intima a presentarse, será de aplicación el art. 241, 3° párrafo LCT, es decir, la extinción del contrato por mutuo acuerdo tácito, en tanto ello importe un comportamiento concluyente y recíproco de ambos, que “traduzca inequívocamente el abandono de la relación.”
Al respecto, Vázquez Vialard(16) ha dicho que: "La norma hace una interpretación auténtica de los efectos que deben asignarse al silencio del empleador, entendido como omisión de comunicar en tiempo oportuno (y forma hábil), su voluntad de reconducir la relación ante la inminencia del nuevo ciclo. Dice que, en tal caso, debe entenderse que ha rescindido unilateral e incausadamente el vínculo asumiendo las consecuencias propias de la extinción de un contrato por tiempo indeterminado bajo tales condiciones. Los términos taxativos de la redacción, que dan por finiquitado el vínculo, tornan innecesario que el trabajador se considere indirectamente despedido y obstan la invocación del mutuo acuerdo tácito del art. 241 de la LCT por la inacción posterior del dependiente."
Suele ocurrir en la práctica que la mayor parte de los trabajadores estacionales toman conocimiento de las oportunidades laborales a través de parientes, amigos o "conocidos del pueblo". La existencia de estos mecanismos interpersonales configura cadenas migratorias y redes sociales e institucionales tanto para los trabajadores locales como para los extrarregionales.
Otro de los mecanismos de intermediación es la figura del “transportista”. Este actor social difunde y amplía las posibilidades de trabajo en los lugares de origen de los trabajadores no locales o “afuerinos” a través de diferentes formas de convocatoria -medios locales de comunicación (radio, televisión), o bien por medio de un llamado telefónico a un referente de amplia trayectoria laboral, el que se convierte en “convocante” de otros trabajadores.
El transportista resulta la figura clave de mediación entre las áreas de origen de estos trabajadores estacionales y los productores familiares o grandes empresas integradas demandadoras de mano de obra en las áreas de destino, configurando de ésta manera, un sistema dinámico de enlace laboral.
En cuanto a los medios para practicar la notificación, la ley establece que deberá ser “personalmente o por medios públicos idóneos.” En cuanto a la primera, la notificación se podrá cumplimentar por instrumentos privados, sea una nota dirigida al trabajador constancia de recepción suscripta por éste, o en forma verbal, pero debe admitirse que ésta última forma, a pesar de ser muy utilizada en la práctica, puede ocurrir que en el futuro, sea de difícil probanza. Respecto de la segunda modalidad, Aronna(17) expresa que quedan comprendidos la carta documento y el telegrama colacionado, mientras que Etala(18) refiere que también pueden utilizarse la publicación en diarios del lugar, la difusión del mensaje por radio y televisión.
A nivel jurisprudencial, refiere Carcavallo(19) se ha condicionado de la publicación periodística a que el trabajador tenga noticia cierta acerca del día y del medio en que la convocatoria ha de ser publicada. Así lo ha dicho el Trib. Trab. N° 1 de Mar del Plata, 20/10/1997 en autos “Brandán, Ramón A. c/Hotelera Americana S.A.”(T. y S.S. 1998-602), al expresar que “…Si bien la publicación periodística puede ser idónea para formular el llamado a reiterar la relación laboral con sus trabajadores de temporada, no lo es cuando el trabajador no tiene una exacta información del momento ni del medio en que ha de ser efectuada.”
La Cám. Nac. Trab., Sala VIII, 07/07/2000, en autos “Gómez, Juan Francisco c/Saenz Briones y Cia. S.A.”(20) dijo que “…Si la parte empresaria opta por una convocatoria pública para renovar la relación laboral con sus trabajadores de temporada, debe optar una posición flexible frente a la respuesta tardía de sus operarios, con concordancia del principio de buena fe, llegándose a considerar legítimo el despido directo impuesto por el operario, que aunque con cierta tardanza, manifestó en reiteradas ocasiones, su voluntad de renovar el vínculo expresando no haber leído los diarios, lo que descalificará el accionar empresario, apoyado en una aplicación rígida del art. 98 LCT.”
