Mendoza, 11 de Septiembre de 2015.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
I.- La sentencia recurrida hace parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por los señores Cristian Horacio Vega y Andrés Antonio Vega en contra de la señora Carmen Carolina Campoy, condenando a esta última al pago de la suma de $ 40.000 a cada uno de los actores, con más intereses.-
A fin de llegar a tal conclusión el señor Juez a quo encuadra la cuestión debatida en las normas contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto el Artículo 43 de la misma abre la protección jurisdiccional contra cualquier forma de discriminación que emanare de establecimientos como el que la demandada explota.-
Asimismo toma en cuenta el Artículo 43 de la Constitución Nacional que otorga cobertura legal contra cualquier forma de discriminación, principio receptado por la Ley 23.592.
A partir de allí el juzgador analiza las pruebas rendidas, en especial las testimoniales, de las que entiende surge claro que la negativa de ingreso que se formuló a los actores implicó el cercenamiento del derecho a estar en igualdad de condiciones en tal oportunidad, configurando una negativa infundada que equivale a una discriminación por exceso.-
Al momento de avanzar sobre los rubros indemnizatorios reclamados otorga la suma de $ 20.000 a cada uno de los actores por el daño moral infringido y la suma de $ 20.000 a cada uno de los actores, por daño punitivo de conformidad a lo normado por el Artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.-
II.- Que, al fundar su recurso, la demandada se agravia -en primer lugar- por cuanto la sentencia se ha encuadrado en la Ley de Defensa del Consumidor, siendo que su parte en ningún momento prestó servicio alguno a los actores.-
En segundo lugar se agravia por que la sentencia ha analizado la prueba de manera arbitraria, siendo que los actores no han esgrimido que el rechazo del ingreso al local lo fuera por alguno de los supuestos previstos en la normativa aplicable, siendo que se ha ignorado que existe un cupo máximo de asistentes, siendo este el motivo del rechazo del ingreso.-
En tercer lugar se agravia por cuanto las testimoniales que se toman en cuenta en la sentencia recurrida se encuentran todas teñidas de parcialidad a favor de los actores, como así también que del informe que corre a fs. 110/119 queda claro que su parte nunca fue sancionada por ningun organismo por actos de discriminación.-
El cuarto agravio se refiere a los montos indemnizatorios, expresando que el correspondiente al daño moral resulta exagerado y no se condice con los montos de otros precedentes para casos de mayor gravedad. Agrega a ello que surge de la prueba que los actores, junto con sus amigos, luego de haber sido rechazados en su local, se dirigieron a otro local bailable donde pudieron festejar el cumpleaños planeado.
Asi también dice que la multa civil aplicada asu parte debe ser tomada con suma prudencia, en casos de extrema gravedad, siendo que no se ha acreditado que su parte actuara con dolo o culpa grave, sino que se limitó a ejercer en forma correcta el derecho de admisión.-
Por último se agravia por la imposición de costas a su parte, siendo que no se imponen costas a los actores por los montos por los que no prospera la pretensión.-
III.- Que, adelantando opinión y a los fines de ordenar la exposición del presente voto, diré que el recurso en trato debe ser desestimado, confirmándoe el decisorio de Primera Instancia.- Respecto del primer agravio, esto es la inaplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor, debe tenerse presente que si bien el texto originario de la Ley 24.240 pareciera que -de alguna manera- excluye a aquellos “potenciales” consumidores, limitando tal tutela al hecho de la celebracion de un contrato, la reforma que dicha norma sufre merced a la Ley 26.361 incluye en tal grupo de tutela a quienes no son parte del contrato, pudiendose considerar entonces al que pretende hacer uso del servicio, tal como es el caso de autos.-
Nótese que, incluso y tal como lo hace ver María Angélica Gelli (en “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Segunda edición, La Ley, pág. 372, al referirse al Artículo 42 que consagra la protección del consumidor) no puede dejarse de lado el precontrato, siendo que -incluso- el legislador ha tenido en cuenta la oferta pública engañosa, punto en el cual todavía el contrato no se perfecciona.-
