Los caracteres de la licitación pública en la actualidad

Breves nociones de la legislación nacional y de la Provincia de Mendoza

Nociones doctrinarias y jurisprudenciales 

Dr. Abel A. Albarracin [1]

Desarrollaré en el presente trabajo, algunos conceptos en relación a los principios que adornan la Licitación Pública (y que, en su gran mayoría, son extensivos a los restantes procedimientos de adquisición de la administración pública), conforme los esboza la moderna doctrina, realizando un somero análisis de los ordenamientos jurídicos nacional y de la provincia de Mendoza, e incluso con alguna referencia a las previsiones que son relevantes hoy en el derecho de la integración (Unión Europea y Mercosur) y tratados internacionales.

I. El contrato administrativo como especie del genero contratos [arriba] 

De manera liminar, hay que recordar, que la noción de contrato es única para el Derecho Privado y para el Derecho Público, por lo que la previsión del art. 957 y cctes. del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N°26.994[2], es plenamente aplicable tanto al contrato de Derecho Privado como a los contratos administrativos, como principal especie de los contratos de Derecho Público[3], sin perjuicio de que se le reconocen a los últimos algunas notas características que permitan diferenciarlo del resto de los contratos.

Para ello, sin extenderme sobre el tema (sin desconocer, por tanto, la importante doctrina existente), es necesario referirme a la jurisprudencia de la Corte Suprema la que, a lo largo de los años, a través de sus fallos, ha individualizado las notas características que permiten elaborar un concepto específico de contrato administrativo.

Esa evolución jurisprudencial, que ha sido analizada puntillosamente por el Profesor Coviello[4], brinda la base para conceptualizar al contrato administrativo como un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas en el que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y/o contiene, expresa o implícitamente, cláusulas exorbitantes del Derecho Privado, o más genéricamente, un régimen exorbitante del Derecho Privado.

De este modo, a la idea básica de contrato como acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, se le suma: (i) la presencia obligada de la Administración en sentido amplio, (ii) la persecución de un fin público y (iii) la presencia de un régimen exorbitante -integrado en forma equilibrada por prerrogativas de la Administración y garantías de los particulares- que es propio de las relaciones de Derecho Administrativo[5].

La presencia de la Administración implica que rija en plenitud para los contratos administrativos el principio de legalidad o juridicidad, que desplaza la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad -que es característica de los contratos privados-. Así, por un lado, se somete la celebración de los contratos a las formalidades establecidas para cada caso y, por otro, el objeto del acuerdo también debe ajustarse a contenidos impuestos normativamente, que la Administración debe cumplir y frente a los cuales el particular contratista sólo puede adherir, sin posibilidades de negociar el contenido del contrato.

Por otro lado, las partes no están en verdadero pie de igualdad, como sucede -al menos desde el punto de vista jurídico- en los contratos privados, sino que la Administración tiene una posición de supraordinación al ostentar ciertas prerrogativas de ejercicio unilateral, que obviamente el contratista privado no posee, y que se justifica en que la Administración contrata con el fin de satisfacer el interés general, mientras que el particular lo hace por su propio interés, exclusivamente individual.

El concepto y la caracterización de los contratos administrativos puede extraerse de los casos de la Corte Suprema “Cooperamet”[6], “Dulcamara”[7], “Espacio”[8], “Gas del Estado c. Lindoro”[9], “Cinplast”[10], “YPF c. Provincia de Corrientes”[11], “Serra”[12], “Gypobras”[13], “OCA”[14], “Pluspetrol”[15], entre otros, que son los casos que, considero, resultan más relevantes en cuanto a los aportes jurisprudenciales que se pueden extraer de los mismos y que marcaron las notas características de este tipo de contrato.

II. El contrato administrativo como especie de acto administrativo [arriba] 

Pero además de ver al contrato administrativo como una especie del género contratos, con particularidades específicas que lo distinguen, debe analizarse también como una especie de acto administrativo, concretamente, como acto administrativo bilateral, categoría sostenida por Marienhoff[16] y reconocida por la Corte Suprema en el caso “Metalmecánica”[17].

El carácter bilateral de los contratos, que necesitan al menos dos voluntades para nacer, permite diferenciarlos conceptualmente de los actos administrativos propiamente dichos, que son unilaterales en su formación, pues para existir únicamente requieren la voluntad de la Administración que los emite.

Pero esta distinción no impide que a los contratos administrativos se les aplique en forma directa el régimen jurídico propio de los actos administrativos, en todo aquello que no esté regulado por las normas específicas que rigen esos contratos. Así lo establecen expresamente la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 (último párrafo del art. 7°) y 112 de la Ley N°3.909 de Mendoza.

Lo dicho determina que ante la falta de normas específicas que regulen algún aspecto de los contratos administrativos, debemos recurrir a las normas que rigen el acto administrativo (y al procedimiento administrativo en cuanto se trate del procedimiento previo de adquisición) y no al Código Civil.

Sólo cuando la aplicación directa del régimen del acto administrativo no es suficiente para resolver el tema, debe acudirse a las normas del derecho privado, y aplicarlas analógicamente, es decir, realizando las adaptaciones que sean necesarias.

III. La celebracion de los contratos. Procedimientos de selección del cocontratante [arriba] 

Los diferentes regímenes de contratación nacional y provinciales establecen diferentes mecánicas previas para materializar contrataciones administrativas. En general establece por vía de imposición constitucional[18], legal[19] o en algunos casos, solo reglamentaria[20], a la licitación como “procedimiento regla y formal de necesaria implementación antes de la celebración del contrato (salvo las excepciones que las leyes prevén) y como condicionante de su validez y existencia.

Cabe recordar que en una primera etapa, la jurisprudencia de la CSJN (siguiendo criterio de M. Marienhoff) se inclinó por la teoría de la “libre elección del procedimiento” (caso “Meridiano SCA c/Administración General de Puertos, 24/04/79 LL 1979-C, 84) en tanto no existiera una norma que obligara a aplicar el procedimiento de licitación pública (en tanto nuestra Constitución Nacional no posee normativa expresa relativa a la materia), sin perjuicio de lo cual, reconoció también y muy tempranamente, que cuando esa norma existía, la implementación del mencionado procedimiento era obligatoria (“Schmidt c. Provincia de Mendoza, 24/11/37).

Con la emisión del Decreto Delegado N° 1023/01 (arts. 24 y 25) se impone mediante esta modalidad normativa, como regla general la contratación por “Licitación Pública” y la procedencia excepcional de las otras modalidades (actualmente reglamentado por el Decreto Nº 893/12).

En la actualidad, la CSJN, ha afirmado la nulidad de los contratos administrativos cuando:

- No se respeta el procedimiento de Licitación Pública y ello es obligatorio por norma legal.

- No se formaliza conforme normas administrativas aplicables (incluye omisión de procedimientos de Licitaciones Privadas y Contratación Directa), en tanto ha entendido que “La validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales correspondientes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación”[21] (“Hotel Iguazú SA c/ Nación Argentina”, 22/04/1986, Fallos 308:618; íd. “Robles S.A. Vicente c/ Nación Argentina (Servicio Nacional de Parques Nacionales) s/ Nulidad de resoluciones”, 30/03/1993, Fallos 316:382; “Más Consultores Empresas S.A. c/ Santiago del Estero s/ Cobro de pesos”, 01/06/2000, E.D. 28/07/2000, Supl. de Derecho Administrativo; “Servicios Empresariales Wallabies S.R.L. c/ Provincia de Salta”, 11/07/2000, Fallos 323:1841; íd. “Ingeniería Omega SA c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 05/12/2000, Fallos 323:3924; “Carl ChungChingKao c/ La Pampa s/ Cobro de pesos”, 25/09/2001, Fallos 324:3019; íd. “Magnarelli César A. c/ Provincia de Misiones y ots.”, 10/04/2003, Fallos, 326:1280; “Indicom S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Cobro de pesos”, 10/02/2004, Fallos 327:84). Incluso si bien el Tribunal Federal ha considerado en la mayoría de los antecedentes jurisprudenciales, que tal situación se debe resolver, en principio por aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa (vg., causas “Schmidt”, “Pfizer”, citadas y “Marun Nacib c/ Provincia de San Luis s/ Cobro de pesos”, 08/04/1938, Fallos 180.233; “Provincia de San Juan c/ Angela L. Ronccatagliata de Masi c/ Cobro de pesos”, 13/07/0938, Fallos 181:166, Punte c. Provincia de Tierra del Fuego”).

IV. La licitación publica como formalidad previa a la contratación [arriba] 

De esta forma, la Licitación Pública se erige en la actualidad como un procedimiento regla previo a la materialización de un contrato administrativo, pero que hace a su existencia. No solo el contrato a celebrarse es formal, sino que requiere, para su perfeccionamiento y validez, la “formalidad” de la licitación pública previamente desarrollada (salvo excepciones legalmente previstas).

V. Concepto de licitacion pública [arriba] 

Se puede conceptualizar a la licitación pública, como aquel procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa, invita a interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará y aceptará la más conveniente en tanto esta exista a criterio de la Administración, disponiendo en caso contrario y en forma fundada, el fracaso del procedimiento[22].

La doctrina clásica ha analizado especialmente la existencia de tres elementos[23] esto es: concurrencia, igualdad y publicidad, pero en la actualidad los mismos se han ampliado, especialmente en virtud de la inclusión de aquellos caracteres que adornan el procedimiento administrativo y que en consecuencia, impactan también en la Licitación Pública (que tienen esa naturaleza jurídica) con mayor o menor amplitud.

Los criterios para clasificarlos y la cantidad y denominación de los mismos varía según el autor consultado que los sistematiza, pero a los efectos de desarrollar el presente trabajo lo clasificaré en GENERALES y ESPECIALES.