La CSTucumán, Sala laboral y contencioso-administrativa, en autos “Lizardo, Juan Manuel y otros c/Santillana del Mar S.R.L”., del 12/02/2008 (LLNOA Abril/2008, 260 - DJ 23/07/2008, 892) expresó que “…Con anterioridad a la reforma efectuada por Ley N° 24.013, el mentado art. 98 LCT colocaba en cabeza del trabajador la carga de explicitar el interés en reconducir la relación, mientras que actualmente, a raíz de la reforma operada, este deber se desplaza hacia el empleador, quien resulta obligado a preavisar, por alguno de los medios previstos legalmente y con una antelación no menor a treinta días, su voluntad de reiterar la relación en los términos del ciclo anterior. En el esquema legal actual, el cumplimiento de esta comunicación resulta de fundamental importancia, a punto tal que si el empleador no la realiza, se debe considerar rescindido unilateralmente el contrato, resultando el mismo responsable del pago de las indemnizaciones que acarrea esta extinción. En el caso que nos ocupa, la Cámara no examinó si el empleador dio cumplimiento con la notificación exigida legalmente, limitándose a puntualizar que los actores incumplieron el deber de manifestar su decisión de continuar con la relación laboral, interpretando que resultaría aplicable al caso el supuesto de extinción previsto por el art. 241, 3er. párrafo, de la LCT. La consideración de la cuestión relativa a si el empleador dio cumplimiento o no con la notificación que le impone la primera parte del art. 98 LCT, resulta de decisiva importancia para la decisión de la causa, atento a los particulares efectos que la falta de notificación acarrea en orden a la ruptura del contrato de trabajo. En relación a ello, debe señalarse que al fijar su posición sobre la verdad de los hechos en el responde, la demandada aseguró haber publicado durante el mes de abril, los avisos de ley para que los trabajadores se presentaran al fichaje y prescripción médica (ver fs. 100 in fine). Tendiente a la acreditación de este hecho, la accionada únicamente solicitó que se libre oficio al diario "La Gaceta", a fin de que informe si Santillana del Mar S.R.L. publicó aviso durante el mes de abril del año 2002, por el que llamaba al fichaje y revisación médica a los trabajadores temporarios, conforme al art. 98 LCT (ver fs. 149). En respuesta al oficio cursado, se informó que pese a la búsqueda realizada en las ediciones del mes de abril de 2002, no se pudo localizar información relativa a este tema, poniéndose a disposición de la persona que el juzgado indique la colección completa de diarios publicados, para que se sirvan indicar especialmente a cuales de ellos se refiere la información solicitada (ver fs. 156). Ante esto, no se observa que la demandada cumpliera actividad procesal alguna tendiente a la obtención de dicha información. El contenido del informe brindado por el diario "La Gaceta" y la ausencia de alguna otra prueba relevante producida a tales efectos, evidencian que el empleador no demostró haber cumplido con el deber de notificar a los actores sobre su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior, tal como lo requiere el art. 98 LCT. El incumplimiento de este deber por parte de la demandada, impide considerar su conducta como un comportamiento inequívoco de abandono de la relación; por el contrario, a tenor de lo expresamente dispuesto por el art. 98 LCT in fine, la omisión de efectuar la referida notificación, debe ser tomada como una rescisión unilateral e injustificada de la relación laboral, resultando el empleador responsable por las consecuencias de su extinción. Al respecto, calificada doctrina tiene dicho que "La norma hace una interpretación auténtica de los efectos que deben asignarse al silencio del empleador, entendido como omisión de comunicar en tiempo oportuno (y forma hábil), su voluntad de reconducir la relación ante la inminencia del nuevo ciclo. Dice que, en tal caso, debe entenderse que ha rescindido unilateral e incausadamente el vínculo asumiendo las consecuencias propias de la extinción de un contrato por tiempo indeterminado bajo tales condiciones. Los términos taxativos de la redacción, que dan por finiquitado el vínculo, tornan innecesario que el trabajador se considere indirectamente despedido y obstan la invocación del mutuo acuerdo tácito del art. 241 de la LCT por la inacción posterior del dependiente" (Vázquez Vialard, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Tomo II; pág. 40). Por lo demás, a nivel nacional se ha sostenido que resulta procedente la indemnización por despido, cuando no se produjo prueba alguna que acredite la notificación personal que la empleadora habría efectuado al trabajador para reiterar la relación en los términos de la temporada anterior, lo cual permite considerar que el contrato fue resuelto por el principal.”