Así también, no puede dejarse de tener en cuenta que la propia LDC ha previsto, en el Artículo 37, la interpretación de cláusulas y hasta la violación del deber de buena fe “en la etapa pevia a la conclusión del contrato”, todo lo cual nos lleva sin duda alguna a que la actitud tuitiva de la norma se refiere a toda la “relación” de consumo y que debe interpretarse, comienza, cuando el consumidor (en los términos de la ley) de una u otra forma toma contacto con el proveedor del servicio. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal, sala II, Tele Red Imagen S.A. c. DNCI , 18/02/2010, RCyS 2010-V, 156)
Y, es así, que en este contexto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de decir que: “Frente a la violación de los deberes impuestos por los arts. 42 de la Constitución Nacional y 8 bis de la ley de defensa del consumidor, puede originarse no sólo la infracción de la ley 24.240, sino también la de otras normas previstas en leyes especiales, como la Ley 23.592 en caso de trato discriminatorio.” (Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina S.A. s/reclamo contra actos de particulares, 06/11/2012, RCyS 2013-V , 82)
Sumo a todo ello que el señor Fiscal de Cámaras ha entendido que “los hechos expuestos en la presente demanda” se encuentran bajo la tutela de la Ley de Defensa del Consumidor.-
IV.- En cuanto al segundo agravio entiendo que el mismo sólo queda en los dichos de la apelante y no se condice con las constancias de autos, en tanto el libelo inicial es claro y no se refiere a la mera imposibilidad de ingreso, sino que la misma estuvo fundada en que los actores “no eran clientes” y que “esta gente acá no entra” tal como puede apreciarse del relato de fs. 5.
No es, como lo pretende la recurrente, una afirmación vaga e imprecisa que, de alguna forma, dejara de lado el acto discriminatorio que de denuncia, máxime cuando (también en el mismo relato) se dice que el resto del grupo pudo acceder, negándose el mismo sólo a los actores.-
Es así que no puede pretenderse en la presente queja introducir el argumento que la negativa se debió al número de asistentes al local bailable, punto sobre el cual luego nuevamente volveré en el análisis del material probatorio.-
V.- En cuanto al tercer agravio, referido a la valoración de las preubas y, en especial, las testimoniales rendidas, advierto que mas que una crítica al decisorio recurrido, el contenido de tal punto es mas bien la expresión de disconformidad con la valoración que el a quo realiza de tal medio probatorio.
No puedo dejar de tener presente que no aparece como ilógico ni dudoso, que todos los testigos se declaren como amigos de los actores si, justamente, con ellos fueron al local bailable a festejar un cumpleaños. Tal festejo, por lo general, no se hace con desconocidos sino con amigos.
Y tampoco hace dudar de la veracidad de las testimoniales, que varias de ellas coincidan en varios puntos, pues se supone que sobre ello deben haber hablado en reiteradas oportunidades como grupo de amigos, como así también que puedan haber discrepancias en cuanto al número de asistentes al local bailable, esto es si el mismo estaba lleno o cuanta gente había en su interior. Referido a ello, y teniendo presente que la demandada ha insistido con que la negativa del ingreso de los actores se debió al número de asistentes, advierto que ninguna prueba concreta o indiciaria se ha rendido sobre tal defensa, siendo que -incluso- los testigos son contestes en afirmar que mientras otros ingresaban al local, se les negaba tal derecho a los actores, lo que lleva a la inconsistencia de las afirmaciones de la accionada.-
Descartado de plano que la negativa de ingreso fuera por la cantidad de gente en el local, si bien no se ha acreditado en forma clara y precisa el motivo concreto por el cual los actores no fueron autorizados, lo cierto es que la mera negativa infundada y selectiva sobre las víctimas, lleva a que nos encontremos frente a una forma de discriminación que, tal como lo tiene dicho el máximo Tribunal de la Nación (en la causa citada supra) lleva al reproche de quien así ha actuado y la presunción de daño en la persona discriminada, recargando la tarea probatoria en quien niega los hechos o el daño, conforme la génesis de la legislación tuitiva que surge de la Ley de Defensa del Consumidor y Constitución Nacional.