Siendo la Licitación Pública un “procedimiento administrativo”, surgen como principios generales aquellos que tienen raigambre constitucional y legal o reglamentaria en todo procedimiento administrativo: los sustanciales (que hacen a condicionamiento de rango constitucional) tales como el principio de legalidad (conocido en el procedimiento administrativo actual también como de “juridicidad”, con fundamento en los arts. 18, 19, 31 y 75 inc. 22 de la C.N.); y defensa (art. 18 CN); y los formales (que derivan de previsiones legales o reglamentarias -por lo que variarán según el ordenamiento jurídico que se analice, esto es Nacional o Provincial-) tales como verdad material (art. 113 de la Ley N°3.909 y art. 1 inc. f) ap. 2 de la Ley N°19.549 y art. 48 del RNPA), instrucción de oficio (art. 113 de la Ley N°3.909y art. 1) inc. a) de la Ley N° 19.549); informalismo “moderado” en favor del administrado (arts. 133, 156, 157 y cctes. de la Ley N°3.909y art. 1 inc. c) de la Ley N° 19.549) y celeridad, economía y eficacia del trámite (art. 113 de la Ley N°3.909 y art. 1 inc. b) de la Ley N°19.549).

Los especiales, propios del procedimiento y de relevancia e impacto esencial, directo y especialmente relevantes en el mismo (en tanto lo perfilan y diferencian de otros procedimientos), son: la publicidad, concurrencia, igualdad, transparencia, responsabilidad y programación (este con vigencia expresa en el Decreto N°1.023/01).

VI. Principios gnerales [arriba] 

1. SUSTANCIALES

A) LEGALIDAD (o principio de JURIDICIDAD en la actualidad): El principio de legalidad explicita la subordinación de la actividad administrativa a la ley [24].

En efecto, la Administración debe actuar con pleno sometimiento a la ley y al derecho, lo que viene a significar, en principio, tanto como el sometimiento, al ordenamiento jurídico todo, a todo el bloque de legalidad[25], comprensivo de toda norma de origen parlamentario y administrativo, es decir, no reducido a las normas con rango de ley formal[26].

De esta forma, el principio de legalidad implica que "las autoridades administrativas deben actuar con sujeción a los principios generales del derecho, a la Constitución Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados internacionales, a la ley formal, a los reglamentos, y a los precedentes administrativos, si ellos pudieran afectar al principio de igualdad"[27].

En este marco, se ha destacado que "en materia de contratos públicos, así como en los demás ámbitos en que desarrolla su actividad, la Administración se halla sometida al principio de legalidad, cuya virtualidad propia consiste en desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad, en la medida en que somete la celebración y ejecución del contrato al cumplimiento de formalidades y contenidos pre establecidos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer, sin expresa autorización legal" (Ver "Espacio S.A. c/Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos"[28].

En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación negó validez a una circular en un procedimiento de concurso público para adjudicar áreas hidrocarburíferas para exploración y explotación, en tanto la misma violaba la ley aplicable al caso (N°7319) –CSJN, “Calipsa S.A. c/Estado Nacional s/nulidad de acto administrativo”, 16/05/2000, Fallos: 323:1146.

En resumidas cuentas, lo esencial del principio de legalidad es que la actividad de la Administración debe encontrar su fundamento y su razón de ser, directa o indirectamente, en el ordenamiento jurídico[29] al cual accede.

Ya en doctrina[30] se ha advertido, que conforme el principio de legalidad imperante en nuestro sistema jurídico, siguiendo lo previsto en los arts. 18 y 19 de la CN, la actuación de la Administración en todos los casos, debe ajustarse al bloque de legalidad comprensivo no sólo de las leyes en sentido formal y material, sino también de los principios y "precedentes" judiciales.

La CSJN, realzando al principio citado, viene sosteniendo invariablemente la siguiente interpretación: ... "que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación" (ver: CSJN, Casos "Hotel Internacional Iguazú" (Cons. 6) Fallos 308:618, "Radeljak" (Cons. 5) Fallos 311:2831, "Vicente Robles" (Cons. 8) Fallos 316:382, "Mas Consultores" (Cons. 4) Fallos 323:1515, "Servicios Empresarios Wallabies" (Cons. 7) Fallos 323:1841, "Ingeniería Omega" (Cons. 5) Fallos 323:3924, "Carl ChungChingKao" (Cons. 4) Fallos 324:3019, "Magnarelli" (Cons. 4) Fallos 326:1280, "Laser Disc" (Cons. 6) Fallos 326:3206, "Indicom" (Cons. 6) Fallos 327:84 y "Roberto Punte" (Cons. 3) Fallos 329:809.).

En igual sentido la Fiscalía de Estado de la Provincia de Mendoza, se ha manifestado en sentido análogo (y con similares fundamentos) al emitir el dictamen N°23/11 considerando groseramente viciado el contrato por el cual se reclamaban facturas derivadas de alquiler de módulos respecto de los cuales no había existido procedimiento previo de contratación alguno (al considerar que violaba la previsión del art. 52 inc. a) por vulnerar la previsión el art. 37 de la C. Provincial), pero permitiendo su reencauzamiento (vía teoría del “enriquecimiento sin causa”) en virtud del principio de “informalismo a favor del administrado”[31].

Recientemente, ha reafirmado esta posición al resolver en el caso “LixKleet” (31/07/2012), en tanto precisó que deben aplicarse los principios y reglas del derecho público[32], significando que debían regir para la causa -y sin duda-, los "principios" de legalidad (relacionado muy especialmente con las "formas" y "formalidades" de los contratos administrativos), programación (autorización presupuestaria previa), reafirmando frente al caso concreto (que descansaba en un presunto acuerdo “verbal”) su invariable posición respecto de que "…la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado...[] ...Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta…".

Es por ello que en tal contexto, en "LixKlett", la CSJN directamente decidió aplicar la teoría del acto inexistente, abortándose toda posibilidad de "restitución" de lo que las partes pudieron haberse entregado.

Tampoco la Corte aceptó el planteo de que la situación pueda resolverse en el marco de la teoría del "enriquecimiento sin causa" -reeditando su estable e invariable interpretación-, afirmando que ello importaría una grave violación al principio de congruencia, puesto que la actora fundó su demanda de "cobro de pesos" en el incumplimiento contractual y no en la institución citada y recordando, además, que los presupuestos de procedibilidad de la acción de enriquecimiento sin causa debían haberse satisfecho al incoarse la demanda, como así también su prueba por parte de la actora (reiterando la doctrina sentada en los fallos “Ingeniería Omega S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 05/12/2000, Fallos 323:3924), “Cardiocorp SRL c/Mun. de Buenos Aires” (2005) “Punte c. Tierra del Fuego” (2006).

En definitiva, la Corte Suprema vuelve a hacer hincapié en el principio de legalidad (e incluso en el de programación previsto en el Decreto N°1023/01), subrayando en forma moralizadora la necesidad de apego irrestricto a las "formas" de los contratos administrativos, reiterando el mensaje (aunque implícito), que viene a informar la existencia de una actual interpretación judicial que no tolera la "libre contratación", con la finalidad de evitar la corrupción de aquellos funcionarios públicos que no actúan transparentemente, ya sea contratando verbalmente o en forma directa cuando correspondía la licitación[33].

Así mismo, corresponde recordar que el principio analizado tiene relevancia en cuanto a la jerarquización de la normativa jurídica que rige el procedimiento licitatorio, ya que las normas legales nopodrán ser contrariadaspor disposiciones reglamentarias o de actos administrativos. Esta es la postura que la CSJN adopta en los fallos “El Rincón de los Artistas c. Hospital Nac. Profesor Alejandro Posadas s/ ordinario”, (30/09/93, Fallos: 326:2700.), “Espacio SA c. Ferrocarriles Argentinos p/cobro de pesos”, CSJN, ED-159-43, 22/12/93); y “Calipsa SA c. Estado Nacional y otros s/nulidad de acto adm.”, 16/5/2000, Fallos: 323:1146)

Este principio tiene en el procedimiento licitatorio consecuencias jurídicas prácticas de relevancia, a saber[34]:

- la actividad administrativa que se despliega en los procedimientos licitatorios, debe sustentarse en normas jurídicas, cualquiera sea su fuente: constitucional, legislativa o administrativa. (“Normatividad jurídica”);

- ninguna norma o acto emanado de un órgano inferior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por otros de rango superior. Las normas u órdenes del superior no pueden ser derogadas o rectificadas por el inferior. Ello atañe a la unidad del sistema y al normal desenvolvimiento del orden jurídico (art. 31 de la C.N.) (“Jerarquía Normativa”[35]);

- la administración no puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos a otros, estando obligada a dar participación igualitaria a los interesados cuando existen intereses contrapuestos (principio de contradicción), debiendo cumplir indefectiblemente con las previsiones de los Pliegos de Condiciones para poder concurrir al procedimiento, ya que éstos son “la ley del contrato” que obligan por igual a los administrados interesados y a la administración (vg. “Radeljak”[36]; y SCJ Provincia de Mendoza, en “Rukán SRL c. Mun. De Malargüe s/apa””[37], “Fiat Auto Argentina c. Prov. de Mendoza s/apa”[38], “CEMPSA c. provincia de Mendoza s/apa”[39] (“principio de igualdad”[40]);

- todo acto de la administración debe encontrar su justificación en preceptos legales y en hechos, conductas y circunstancias que lo causen, debiendo existir una relación lógica y proporcionada entre el consecuente y el antecedente, entre el objeto y el fin (art. 28 de la C. N.) (“principio de razonabilidad”), y

- posibilidad de control judicial posterior (judiciabilidad de los actos de la administración) (“principio de control judicial posterior”).