Al respecto, sostenemos que resulta procedente la indemnización por despido, cuando no se produjo prueba alguna que acredite la notificación personal que la empleadora habría efectuado al trabajador para reiterar la relación en los términos de la temporada anterior, lo cual permite considerar que el contrato fue resuelto por el principal. En dicho sentido se ha pronunciado la Cám. Nac. Trab., Sala X, sent. del 23/3/1999, en la causa “Magyar, Andrés G. c/Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina.”
Por su parte, la Cám. Civ., Sala II de Neuquén, 21/08/2001, en autos “Urrutia, Susana R. c/Moño Azul S.A. s/ Despido” expresó que: “…El art.98 de la LCT, en su redacción actual impone al empleador, con una antelación no menor a 30 días del inicio de cada temporada, notificar en forma personal o por medios públicos idóneos a los trabajadores, su voluntad de reiterar la relación laboral e impone al trabajador la carga de manifestar su decisión de continuar o no, en el plazo de 5 días de notificado, sea por escrito o presentándose ante el empleador. Conforme dicha norma, de no acreditarse la puesta a disposición por parte del trabajador, su silencio debe reputarse como una conclusión del vínculo laboral, que queda sin efecto, atento la particular modalidad del contrato de que se trata (ver Ley de Contrato de Trabajo, Sardegna, 6ta. Edic., pág. 230)…”; “…se ha acreditado que su parte a través de un medio público, efectúo la convocatoria que le impone la norma y las actoras no han probado de manera alguna, ni siquiera lo han alegado, que dentro del plazo de 5 días de dicha convocatoria se hubieran puesto a disposición de la empleadora, por lo que conforme lo señalado ut supra, el vinculo laboral ha quedado sin efecto.”;“…también le asiste razón al apelante, siendo jurisprudencia reiterada y concordante de esta Cámara que no corresponde la indemnización del art. 95 de la LCT si el trabajador no se encuentra desempeñando tareas, cualquiera sea el avance de la temporada: “La indemnización por daños prevista por el art. 95 LCT solo puede otorgársele al trabajador por temporada cuyo despido se produjo durante el curso de la prestación, pero no al dependiente cuyo contrato no se reinicia al comienzo del nuevo ciclo.”
Intentando dar una solución para el caso de los trabajadores migrantes, calidad que muchas veces tienen los de temporada, Martínez Vivot(21) sugiere que antes de terminar la temporada el trabajador exprese por escrito cuál es su domicilio real o fije uno especial, para que allí se cursen las comunicaciones que la ley imponga al empleador.
A nuestro juicio sostenemos que debe imperar el principio de supremacía o prevalencia de realidad que permite que los hechos se impongan sobre la conveniencia de alguna de las partes. Tal como considera Villavicencio(22), una de las múltiples aplicaciones del principio de primacía de la realidad está fundada en el reconocimiento del llamado elemento objetivo calificante, que impide que las partes desfiguren los hechos con estipulaciones que no sean la consecuencia natural de la relación contractual.
Teniendo en cuenta los tremendos resultados de la fallida experiencia flexibilizadora, consideramos la necesidad de un debate en torno a la recuperación de los valores y principios informadores del trabajador de temporada. Ello en virtud de la garantía del art. 14 bis C.N. y particularmente de la nueva jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re “Vizzoti c/AMSA, Aquino - Cargo y Milone c/Asociart) en la que reconoce al trabajador como “sujeto de preferente tutela” por el ordenamiento constitucional.
Entre los objetivos jurídicos y sociales que motivaron la reforma laboral plasmada en la Ley N° 25.877 merecen destacarse la creación del “empleo decente”, es decir un trabajo de calidad, realizado en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, y el rechazo al empleo precario.
Dada la especial naturaleza del trabajador de temporada, con derecho a estabilidad en un marco de los requisitos analizados supra, corresponderá compatibilizar a la luz de la Norma Fundamental, esta especial relación entre empleadores y trabajadores a fin de evitar la utilización fraudulenta del instituto, en la cual el trabajador quedaría irremediablemente desprotegido.