VI.- Pasando ahora al cuarto agravio advierto que el señor Juez a quo ha meritado correctamente, no sólo lo que el daño moral es si mismo y derivado de un acto discriminatorio, sino que como consecuencia de ello, el resultado final al que arriba al momento de fijar el monto indemnizatorio no aparece como exagerado.-
Si nos atenemos al poder adquisitivo de la moneda, y la finalidad para la que está establecida la indemnización por el sufrimiento espiritual, no podemos dejar de considerar que la suma de $ 20.000 que se otorga a cada uno de los actores no resulta ajena a la realidad de los bienes y/o servicios que podrán adquirir los actores para que, con ellos, pueda disimularse o contrarrestar el desagradable momento que tuvieron que padecer en razón de la actitud tomada por el personal del local propiedad de la accionada.
No importa en este punto si, luego de los hechos, el grupo del que participaban los actores se fue a otro local y, finalmente, pudieron llevar a cabo la fiesta programada. Lo que importa es el momento difícil y vergonzoso al que se vieron sometidos, siendo injusta e infundadamente discriminados, por la causa que fuera. La dignidad de la persona humana, llevada al plano del trato igualitario, en igualdad de condiciones, es un valor que no puede atacarse, en tanto ello afecta los más profundos sentimientos de la persona, siendo que la iguladad de las personas no sólo dimana del plano ético y moral, sino que ha recibido desde antaño la consagración constitucional y reconocimiento por todos las declaraciones internacionales, de la que nuestro país no es ajeno. Por otra parte, el monto de condena que se impone como “multa civil” (o “daño punitivo”) se encuentran expresamente previstas en el Artículo 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, aplicables en los casos en que no se hubiere respetado el “trato digno”, al cual la propia norma (entre otros) ejemplifica como las “situaciones vergonzantes” que en el caso de autos ha sido probado fueron sometidos los actores.
De allí que, la condena por esta multa civil en el caso de autos se impone frente a los hechos probados, no surgiendo que el monto de las mismas aparezca excesivo sino que, por lo menos se espera, ello lleve a la accionada a evitar conducirse en idéntica forma a la probada en estos obrados, en futuras circunstancias similares.-
VII.- En cuanto al último agravio, corresponde su rechazo en tanto el sentenciante ha obrado conforme lo normado por el Artículo 36 del Código Procesal Civil, imponiendo las costas a quien resulta vencido en el proceso, siendo que los montos otorgados han sido evaluados de conformidad a lo establecido por el Artículo 90 inc. 7 del Código Procesal Civil, sin que surja que las pretensiones de los accionantes resultaran desproporcionadas o injustificadas y que, llegado el caso, correspondiera se les impusiera las costas por tal exceso, tal como se ha seguido en la doctrina que dimanda del caso “Chogris” fallado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
Así voto.-
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Rodriguez Saa y Moureu adhieren al mismo.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
Que, atento al resultado de la cuestión que antecede y lo normado por el Artículo 36 del Código Procesal Civil, corresponde que las costas de la Alzada sean soportadas por la demandada, apelante vencida.-
Así voto.-
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Rodriguez Saa y Moureu adhieren al mismo.-
Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA
Y VISTOS
Mendoza, 22 de setiembre de 2015.-
RESUELVE:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
1°) No hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 164 en contra de la sentencia obrante a fs. 149/159.-
2°) Imponer las costas de la Alzada a la recurrente vencida.-
3°) Regular honorarios profesionales a los Dres. Maria Laura Roccuzzo y Santiago Graffigna en las sumas de Pesos….., respectivamente.- (Arts. 15 y 31 de la Ley 3641)
Notifíquese y bajen.-
Fdo.: Dr. Oscar Martínez Ferreyra, Juez de Cámara - Dr. Adolfo Rodríguez Saa, Juez de Cámara - Dra. Beatriz Moureu, Juez de Cámara
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