B) DEBIDO PROCESO (o debido procedimiento), art. 18 CN: el debido proceso que anima el procedimiento administrativo general se traduce en el correspondiente a la Licitación Pública, como la efectiva posibilidad de participar y colaborar en el mismo. Ello se verifica en los actos, hechos, reglamentos y simples actos de la administración, dictados o ejecutados en la preparación del contrato, y en los actos y hechos de los particulares que se incorporan unitariamente aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de contratación[41], pero también importa la necesidad inexcusable de implementar los procedimientos previos establecidos para posibilitar la contratación.

De esta forma el debido proceso (o procedimiento) adquiere un doble estándar en el caso de la licitación:

1. por un lado lo referido al debido proceso adjetivo (debido procedimiento previo a todo acto administrativo[42]); estando facultados los interesados para acceder a las actuaciones, requerir resoluciones fundadas en tiempo razonable e impugnar las mismas[43] administrativa y/o judicialmente (art. 35 inc. a) de la Ley N°3.909), y

2. por otro lado, respecto de la procedencia sustancial del procedimiento licitatorio como necesariamente previo para posibilitar el posterior perfeccionamiento del contrato[44], en tanto la normativa (legal o constitucional) lo impone como procedimiento regla de contratación (vinculando este aspecto al ya tratado en el punto anterior referido al principio de “legalidad”).

El mismo deberá además ajustarse a las previsiones legales que regulan las etapas licitatorias (en especial, presupuestación, imputación, confección de pliegos, convocatoria, publicaciones, recepción de ofertas, análisis, pre adjudicación, audiencias públicas, si éstas correspondieran[45], dictamen legal y adjudicación, en su caso).

Un aspecto especial a tener en cuenta es la vigencia en ciertos regímenes de la obligatoriedad de implementar AUDIENCIAS PUBLICAS[46], como trámite esencial dentro el procedimiento licitatorio (vg. Resolución N°2874/13 de la ex Secretaría de Transporte de la Provincia que regula las mismas en relación a las causales previstas en el art. 43 de la Ley N°7412[47]), siendo deseable que este accionar se amplíe a otros procedimientos licitatorios que por su impacto institucional o social o por sus montos, también justifiquen su implementación (vg: la ley brasilera exige audiencia pública en la primera etapa licitatoria cuando el monto comprometido supera 100 veces el previsto para la licitación siendo ello consecuente con algunos fallos judiciales que exigen audiencias públicas aun sin norma que las impongan[48]).

No debe olvidarse dentro de este acápite, que justifica la participación plena del administrado interesado, el derecho del mismo (y la consiguiente obligación de la Administración) de actuar y emitir sus decisiones en forma “razonable”. "La Administración, al actuar en el ejercicio de su discreción, tendrá que obedecer a criterios aceptables desde el punto de vista racional, en sintonía con el juicio normal de personas equilibradas, y respetuosa de las finalidades que presidieron al otorgamiento de la competencia ejercida". Vale decir, se pretende dejar en claro que no serán apenas inadecuadas, sino a la vez ilegítimas las conductas irracionales, extravagantes, incoherentes o practicadas con desconsideración a las situaciones y circunstancias que serían atendidas por quien tuviese atributos normales de prudencia, sensatez y disposición de acatamiento a las finalidades de la ley atributiva de la discreción administrativa[49].

Ello implica, en el contexto del tema tratado, que tiene que haber una relación lógica y proporcionada entre los antecedentes y el consecuente, entre el objeto de la contratación y el fin propuesto, sin depender el primero del criterio meramente personal y subjetivo de la autoridad que tiene a su cargo el procedimiento de selección.

Así mismo, los agentes públicos deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y de derecho aplicables y disponer medidas proporcionales, debidamente motivadas, ajustadas a derecho, y adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico[50].

C) PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD (ART. 1 DE LA C.N., ART. 151 TERCER PARRAFO DE LA LEY N°8.706 y 3 INC. E) DEL DECRETO DELEGADO N°1023/01): la "responsabilidad" en la gestión de las contrataciones públicas, se canaliza como "principio", pues así lo dispone actualmente la ley material (Ver art. 3º, inc. E) del Decreto 1023/01) vigente a nivel nacional y también existe referencia al mismo, en la Provincia de Mendoza -tanto la responsabilidad patrimonial como la administrativa- (art. 151 tercer párrafo de la Ley N°8.706, en tanto expresamente prevé, al regular el reconocimiento de gasto: “…Caso contrario, quien autorice dicho gasto y quien no proceda oportunamente a efectuar los trámites regulares de contratación, será responsable solidario y directo por las erogaciones y eventuales perjuicios patrimoniales que se produzcan, además de la responsabilidad administrativa que corresponda según el caso…”).

La ubicación en el presente acápite (principio general sustancial) tiene fundamento en que su vigencia atraviesa la totalidad del accionar procedimental administrativo y su base es evidentemente constitucional[51].

La responsabilidad por los actos políticos es uno de los pilares históricos del Estado de Derecho, indisolublemente unido al concepto de democracia.

La citada directriz tiene su fundamento y raíz en claras bases constitucionales. En efecto, debe recordarse que el Estado Argentino se organizó constitucionalmente de acuerdo a dos importantes matices contenidos en el art. 1º de la CN: a) la "forma de Estado" (Democrática y Federal) y b) la "forma de Gobierno" (Representativa y Republicana).

Así, la más autorizada doctrina[52] señaló respecto a la forma de gobierno, que un "sistema republicano" para ser tal, deberá contener 5 elementos insustituibles: 1) la división de poderes, 2) la publicidad de los actos de gobierno, 3) la responsabilidad de los funcionarios públicos, 4) la igualdad ante la ley, y 5) la periodicidad en los cargos electivos.

Este principio no es propio del procedimiento de licitación pública, sino que sobrevuela toda la actividad estatal, donde los funcionarios deberían responder frente a los particulares y al estado mismo por sus conductas que vulneran el orden administrativo (responsabilidad administrativa) y por aquellas que causan daños patrimoniales, lo que en la práctica, rara vez se materializa.

2. FORMALES:

A) VERDAD MATERIAL: (art. 113 de la Ley N°3.909; ART. 1 INC. F) AP. 2 DE LA LEY 19.549 Y RNPA ART. 48): según este principio el procedimiento administrativo debe desenvolverse en la búsqueda de la verdad material, de la realidad y sus circunstancias tal, cual aquélla y éstas son, independientemente de como hayan sido alegadas y, en su caso, probadas por las partes[53].

Entiende Rodolfo Comadira que “…Siendo la Administración gestora del interés público, es a éste al cual debe hacer prevalecer en su actividad por los procedimientos que por ante ella se sustancien.

Por eso, el principio dispositivo y la verdad formal, o la que acuerden las partes, que rigen en principio las actuaciones reguladas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no tienen vigencia, como regla, en el procedimiento administrativo.

Porque lo que este procura es hacer honor a la verdad, que es única y objetiva, puesto que no se origina entre particulares enfrentados que intentan componer sus intereses divergentes, son que constituye el reflejo de una realidad ajena a las apetencias personales, d las cuales no depende porque lleva en sí misma la pauta cierta, a partir de la cual se deberán deducir las consecuencias jurídicas que de ellas derivan…”[54].

Es este un principio que gravita las pretensiones imperativas no sólo respecto de la autoridad licitante, sino también en relación con los propios oferentes, sobre quienes pesa el deber de colaborar con la administración, deber este que, cuando se incumple, genera consecuencias disvaliosas sobre ellos[55].

La Corte Suprema ha utilizado el principio de la “verdad objetiva” para interpretar los alcances de los Pliegos de Condiciones en un Concurso Público Nacional e Internacional, al fallar en la causa “Provincia de Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas”[56], “…es un hecho público y notorio del que los jueces no deben sustraerse porque integra la verdad jurídica objetiva (Fallos, 313:1333, Consid. 11), que en la mayor parte de las privatizaciones llevadas a cabo al amparo del régimen instaurado por la ley 23.696, el estado nacional transfirió a los adjudicatarios o concesionarios respectivos parte de los pasivos concernientes a las empresas estatales sujetas a privatización… ello dada la “caótica situación económico financiera” por la que aquellas atravesaban…; carecería pues de rigor lógico y jurídico, interpretar que, en el contexto indicado, el particular inversor tuviese la facultad de incumplir tales obligaciones colocando al estado nacional en la misma situación de quebranto patrimonial que tenía antes de la privatización…”.

B) INSTRUCCIÓN DE OFICIO –OFICIOSIDAD- (ART. 113 DE LA LEY N°3.909Y ART. 1, INC. A) DE LA LEY N°19.549): significa que, en principio corresponde a la autoridad administrativa adoptar los recaudos conducentes a la impulsión del procedimiento, hasta el dictado del acto final, y, así mismo, desarrollar la actividad tendiente a reunir los medios de prueba necesarios para su adecuada resolución[57], salvo que el mismo responda sólo al interés privado (por ej: recurso administrativo).

Este principio adquiere especial relevancia en el procedimiento licitatorio, toda vez que siendo un trámite que involucra exclusivamente intereses estatales (más allá de la participación privada) será siempre carga de la administración impulsarlo hasta su conclusión definitiva y fundada.

Lo único que puede hacer el particular interesado es decidir su participación en las condiciones fijadas por los pliegos establecidos por la autoridad competente, y a sabiendas de que quedará sometido a un régimen de “exorbitancia pública” (aun cuando goce de las garantías propias de todo procedimiento administrativo).

La CSJN, ha considerado que “…el procedimiento regla en la manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión del contratante a cláusulas prefijadas por el estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe acepar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante… la ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario…”[58].

Es un principio que se manifiesta con especial intensidad en el caso de la Licitación Pública toda vez que el mismo no solo debe ser instado por la autoridad administrativa, que en ningún caso puede ser iniciado por interesados privados (lo que sí ocurre en otros supuestos procedimentales), sino que la misma impone los Pliegos de Condiciones (limitando la autonomía de la voluntad del posible oferente a presentar ofertas o no) y necesariamente dispone la culminación del procedimiento (sin instancia particular) pues están siempre comprometidos intereses públicos.