La garantía de permanencia del trabajador por temporada puede sufrir, y de hecho ha ocurrido, los embates de ésta modalidad contractual, mediante el uso irregular y abusivo por parte de los empleadores, quienes en fraude a la ley y violando el deber de buena fe, utilizan ésta figura para obtener una disminución de las indemnizaciones por despido, o no responder por el mismo.
La realidad nos indica que un gran porcentaje de los trabajadores bajo estudio, están “en negro” o no han sido declarados por los empleadores como tales. Cabe destacar, que existen empleadores que toman trabajadores “transitorios” que en realidad son de temporada. En otros casos también utilizan figuras jurídicas muy creativas, para negar una verdadera relación laboral. En virtud de ello, sostenemos que juega un papel fundamental el principio de primacía de la realidad, quedando librado a ponderación judicial, por medio de la investigación de los hechos, teniendo en cuenta la verdad intrínseca que caracteriza el vínculo, a los fines de definir la nota de permanencia o transitoriedad de los contratos de trabajo.
Aquello de “…procesos temporales propios de la actividad”, constituye, una de las múltiples aplicaciones del principio de primacía de la realidad y está fundada en el reconocimiento del llamado elemento objetivo calificante, que impiden, tal como expresa Villavicencio(23), “que las partes desfiguren los hechos con estipulaciones que -en este caso- establezcan interrupciones periódicas en la prestación de los servicios que no sean la consecuencia natural de las “necesidades de la explotación de carácter cíclico o estacional” o de “procesos temporales propios de la actividad”. El principio de supremacía o prevalencia de realidad permite que los hechos se impongan sobre los pactos. El elemento objetivo calificante posibilita que la configuración del carácter temporario de una prestación no se sustente en lo que convencionalmente las partes acuerden, sino en la existencia de factores objetivos, por completo ajenos a su voluntad.”
En suma, el contrato de temporada goza del principio protector de la continuidad de la relación laboral, aunque sea por ciclos, que vincula al empresario con el trabajador, su real compañero de viaje histórico, según reseña Palomeque(24).
De reconocible parentesco con el principio protector, en tanto se ha establecido en favor del trabajador, la estabilidad en la relación de trabajo se ha desarrollado como principio general independiente por su incuestionable valor social y laboral, en base al cual ha afirmado De Moraes Filho(25), que “todo en el derecho del trabajo contemporáneo lleva a la estabilidad en el empleo, a hacer que el empleado quede adherido al organismo empresarial mientras éste dure y tenga una posibilidad mínima de prosecución”.
Sin embargo con el proceso flexibilizador de nuestro país, fueron más las relaciones de trabajo destruidas que las recuperadas y la calidad de la ocupación se contaminó de clandestinidad y temporalidad bajo el acoso moral de un intimidante margen de desempleo.
Al respecto expresa García(26) que “…opacado tras la sombra del contrato por tiempo indeterminado o desatendido a causa de los desaguisados generados por los contratos precarios, el contrato de temporada mereció que la doctrina coincidiera en remarcar su situación de no favorito del legislador y cometiera la injusticia de no valorar que llevó con coherencia y dignidad tal condición, resistiendo a la tentación de trascender mediante concesiones a la desprotección o la precariedad, aun en el momento en que arreció el oleaje flexibilizador en favor de la modalización contractual y en contra de la estabilidad de la relación de trabajo.”
El contrato de temporada, sostenemos, conserva bajo su modestia, el galardón de ser la institución legal en la que el ordenamiento jurídico vigente consigue armonizar con mayor eficacia las arduas coincidencias entre la cobertura de las necesidades permanentes de la empresa y la protección de la estabilidad de la relación.
En síntesis, dada la presunción de la indeterminación de la relación contractual, principio fundamental de ésta relación laboral, requiere una toma de conciencia de que no es una mera fórmula, sino además una garantía reconocida constitucionalmente, para evitar casos de fraude laboral.
Notas:
(1) Posición compartida por: Jorge Rodríguez Mancini. Ley de Contrato de Trabajo. Comentada, anotada y concordada. Tomo III. Ed. La Ley, págs. 118/123. De la Fuente, Horacio. Contrato de Trabajo, Tomo III, pág. 560. Etala, Carlos. Ley de Contrato de Trabajo. Comentada. Anotada y concordada. Pág. 276. (2) Ackerman, Mario E. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores, 1° Ed...2005. (3) Aronna, Carlos C. Modalidades del contrato de trabajo, Ed. Platense, La Plata, 1996. (4) López, Justo - Centeno, Norberto O. - Fernández Madrid, Juan C. Ley de Contrato de Trabajo Comentada. Tomo I, págs. 421-426, Ed. Contabilidad Moderna, mayo de 1977. (5) Vázquez Vialard, Antonio. - Ojeda, Raúl H. Ley de Contrato de Trabajo comentada, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2005, pág. 34. (6) Fernández Madrid, Juan Carlos. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 2da. Ed. Actualizada, Tomo I, pág. 844). En idénticos términos se ha pronunciado la Cámara Nacional del Trabajo, Sala I, in re “Chacón, José L. c. de De Lorenzo, Rosa Sebastiana”, sent. del 30/9/86, DT 1986-B, 1648; y en “Tossi, Ernesto Domingo c. Transportes Automotores La Estrella y otros”, sent. del 17/4/86, DT 1986-B, 1273.” (7) Fernández Madrid, Juan Carlos. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1989-1992, Tomo I. (8) Cám. Nac. Trab., Sala VIII, Agosto 8-996.- Kaplan, Marcelo A. c/Bolos, Alberto y otro: DT, 1996 - B, 2773. (9) Aronna, Carlos C. ob. cit. pág. 63. (10) Ruprecht, Alfredo. Contrato de Trabajo. Ley N° 20.744. Ed. Lerner. Buenos Aires, 1974. (11) López, Justo, Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan Carlos. Ley de Contrato de Trabajo Comentada. Ediciones de Contabilidad Moderna, Bs. As., 1977, t. 1, p. 412. (12) Ramírez Gronda, Juan D. Tratado de Derecho del Trabajo. 2° Edición. Dir. por Mario Deveali. Ed. La Ley. Buenos Aires, 1971. (13) Etala, Carlos Alberto. Contrato de Trabajo. Ed. Astrea. Buenos Aires, 2002, pág. 225. (14) Aronna, Carlos C. op. cit., págs. 80/81. (15) Livellara, Carlos Alberto. Contrato de temporada. Revista de Derecho Laboral. Rubinzal Culzoni Editores, Año 2005, Tomo 2. (16) Vázquez Vialard, Antonio. Ley de Contrato de Trabajo comentada. Tomo II; pág. 40. (17) Aronna, Carlos C. oport. cit. pág. 70. (18) Etala, Carlos A. oport. cit. pág. 226. (19) Carcavallo, Hugo R. El aviso del empleador en el contrato de temporada. Nota a fallo de los autos “Brandan c/Hotelera Americana S.A.”. T. y S.S. 1998-602. (20) D.L.E. Errepar, marzo 2001, con nota de Pose, Carlos. El principio de la buena fe a la figura del contrato de temporada. (21) Martínez Vivot, Julio. Ley Nacional de Empleo. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 85. (22) Villavicencio, Marcelo A. F. El contrato de trabajo de temporada en el nuevo régimen de trabajo agrario, DT- T. XI, Año 1980, págs. 1477/1487. (23) Villavicencio, Marcelo A. Oport. cit. pág. 1480. (24) Palomeque López, Manuel Carlos, “Derecho del Trabajo e Ideología”, 5° Edic. revisada, Tecnos, Madrid, 1995, p. 23. (25) Plá Rodríguez, Américo. Los principios de derecho del trabajo. Cit., p. 217, con cita de De Moraes Filho, Evaristo. “Sucessão nas obrigações e a theoría da empresa”, Río, 1960, t. II, p. 116. (26) García, Héctor Omar. Autonomía individual y estabilidad en el contrato de trabajo a plazo fijo. Obtenido vía Intranet en www.equipofederaldetrabajo.com.ar.