Ello aun cuando se considerara a las contrataciones desarrolladas por iniciativa privada en la provincia art 5 de la Ley N°5.706 y 4° del Decreto 2511/1990, y su modificatorio Decreto 42/1994 (Concesión de Servicios Públicos) y en la Nación, Decreto 966/05, en tanto depende del órgano competente la declaración de interés y la disposición del inicio el procedimiento.C)INFORMALISMO ”MODERADO” A FAVOR DEL ADMINISTRADO (arts.133, 156, 157,158 y cctes. de la Ley N°3.909[59] y ART. 1 INC. C) DE LA LEY N°19.549): este implica morigerar las exigencias que se exigen a los particulares, posibilitando incluso su cumplimiento posterior.

No es “inexigibilidad” de formas, sino solo relativización de ellas en beneficio de los administrados, siempre que no sean esenciales[60].

Este principio, de vigencia pacífica en el marco del procedimiento general administrativo, ha generado algunas controversias en cuanto a su aplicación en el licitatorio, en virtud de la posibilidad de considerar violado el principio de “igualdad” de los oferentes y teniendo en especial consideración además que algunos doctrinarios clásicos consideraban como elemento distintito del mismo a la “formalidad” (vg. Sayagués Laso, Escola, entre otros).

En la actualidad no existe discusión al respecto, ya que el mismo ha plasmado expresamente en la normativa nacional y provincial vigente en la materia.

Este principio está expresamente recepcionado en el art. 17 del Decreto Delegado N°1023/01: “SUBSANACION DE DEFICIENCIAS. El principio de concurrencia de ofertas no deberá ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisión de ofertas o exclusión de éstas por omisiones intranscendentes, debiéndose requerir a los oferentes incursos en falta las aclaraciones que sean necesarias, dándoseles la oportunidad de subsanar deficiencias insustanciales, no pudiendo alterar los principios de igualdad y transparencia establecidos en el artículo 3° de este régimen, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación”.

La ausencia de normativa específica en la Provincia de Mendoza hasta la sanción de la Ley de Administración Financiera N°8.706 (2014), y la subsistencia de regímenes reglamentarios antiguos y dispersos (Decreto Acuerdo N°7061/67, reglamentarias de los arts. 28, 29 y cctes. de la Ley N°3.799), llevó a que en la práctica se incorporan en los Pliegos de Condiciones Particulares previsiones análogas a las citadas precedentemente, para flexibilizar las exigencias formales licitatorias.

Sin perjuicio de ello, existían también dictámenes de órganos del máximo órgano de jurídico de la Administración Provincial (Asesoría de Gobierno -dict. 707/10-) y de control (Fiscalía de Estado –dict. N° 470/15, luego citado en dictamen N° 326/17[61], producido cuando ya estaba en vigencia la Ley N°8.706-) que habilitaban esta posibilidad, sin previsión normativa (legal, reglamentaria o de los pliego de condiciones[62]), con fundamentos en la naturaleza jurídica de la licitación pública (procedimiento administrativo), que hacía procedente la aplicación de un “informalismo moderado” para equilibrar la vigencia de los principios de “igualdad” y “concurrencia”, debiendo atender a la diferenciación de los elementos esenciales (no subsanables) y no esenciales (subsanables en el plazo que se les indicara), y siempre que con ese proceder no se generaran ventajas competitivas entre los proponentes”[63].

En la actualidad, en la Provincia de Mendoza, existen previsiones en el Decreto Acuerdo N°1.000/15 en tanto reza: art. 138: “Los funcionarios y empleados deberán observar las normas aplicables a los procedimientos de contrataciones, sin añadir requisitos y eliminando las formalidades no exigidas en la Ley N° 8706 y en el presente Reglamento. Además los funcionarios o empleados no podrán realizar ninguna gestión, debate o intercambio de opiniones con los interesados en participar en la contratación, fuera de los mecanismos expresamente previstos a los que tendránigual acceso todos los participantes del proceso”.

Para finalizar este acápite es oportuno destacar que el Protocolo de Contrataciones el Mercosur, dispone que los estados solo pueden permitir que los oferentes en procedimientos licitatorios corrijan errores no esenciales o formales y en tanto no alteren las condiciones de competencia antes previstas.

Comparto con Rodolfo Comadira que “la observancia de un formalismo moderado, destinado a preservar el derecho material que rige las relaciones entre la Administración y los oferentes, razonablemente aplicado, resulta saludable, tanto para el interés públicorequirente de la mayor concurrencia, como para el privado, gravitante para conservar las posibilidades de acceder a la contratación”.

D) PRINCIPIO DE EFICIENCIA, EFICACIA Y ECONOMIA (art. 117 de la Ley N°3.909 y ART. 1 INC. B) de la Ley N°19.549)

Como bien se ha dicho, la eficiencia o eficacia "advierten que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias".

Por su parte, la economía "implica que las normas de procedimiento deben ser utilizadas para agilizar las decisiones. Los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos y no se deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene".

Y la celeridad "indica que las autoridades tendrán impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie, cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados"[64].

Por ende, todos estos principios confluyen en exigir para el caso, lisa y llanamente que la contratación de la Administración sea efectiva, y que cumpla en dar satisfacción al interés público con la menor onerosidad y la mayor agilidad posible[65] y están expresamente receptados en el art. 117 de la Ley N°3.909 (de la Provincia de Mendoza) y en el art. 1 inc b de la Ley N°19.549 (de la Nación).

En cuanto a ello, no debe olvidarse que la contratación del Estado se encuentra condicionada por ciertas exigencias funcionales que se reputan como justas, las cuales comprenden la necesidad de rapidez, la necesidad de acierto en la elección de la personalidad del cocontratante, la necesidad de evitar toda sospecha de inmoralidad en la contratación misma, y la necesidad de obtener el mejor precio posible compatibles con las necesidades anteriores[66].

A su vez, "el auge experimentado por las modernas tecnologías de la información y las comunicaciones, junto con la generalización del uso de los ordenadores y de las redes de telecomunicaciones en la sociedad actual, ofrecen oportunidades sin precedentes para simplificar el proceso de contratación y reducir los costes que tanto para los operadores económicos como para la Administración representa su gestión[67]. Sin embargo, la simplificación de la contratación pública debe abordarse sin sacrificar las garantías proporcionadas por los procedimientos, tratando de alcanzar un equilibrio entre los costes, tanto materiales como intangibles, asociados a dichos procedimientos y los beneficios y garantías que proporcionan.

Si bien es cierto que el incumplimiento de estas pautas son normalmente el núcleo de las argumentaciones que cuestionan la licitación como procedimiento regla de contratación del estado, ya que parece ser lenta, complicada e ineficaz, en realidad estos aspectos derivan de una administración normalmente ineficaz en el desarrollo de susprocedimientos administrativos, que en nada ganaráomitiendo el antedicho como conformador de la voluntad administrativa en las adquisiciones.

Dicho de otra forma, el problema de la Licitación Pública no son los procedimientos que lleva a implementar sino la inoperancia de la administración en ejecutarlos diligente y temporáneamente.

Este último aspecto, referido a los plazos en que se desarrollan los procedimientos licitatorios (normalmente mucho más extensos que los que deberían materializarse, aún teniendo en cuenta la naturaleza intrínseca de la licitación, que por garantizar trazabilidad y posibilidad de control y transparencia, lleva ínsita cierta carga temporal inevitable) contribuyen a frustrar el principal objetivo de la misma cual es adquirir el mejor bien o servicio, en forma temporánea, según la necesidad y al mejor precio (en tanto normalmente se implementan contrataciones directas de dudosa procedencia y transparencia, para suministrar los mismos y los precios se ven aumentados por el financiamiento que el oferente de antemano conoce deber realizar por las esperables demoras en la adjudicación y aun luego, en los pagos).

Como dijera Boquera Oliver, “el buen funcionamiento de la licitación pública requiere una adecuada organización administrativa y servidores de la Administración capaces y diligentes…”[68].

E) PRINCIPIO DE PROGRAMACIÓN (ART. 81, 92 inc. a) y 142 inc. m) DE LA LEY N°8.706, ART. 80 DEL DECRETO ACUERDO N°1.00/15 Y ART. 2 DEL DECRETO ACUERDO N°665/75 DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, Y ART 6 DEL DECRETO DELEGADO N°1023/01): este principio postula la necesidad de que, para que la contratación sea válida, exista la respectiva presupuestación y programación de lamisma conforme la legislación vigente.

El mismo ha sido señalado por la CSJN en el reciente fallo "LixKlett", al que ya me he referido, en tanto destacó al respecto que en la contratación de marras “…no se contó con la habilitación presupuestaria necesaria para atender el gasto respectivo" (considerando 8 última parte), reiterando criterios ya sustentados en los casos precedentes "Mas Consultores Fallos 323:1515. (Cons. 6), "Servicios Empresarios Wallabies Fallos 323:1841 (Cons. 7, último párrafo), y "Carl ChungChingKao Fallos 324:3019. (Cons. 5, in fine).

Es interesante colacionar esta interpretación con la actualidad normológica vigente, donde la exigencia del respeto al "principio de programación" en los contratos administrativos, tiene recepción expresa en el art. 6º del Decreto 1023/01 (reglamentario del "Régimen de Contrataciones de la Administración"), prescribiéndose lo siguiente: ... "Cada jurisdicción o entidad formulará su programa de contrataciones ajustado (...) a los créditos asignados en la Ley de Presupuesto de la Administración Nacional".

De esta forma, fue plausible que la Corte Suprema haya recordado a este principio de derecho público en "LixKlett", advirtiendo que en los contratos administrativos -además del respeto a la forma-, deberá también respetarse la exigencia de confeccionar la previsión presupuestaria que venga a documentar el gasto comprometido, pues ello, permitirá el adecuado "control" según las pautas de la Ley 24.156 (Adla, LII-D, 4002).

En la Provincia de Mendoza, la normativa de Contrataciones General contenida en la Ley N°8.706, no tiene norma análoga a la incorporada en la legislación nacional antes citada, sin perjuicio de lo cual, similar solución parece surgir del juego armónico de los artículos que resultan aplicables a la materia, en tanto se observa impuesta la obligación de “programación” de las compras para el órgano licitante (art. 142 inc. m de la Ley N°8.706 y mod.) y así mismo, la obligación de contar con crédito legal suficiente mediante el volante de imputación preventiva del gasto (arts. 81 y 92 inc. a) de la Ley N°8.706; art. 80 del Decreto Acuerdo N°1.000/15 y en el caso de la obra pública, art. 9 de la Ley N°4.416) o de reserva el gasto (art. 2 del Decreto cuerdo N°665/75). Ello en tanto el no cumplimiento de este recaudo, considerado por la normativa citada ut. supra como esencial, viciaría el procedimiento licitatorio en virtud de omitir un trámite “esencial” siendo procedente la declaración de “nulidad del mismo” (art. 35 primera parte y de la Ley N°3.909[69].

Una referencia a este principio, sin nominarlo expresamente, puede observarse en la causa “GOBIERNO DE MENDOZA Y OT EN J. TAM SA C/ GOBIERNO DE MENDOZA Y OT. P/ D Y P”, de Fecha: 16/05/2013 resuelto por la S.C.J. Provincial, en la cual, al rechazar la demanda de daños y perjuicios en contra de la Provincia de Mendoza, al analizar la legitimidad del procedimiento licitatorio del cual se agraviaba el accionante, precisó en el análisis de los recaudos procedimentales que debían cumplirse previamente para legitimar la decisión administrativa, la existencia de “imputación presupuestaria” así como de la intervención de la Contaduría General de la Provincia[70].

VII. Principios especiales [arriba] 

Son aquellos que poseen un impacto directo y especial sobre los procedimientos de contratación del estado[71] y especialmente en la Licitación Pública, ya que la presencia de uno garantiza la del otro, habiendo sido considerados como “tres pilares interrelacionados en modo necesario[72]”: ellos son la concurrencia, la igualdad, la publicidad, agregando algunos autores, el de transparencia y responsabilidad[73].

A) PRINCIPIO DE CONCURRENCIA (arts. 134 INC. B) DE LA LEY N°8.706 y 3 INC. B) DEL DECRETO N° 1023/01 DE LA NACION): este principio tiende a posibilitar la concurrencia entendida como libre posibilidad de participar en la selección del contratista sin coacción, tanto a lo referido al ingreso por propia iniciativa a la licitación como en el desenvolvimiento del proceso[74].

El principio implica la prohibición para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso a este procedimiento. Por ello resulta inadmisible a inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas e carácter limitativo y restrictivo, pues conspiran contra la posibilidad de obtener la más amplia participación.

No obstante el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los concurrentes[75] (vg. Personas no habilitadas según el art. 28 del Decreto Delegado N°1.023/01 de la Nación[76] y causales de exclusión de los arts. 136 de la Ley N°8.706 y 135 del Decreto N°1.000/15[77] -que establecen causales que impiden inscribirse en el registro único de proveedores del estado-).

Este principio tiene por objeto promover la máxima concurrencia entre los licitadores capacitados para la ejecución del contrato e implica que no se establezcan trabas u obstáculos a la participación de éstos que puedan ser reputados irracionales o arbitrarios.

Particularmente se trata de evitar que se utilicen requisitos para participar en la licitación o criterios de selección que favorezcan a determinados licitadores en detrimento de otros[78]

El principio de concurrencia "asegura a la Administración Pública la participación de un mayor número de ofertas, lo cual le permite tener una más amplia selección, y estar en mejor posibilidad de obtener las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes"[79].

En concreto, es la posibilidad de elegir mejor lo que facilita la concurrencia, puesto que a mayor cantidad de oferentes, mayores serán las opciones de escoger y, por ende, de obtener un elevado nivel de idoneidad del cocontratante, que satisfaga las expectativas del ente que llama a licitación[80].

Como bien se ha señalado, "con este principio se considera que, por un lado, se protegen los legítimos derechos de los particulares que reuniendo los requisitos establecidos por la Administración pretendan acceder al contrato público, constituyendo desde esta perspectiva una manifestación del principio de igualdad, y por otro, los intereses públicos, puesto que cuanto mayor sea la concurrencia competitiva, la Administración dispondrá de un mayor abanico de ofertas donde elegir aquella que satisfaga mejor sus intereses, obteniendo el mejor rendimiento a los fondos públicos empleados”[81].

Esto significa la imposibilidad para el Estado de imponer cláusulas restrictivas irrazonables, arbitrarias o artificiosas que se encuentran dirigidas a eliminar de antemano a un determinado universo de oferentes que razonablemente podrían participar del procedimiento de selección.

En otras palabras, el principio trata de evitar restricciones en la concurrencia de manera que se impida la participación de licitadores interesados y capacitados en un procedimiento de adjudicación mediante el establecimiento de requisitos de carácter subjetivo[82].

Igualmente el principio es contrario al establecimiento de criterios de selección de carácter subjetivo, arbitrario o irracional cuyo efecto sea el de predeterminar la adjudicación del contrato a favor de los licitadores determinados que estén en posesión de ese criterio[83].

Es la posibilidad de elegir mejor lo que facilita la concurrencia, porque a mayor cantidad de oferentes, mayores serán las opciones de escoger, y por ende, de obtener un elevado nivel de idoneidad del cocontratante que satisfaga las expectativas del ente que llama a la compulsa[84].

Lo dicho no implica que en caso de que sólo se reciba una propuesta la licitación no pueda seguir su curso hasta la adjudicación y celebración del contrato, si aquella es admisible y conveniente, porque el desinterés que demuestran quienes habiendo podido participar y estando anoticiados del llamado no concurren a él está evidenciando que la oferta obtenida es la mejor a la cual puede aspirar la Administración[85].

Distinto es si el licitante pone trabas, condicionamientos o limitaciones que restrinjan irrazonablemente la participación de los interesados, porque, entonces, la concurrencia se encontraría estorbada no por la falta de postulantes, sino por el establecimiento de recaudos que no sólo frustrarían la oposición, sino que, además, atentarían contra la igualdad.

Sin embargo, el principio de concurrencia o de libertad de acceso a las licitaciones no es absoluto y, en consecuencia, no puede ser contratista cualquier persona, sino que se limita a aquellos que cuenten con los requisitos de personalidad, capacidad de obrar, solvencia, en su doble vertiente económica-financiera y técnica-profesional, y no se encuentren incursos en alguna de las causas de prohibición para contratar con los entes del sector público[86].

Juan Carlos CASSAGNE ha dicho que el principio de concurrencia posee una jerarquía superior a los demás principios. Por ello, cualquier duda debe resolverse a favor de este principio, que "constituye la médula de todo el procedimiento licitatorio"[87], sin perjuicio de estimar que también debe respetarse la igualdad.

En cuanto a la presencia de este principio en el ordenamiento jurídico cabe indicar que el mismo ha sido receptado en casi todos los niveles normativos posibles.

En primer orden se podría citar el art. 9º de la CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN[88], relativo a la contratación pública y gestión de la hacienda pública, el cual prescribe que: “[…] 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia,[…] Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas: a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre litaciones e información pertinente y oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas […]”

Por su parte el Decreto Nº 1023/01, en su art. 3º determina que las contrataciones deben ajustarse a la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes[89].

Finalmente, so riesgo de resultar sobreabundante, me atrevo a traer a análisis las disposiciones contenidas en la reciente Ley de Administración Financiera de Mendoza[90], que en su art. 134º indica que: “Los principios generales a los que deberán ajustarse los procedimientos de contrataciones de la Administración Provincial serán: […] b. Concurrencia de interesados, promoción de la competencia y oposición entre oferentes, dando oportunidad de subsanar deficiencias no sustanciales, siempre que no se alteren los principios de igualdad y transparencia; […]”[91].

Parte de la doctrina administrativista ha sostenido que el principio de concurrencia poseería rango constitucional amparándose en las disposiciones contenidas en el art. 42º de nuestra Carta Magna. En palabras del maestro BALBIN[92] la libre concurrencia garantiza la participación del mayor número posible de oferentes con el objeto de competir entre sí, en condiciones igualitarias, y permitir al Estado contratar en términos más favorables. Culmina tal exposición citando el art. 42º de la Constitución Nacional.

En este sentido las diversas técnicas legislativas han propuesto soluciones y mecanismos diversos, siendo uno de ellos la instauración de registros públicos de proveedores.

En principio la previa inscripción en un registro significa un recaudo de habilitación, como condición subjetiva para poder presentarse como oferente en un procedimiento licitatorio, siendo ésta una herramienta que le posibilita a la Administración conocer, previamente al llamado a licitación, el grado de suficiencia o insuficiencia de los oferentes. La idoneidad, capacidad técnica, moral, económica y financiera de los particulares queda acreditada con la inscripción registral pertinente.[93]

En la Provincia de Mendoza, la Ley de Administración Financiera[94] dispuso la creación del Registro Único de Proveedores de Bienes y Servicios que deseen contratar con el Estado[95], determinándose que todas las personas físicas o jurídicas, pueden ser proveedores estatales, siempre que cuenten con capacidad para obligarse y que no se encuentren alcanzadas por las causales de inhabilitación.

La jurisprudencia ha validado sistemáticamente esta posición legal considerando que la inscripción registral supone haber acreditado los requisitos de idoneidad moral, técnica y económica[96].

Asimismo se ha sostenido que la inscripción en el Registro de Proveedores del Estado no es un mero requisito formal sino un acto que otorga garantías de real cumplimiento de conocimiento de la materia, de las modalidades de contratación y de antigüedad del servicio. Así, cabe entender que la inscripción es una suerte de patente de idoneidad jurídica, técnica, económica y financiera para poder ejecutar la prestación objeto del futuro contrato, por eso se la ha denominado también "habilitación de los licitadores", "calificación de los oferentes" o "condiciones subjetivas de los licitadores".[97]

En definitiva la licitación ha sido establecida como un procedimiento - regla general- en el cual la libre competencia y concurrencia de oferentes, con idoneidad y capacidad suficiente, haga obtener al Estado la mejor y más conveniente propuesta en la obtención de bienes o servicios.

De este principio pueden señalarse algunas consecuencias prácticas de trascendencia que deberían plasmar enla legislación y reglamentos que regulen los procedimientos licitatorios:

- la prohibición de incorporar en forma injustificada cláusulas “excluyentes” o “exclusivas” que deriven en el direccionamiento de la Licitación;

- la necesidad de efectuar presupuestaciones ajustadas a la realidad, acorde con la provisión del objeto licitado, para evitar que mediante asignaciones originalmente supresupuestadas, se desanime la participación de potenciales oferentes que luego se vean burladas por aumentos injustificados del presupuesto asignado al momento de adjudicar a oferente que superó en su propuesta el mismo[98];

- la aplicación de los conceptos derivados del principio de informalismo moderado a favor del administrado tratado precedentemente;

- la posibilidad de ampliar cantidades menores que distorsionen el objeto licitatorio original;

- la simplificación de los requerimientos de los pliegos, tanto en lo referido a las condiciones de los oferentes como en las cuestiones técnicas (las que deberán ajustarse a lo técnicamente razonable);

- en el caso de que se proceda a la venta de los pliegos de condiciones, los montos que se exijan deberán estar directamente relacionados con la trascendencia del objeto licitatorio y la capacidad de las empresas que puedan razonablemente cumplir con el mismo[99],

- igual parámetro se debería mantener al establecer la necesidad de “afianzar” las impugnaciones, conforme lo ha sostenido la S.C.J. provincial (contrario sensu) -validez en tanto sea razonable y proporcionado y no impida el ejercicio del derecho de defensa y petición-. Ha dicho el tribunal al respecto que: “…La exigencia de inmovilizar un monto equivalente al 40 por ciento de sus ofertas en un trámite licitatorio con el fin de que devenga admisible la impugnación del acto de adjudicación por vía recursiva traduce un obstáculo económico grave por desproporcionado, sobre el camino del acceso a la ley, dentro del procedimiento administrativo, constituye un obstáculo para el acceso a la justicia y ostenta incuestionable matiz de características proporcionalmente confiscatorias; lo cual no se compatibiliza con el libre ejercicio de los derechos de peticionar a las autoridades, de defensa en juicio y de propiedad, constitucionalmente garantizados (artículos 14, 17, 18 y 75 inc. 22 Constitución Nacional y artículos 10 y 16 Constitución Provincial)[100]“.

En definitiva, la incorporación de precisiones al respecto, en especial el reconocimiento legal de la facultad de imponer los mencionados depósitos, pero también, la limitación de porcentajes autorizados, en el marco de la doctrina judicial señalada, permitiría la aplicación de un régimen específico y determinado a todos los supuestos de contrataciones, con fundamento legal y en el marco de los parámetros ya establecidos por la Suprema Corte Provincial, lo que desvirtuaría cualquier posibilidad de planteos en su contra.

B) PRINCIPIO DE IGUALDAD (ART. 134 INC. E) DE LA LEY N°8.706 y 3 INC. F) DEL DECRETO N°1.023/01).

Los interesados en contratar con el Estado deben acceder al procedimiento de selección en condiciones de perfecta igualdad. Ella surge del artículo 16 de la Constitución Nacional y 7 de la Constitución de Mendoza, y que debe abarcar todos los estados de la contratación, desde su comienzo hasta la adjudicación y firma del contrato, y mantiene su vigencia incluso luego de celebrarse el acuerdo de voluntades, ya que la Administración no podrá durante el desarrollo de la relación contractual, modificar indebidamente las bases licitatorias para favorecer ni para perjudicar a su contraparte[101].

La igualdad constituye uno de los principios más importantes de la licitación pública, pues con base en él se asienta la moralidad administrativa que rige el procedimiento licitatorio.

En efecto, "si la licitación se basa en la competencia de varias propuestas presentadas para que la Administración Pública pueda seleccionar la más conveniente, la igualdad se manifiesta en el sentido de que sólo es posible una real confrontación entre los oferentes, cuando éstos se encuentran colocados en igualdad de condiciones, sin que existan discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en perjuicio de otros"[102].

A su vez, como bien ha dicho Salomoni, puede sostenerse que el principio de igualdad abarca dos etapas claramente diferenciales. La primera de ellas se caracteriza por la obligación de la Administración de mantener en un pie de total igualdad los derechos y obligaciones de los participantes.

Ello fulmina de nulidad tanto la actividad estatal de favoritismo hacia alguno o algunos de los participantes, como la consideración de las ofertas que no hayan cumplido acabadamente con todos y cada uno de los requisitos emergentes de la documentación de la licitación.

Por consiguiente, la Administración no puede conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos a otros, siendo el contenido de los pliegos decisorio para lograr el pleno y cabal cumplimiento de dicha exigencia.

En cambio, la segunda etapa transcurre desde la suscripción del contrato hasta su respectiva terminación, y supone como regla y principio general, la imposibilidad de modificar los derechos establecidos para las partes en el contrato, aún más allá de un supuesto acuerdo de voluntad de las partes, ya que, como es sabido, "en el Derecho Administrativo, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, queda desplazado a un segundo lugar, por el respeto y el cumplimiento a las fórmulas y mandatos preestablecidos normativamente[103].

La igualdad en el procedimiento debe materializarse especialmente a través de las previsiones de los pliegos de condiciones que regirán el mismo, los que deben establecerreglas generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, por lo que no pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas , ni señalar marcas de fábricas o rótulos comerciales preferenciales, sin embargo, ello no excluye que se puedan establecer preferencias razonables a favor de determinadas categorías de oferentes[104] (como ocurre por ej: con la preferencia instaurada en favor del “Compre Trabajo Argentino, Ley N°25.551; con el fomento para las pequeñas y medianas empresas previsto en la Ley N°25.300, o con la prevista en el art. 147 de la Ley N°8706 de la Provincia de Mendoza y 147 del Decreto Acuerdo N°1.000/5, en relación al “Compre Mendocino”).

Sin embargo, lo antes expuesto, no debe ser interpretado como una regla absoluta, ya que, en determinados supuestos, la Administración puede modificar las bases del contrato originario, aun cuando ella genere beneficios no previstos inicialmente para el contratista, siempre que el cambio responda a necesidades objetivas de interés público, surgidas con posterioridad a la celebración del contrato, y se pueda demostrar fehaciente e inequívocamente, la inexistencia, no solo de oferentes, sino, incluso, de otros potenciales proponentes, en condiciones de invocar fundadamente que la modificación afecta su derecho a la igualdad[105].

Tampoco se vería afectada en principio la igualdad, si después de concluido el contrato, se elevaran lo precios a favor del adjudicatario por razón de mayores costos. Con ello no se verían necesariamente perjudicados los demás proponentes, pues si alguno de ellos hubiese ganado la licitación también habría podido recurrir a la teoría de la imprevisión[106].

La PTN ha afirmado al respecto que: “…para analizar siun determinado acto de la administración resulta o no violatorio del mencionado principio de igualdad, laponderación jurídica debe efectuarse en consideración de las circunstancias particulares quelo motivan y le dan origen… Por tanto, considero que deben equilibrarse armónicamente ambos valores, a saber; por un lado el principio de igualdad en mira a la situación de los oferentes, y, por otro, aquel mismo principio y su debido respeto, frente a razones de bien común, de interés general, que animan el accionar de la administración… Es dable admitir que el tratamiento especial o beneficio que se puede conceder a un adjudicatario, ante nuevas circunstancias ocurridas tiempo después de producida la adjudicación, habría de ser el mismo que se hubiera otorgado a otro oferente -de haber resultado cocontratante de la administración- en similar situación…”[107].

La doctrina ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias, con lo cual se examina la categoría normativa hacia adentro, para evaluar si a alguno de los integrantes de aquella se los excluye del goce de los derechos que se les reconocen a otros. Una garantía mayor de la igualdad exige un análisis de razonabilidad más intenso para controlar las pautas con las que se construyeron las categorías.[108]

Los ordenamientos jurídicos vigentes -nacional y provincial- han receptado expresamente la inclusión de los principios jurídicos que oportunamente tuvieron origen consuetudinario y/o jurisprudencial. En tal sentido es obligatoria la cita en los arts. 3º inc. “f” del Decreto Nº 1023/01[109] y 134º incs. “b” última parte y “e” de la Ley Nº 8706/14[110], en virtud de los cuales el mandato legislativo es claro e inequívoco.

Debe primar en todo proceso de contratación administrativa - licitación pública, privada, contratación directa, concurso, remate subasta pública, etc.- un trato no discriminatorio entre todos los interesados en participar. Así es que dicha regla de conducta, que prima facie apuntaría hacia el comportamiento de los funcionarios públicos intervinientes en el proceso, no solo debe estar presente en el acto de convocatoria y/o recepción de ofertas, sino que también se lo debería encontrar en cada uno de los pasos procedimentales que se apliquen.

De un modo meramente enunciativo se podrían enumerar los diversos supuestos en los que el principio de igualdad se vislumbra, a saber:

- en la redacción de los pliegos de condiciones particulares y de condiciones técnicas, procurando no establecer condiciones que hagan que un gran número de sujetos no puedan ofertar (este aspecto se vincula muy íntimamente con el principio de concurrencia).

- En el mantenimiento de instancias secretas -ofertas en sobre cerrado- y en la publicidad pertinente una vez que operó el acto de apertura de ofertas, nada más desigual que brindar información secreta y/u ocultar datos que han tomado carácter público.

- En los pedidos de mejoras de ofertas y aclaraciones.

- En el análisis y dictamen de la Comisión de Pre adjudicación. Quizás este sea el momento más determinante en cuanto a trato igualitario se refiere. Nunca más importante que el estudio que la Comisión realiza de cada una de las ofertas, lo sean en condiciones de igualdad, y con criterios uniformes, pre-establecidos, y tabulados. El análisis de oportunidad, mérito y conveniencia, que a todo profesional de las ciencias jurídicas, asesor del Estado, se nos tiene casi prohibido opinar[111], resulta el meollo central de la igualdad entre oferentes.

- En el tratamiento administrativo de las eventuales impugnaciones u observaciones que se formulen.

- En la subsanación de defectos formales no esenciales.

- En la ulterior invitación a los mismos oferentes en caso de procedimientos licitatorios fracasados; etc.

- Se traslada también a la ejecución el contrato, ya que en principio no pueden introducirse cláusulas en el mismo que no tengan fundamento en los Pliegos de Condiciones[112] ni modificarse las cláusulas pactadas contractualmente[113]), salvo casos excepcionales (interés público objetivo, mayores costos por imprevisión justificada, hecho del príncipe o de la administración, etc.)

La jurisprudencia resulta concordante con lo hasta aquí expuesto respaldando el trato igualitario entre el Estado y los oferentes, y entre éstos últimos entre sí, sancionando con la nulidad de las actuaciones administrativas todo lo que pudiese implicar una trasgresión y/o violación del principio de inmodificabilidad de las condiciones de contratación.

En dicho sentido se podría citar el fallo “PLAYAS DE LA BAHÍA S.A.”[114], en donde la Municipalidad de General Pueyrredón -Mar del Plata- llamó a licitación pública para la concesión de las Unidades Turísticas Fiscales “Playa Varese” y “Cabo Corrientes”. En el acto de apertura de sobres, se declaró inadmisible la oferta presentada por una firma, por haber incumplido con la obligación de adjuntar el certificado de anotaciones personales de inhibición de su director titular. Posteriormente, la Administración realizó la adjudicación a favor de otra empresa oferente. La oferente disconforme promovió demanda de nulidad contra los actos administrativos que rechazaron por inadmisible la oferta presentada y contra la resolución de adjudicación. La Cámara interviniente resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, que rechaza el planteo del oferente disconforme, y dejó de manifiesto que: “[…] Es que, tal como quedara corroborado, al momento de dar comienzo la Administración al acto de recepción y apertura de ofertas (15-12-2004) el Sr. Ciancaglini se encontraba afectado por medidas de inhibición para vender y grabar bienes, circunstancia que tornaban inhábil a la firma accionante para ofertar válidamente. […] Menos aún, cabría validar que la presentación de una certificación notarial -que acredita la existencia de un trámite pendiente ante el Registro de la Propiedad provincial […] lo que tornara el incumplimiento en la postulación de la oferta como "un defecto formal subsanable". Tolerar la postura de la accionante importaría desconocer que la concurrencia de los aspirantes a la contratación debe concretarse en un pie de igualdad, de manera que todos estén sujetos a idénticos requisitos. Por ello mal podría apelarse al principio del formalismo moderado -atendiendo a la naturaleza propia del procedimiento licitatorio- si con ello se terminan otorgando facilidades a unos que se les niegan o no reconocen a otros, en igualdad de circunstancias. […] Repárese que el excesivo rigorismo formal -defecto que la accionante imputa a la Administración- se materializa cuando el intérprete se abraza a una estructura adjetiva ausente de contenido, cuando no busca la custodia del derecho material, sino la forma por la forma misma, olvidando que ésta, desvinculada del derecho sustantivo al que accede carece de razón […] la actuación estatal dista de configurar tal vicio desde que, resultan ser la igualdad y la concurrencia en el procedimiento licitatorio las garantías sustanciales que ha pretendido salvaguardar la Administración al exigir el férreo cumplimiento de las formas esenciales de la contratación fijadas en el P.B.C. –generales […]”.

Por otra parte se encuentran pronunciamientos judiciales que avisoraron un tratamiento desigual, una vez producido el acto de adjudicación del procedimiento de contratación. En caso GOYOAGA, NILDA A. C. INSTITUTO PROVINCIAL DE LOTERÍAS Y CASINOS[115] se dijo: “[…] Es procedente la acción contencioso administrativa incoada por la postulante desplazada, debiendo declararse la nulidad de la adjudicación del concurso destinado a la obtención de permisos para la explotación de juegos de azar resuelta por el Instituto Provincial de Lotería y Casinos de la Provincia de Buenos Aires, en tanto las modificaciones de las condiciones contenidas en la oferta de la firma ganadora -en el caso, la Comisión Evaluadora le dio la posibilidad de ampliar los metros cuadrados del local en la precalificación-, una vez presentada la propuesta y cumplidos los requisitos establecidos en el Pliego de Bases y Condiciones, traduce un obrar que excede el marco de lo discrecional para pasar al terreno de lo arbitrario, lo cual es insusceptible de convalidación judicial […] la Comisión Evaluadora le otorgó en la precalificación a la firma ganadora la posibilidad de aportar nuevos informes que provocaron la ampliación de los metros cuadrados del local que ofreció, implica formular una mejora de su oferta y por lo tanto el reconocimiento de una ventaja especial al adjudicatario, sin que ello hubiere sido reconocido a otros oferentes […]”

Pero más curioso puede resultar ser como un trato desigual se puede presentar en la etapa de ejecución de un contrato administrativo. Y en lo relativo a ello cabe citar el fallo de la Corte Nacional JOSÉ CARTELLONE C.C.S.A. C. DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD[116].

En el mencionado caso, la empresa constructora JOSÉ CARTELLONE C.C.S.A., tenía a su cargo, conforme el contrato oportunamente celebrado con la D.N.V., la realización de una ruta. En la etapa de ejecución de obra, la contratista reclamó mayores costos por lo que debió afrontar para obtener agua suficiente para la obra, frente a la disminución extraordinaria e imprevisible de lluvias en la zona. Llegados los autos a la Corte de Justicia Nacional, ésta confirmó el rechazo del planteo formulado en base a los siguientes argumentos: “[…] Cabe confirmar la sentencia que rechazó los mayores costos reclamados por la firma actora -derivados de la falta de agua en la zona de obra- toda vez que aquélla debió obrar con pleno conocimiento de las cosas al celebrar el contrato -art. 902, Cód. Civil-, en cuanto la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado económico del convenio, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar -art. 512, Cód. Civil- […] No corresponde aceptar el reclamo de mayores costos -en el caso, derivados de la obtención de agua para la construcción de la obra-, si ellos tuvieron origen en la falta de previsión del contratista, pues se atentaría contra el principio de igualdad de los oferentes que debe presidir toda contratación administrativa. […] En efecto, Capdevila Empresa Constructora S.A. fue la única firma interesada que previó en su oferta el costo del transporte tanto para el regado como para la elaboración de hormigones, en tanto que la empresa demandante -y otras cinco oferentes- tuvieron en cuenta los equipos sólo para el regado sin haber considerado el transporte del agua (ver peritaje, en especial fs. 204 vta./205) […]”.

Por último, cabe señalar y remarcar que las consecuencias PRÁCTICAS más destacables que derivan del principio de igualdad, sumado al de concurrencia, serían las siguientes:

- La prohibición de cualquier cláusula o condiciones discriminatorias, que pudieran incluirse en los pliegos de bases de la contratación, de las que pudiera derivarse, "de iure o de facto", situaciones discriminatorias o prácticas restrictivas según el domicilio, la lengua, la experiencia regional, la ubicación de instalaciones, depósitos o talleres en el territorio de cada circunscripción, tipologías o marcas, especificaciones técnicas, etc., que no respondieran a necesidades concretas del contrato. Queda, pues, prohibida toda práctica de la cual pueda derivarse un trato de ventaja o privilegio para unas empresas respecto de otras".

- Prohibición de presentar varias ofertas por un mismo oferente. Es necesario que se mantenga la prohibición de que un licitador presente diferentes proposiciones. Ello ha de extenderse al supuesto en que esta presentación se efectúe mediante empresas participadas o dominadas, en la medida que pueda constituir una restricción de la competencia, ya que pueden representar un único centro de imputación final".

- Prohibición de introducir en el contrato alteraciones sustanciales después de la adjudicación. Los principios de publicidad y concurrencia en la celebración de los contratos administrativos, quedarían falseados si con posterioridad a la adjudicación se realizan modificaciones que entrañen una alteración sustancial de las prestaciones que constituyen su objeto".

-"Prohibición de contratos con artificial amplitud de objeto o con artificial división en lotes de un mismo objeto. La acumulación innecesaria de objetos en un mismo contrato supone un atentado contra los principios de concurrencia y libre competencia en la contratación pública. Los contratos tienen que ser planteados de modo que cada una de las prestaciones objeto de los mismos sea adquirida por la Administración Pública en las mejores condiciones de precio, calidad y seguridad. Tan artificial y, por tanto, ilegal, es el fraccionamiento del contrato cuando la naturaleza de su objeto no lo aconseje como la acumulación en un único contrato, con altísimos presupuestos, de objetos que podrían ser adjudicados individualmente o contratos de objeto más reducido".

- "Para que exista una efectiva concurrencia en la contratación pública, los criterios objetivos de valoración que han de servir de base a la adjudicación del concurso deben ser claros y precisos. Deben evitarse tanto los criterios excesivamente genéricos -que no vinculan en nada a la Administración-, como los excesivamente específicos, que pueden predeterminar al adjudicatario".

- "Particularmente graves son aquellas cláusulas que impiden o dificultan el acceso a la contratación, bien porque establezcan criterios de territorialidad o vecindad para participar en procedimientos de adjudicación, bien porque exijan la clasificación de licitadores cuando la ley no lo exige, o bien porque se exija a los licitadores una determinada forma jurídica para participar y concurrir a los procedimientos de adjudicación".

C) PRINCIPIO DE PUBLICIDAD (ART. 134 INC. B) DE LA LEY 8.706 Y ARTS. 3 INC. E), 9, 18, 22 Y 32 DEL DECRETO DELEGADO N°1.023/01): este principio trata, igualmente, de favorecer la máxima concurrencia competitiva en beneficio de los aspirantes a contratista, procurando el conocimiento suficiente, a través de la publicidad contractual, del objeto del contrato y de las restantes condiciones del mismo para que el potencial licitador pueda decidir si participa o no en la licitación convocada y las condiciones que ofrece a la Administración, en función de las necesidades de ésta, por lo que este principio se encuentra directamente vinculado con el de la transparencia[117].

Entiendo que el principio en tratamiento posee dos aspectos diferenciales que están íntimamente ligados pero merecen su análisis independiente:

a) PUBLICIDAD CONVOCATORIA: referido específicamente a la necesidad de que se utilicen todos los medios para que el procedimiento de convocatoria llegue a la mayor cantidad de potenciales oferentes posible, como aspecto esencial del procedimiento licitatorio.

En este sentido, entiende DROMI que la publicidad y de suyo, la difusión, es un valor instrumental, íntimamente unido al valor transparencia, del cual participa.

En cuantoal principio general del procedimiento administrativo, se manifiesta en forma especialen la licitación pública, procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad administrativa.

Considera que desde el llamado a Licitación, la publicidad significa la posibilidad de que el mayor número de interesados tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administración, ampliando así su concurrenciay competencia en un contexto de transparencia[118].

Es importante en consecuencia señalar, que la publicidad de las contrataciones administrativas no debe limitarse pura y exclusivamente a las publicaciones legales[119] ya que dicho principio debe ser interpretado en un sentido omnicomprensivo, total y absolutamente identificado con la transparencia, y tendiente a poner a disposición de la sociedad, en forma directa, toda la información atinente a los contratos administrativos, a su objeto, a sus condiciones, a su monto y a la empresa contratista[120].

b) PUBLICIDAD CONOCIMIENTO: se da en relación al desarrollo del procedimiento licitatorio, y tiene por objeto que los oferentes, y en general, los administrados, puedan conocer en todo momento, el estadía procedimental y el contenido de las actuaciones para ejercer sus prerrogativas como interesados legítimos o incluso, como simples interesados (control social de las adquisiciones del estado), salvo excepciones legal y debidamente fundadas[121].

Durante el desarrollo del procedimiento, la publicidad implica que la licitación debe efectuarse en forma pública. En este sentido, gran parte de los actos y hechos del procedimiento licitatorios son abiertos al público en general y a los licitadores en particular como sucede con la apertura de las ofertas[122].

En este orden de ideas, la publicidad, desde este punto de vista, se trata del acceso por parte de los interesados a una información exhaustiva sobre todo lo referente a la licitación de que se trata, lo cual requiere la publicidad de los aspectos relevantes del futuro contrato a efectos de permitir una mayor concurrencia de oferentes, el libre e irrestricto acceso de los oferentes a las propuestas de sus competidores una vez producido el correspondiente acto de apertura de propuestas, y a las actuaciones administrativas gestadas a tal efecto, y una amplia y profusa, formal y material, publicidad de todo lo referente y relativo al procedimiento selectivo y al contrato ya celebrado[123].

La importancia de este principio es obvia, ya que la publicidad tiende a resguardar que todo se hará correctamente[124].

En cuanto a ello, no debe perderse de vista que la evolución tiene como punto de partida la idea de que la información administrativa debe estar a disposición del público en general, excepto aquella que expresamente la ley indique que deba mantenerse en secreto o reservada[125].

Esta faceta de la publicidad, hace al necesario control del procedimiento por parte de los participantes y de la sociedad toda y se conjuga, vía derecho a la información, con el principio de transparencia.

En palabras de María Angélica GELLI[126]: “…La contratación pública debe ser transparente para evitar la corrupción administrativa. El deber pesa sobre ambos contratantes y facilita la participación ciudadana en el control, mediante el acceso a la información pública. […] El derecho fundamental de acceso a la información tiene, en materia de contratación pública, un papel relevante. Precisamente, porque el conocimiento, la divulgación de las acciones estatales pueden favorecer los controles y las rectificaciones necesarias.”

En sentido complementario a lo expuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un reciente pronunciamiento ha dicho que: “[…] Para asegurar la publicidad de los actos de gobierno que caracteriza a un sistema republicano y garantizar el correlativo derecho a la información, en el caso de los beneficios de planes de ayuda social, no resulta suficiente con dar a conocer las normas que establecieron programas sociales, las partidas de presupuesto ejecutadas en ese marco o información estadísticamente cuantitativa relativa al número total de los beneficiarios, por el contrario, la publicidad debe atravesar todas las etapas del accionar público y decantar desde la norma general a todo lo que hace a su instrumentación particular, ya que solo así es posible prevenir en forma efectiva la configuración de nichos de impunidad. […] Tratándose de información de carácter público, que no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina, la legitimación para presentar solicitudes de acceso debe ser entendida en un sentido amplio, sin necesidad de exigir un interés calificado del requirente, es decir que la sola condición de integrante de la comunidad resulta suficiente para justificar el pedido, pues el acceso a la información tiene como propósito coadyuvar a que los integrantes de la sociedad ejerzan eficazmente el derecho a saber, por lo que el otorgamiento de la información no puede depender de la acreditación de un interés legítimo ni de la exposición de los motivos por los que se la requiere […]”[127].

Debemos recordar además que la Argentina ha aprobado por Ley N°26.097, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que determina que transita en este mismo sentido, en tanto prevé que: "Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia, criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas: a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre litaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas" (art. 9° apartado I inciso a); la Convención Interamericana Contra la Corrupción, aprobada en la Argentina por Ley Nº 24.759, en cuanto dispone que: "A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas" (art. III apartado 5°).

El Régimen Nacional de Contrataciones del Estado recepta estos principios, en igual sentido que los principios anteriormente analizados, dando comienzo a su reglamentación en el art. 3º incs. “c” y “d” del Decreto Nº 1023/01. Numerosos son los artículos en donde se conjuga la publicidad con la transparencia[128], buscando como objetivo final evitar conductas corruptas o que promuevan el favoritismo entre los funcionarios públicos y los oferentes o intervinientes del procedimiento de contratación.

En el caso de la Provincia de Mendoza se ha producido una modificación cuestionable, relativa a que el actual Régimen de Contrataciones, previsto en la Ley de Administración Financiera de Mendoza, atento a que se ha eliminado (para la mayoría de las Licitaciones Públicas[129]) el requisito de publicidad que anteriormente se le daba a los procedimientos licitatorios,[130] mediante la publicidad en el Boletín Oficial[131].

El mencionado régimen legal, luego de receptar a la publicidad y transparencia como principios rectores en materia de contratación administrativa[132], determina que la convocatoria a licitación pública, y mecanismos complementarios, debe publicarse como mínimo una vez en la página Web de la Dirección General de Contrataciones Públicas y Gestión de Bienes.[133]

El sistema legal deja a criterio del Órgano Licitante, cuando este lo considere conveniente, la implementación de otros medios que según la naturaleza del procedimiento aseguren el principio de publicidad del mismo.

En este contexto el órgano Rector (Dirección General de Contrataciones Públicas y Gestión de Bienes) ha emitido las Disposiciones Nros. 374/16 y 652/16 en las cuales se precisan los plazos y medios por los cuales deben efectivizarse las publicaciones requeridas y aquellos supuestos en que las mismas no son necesarias para dotar de validez a la adquisición (ej. Convenios entre entidades estatales, etc.).

C) TRANSPARENCIA (art. 134 inc. c) de la ley N°8.706 y arts. 3 inc. c, 9 y 17 del Decreto Delegado N°1.023/01): El principio de transparencia se encuentra encaminado a conseguir la máxima igualdad entre los licitadores, facilitándoles los datos necesarios para participar en la licitación, especialmente los referidos a los requisitos de capacidad y solvencia exigidos a los licitadores y los criterios de selección del contratista.

Este principio es complementario del de publicidad y concurrencia, persigue la actuación objetiva de la Administración en el procedimiento de contratación, preservando la igualdad de trato a todos los licitadores, considerándose a una exigencia impuesta a la Administración derivada del principio de igualdad que debe mantenerse durante todo el procedimiento de selección del contratista[134] y de su posterior contrato.

Así mismo, el principio obliga a suministrar la máxima información a los licitadores no sólo de los pliegos y documentación complementaria, sino en relación con las decisiones adoptadas en la celebración de un contrato y sus derivados[135].

Finalmente, no podemos dejar de mencionar y remarcar para el caso, que el principio de transparencia en las contrataciones administrativas, exige observar debidamente los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad[136] ya que, como bien se ha dicho, el principio de transparencia aparece consignado como el cumplimiento cabal de todos los otros principios de la licitación, y entendemos que los engloba.

Precisamente, con respecto a este tema, el art. 9° apartado I) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción determina que: "Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia, criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas: a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas; b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación; c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos; d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo; y e) Cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de capacitación".

Asimismo, el art. III de la Convención Interamericana contra la Corrupción establece que "A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública; 2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta; 3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades; 4. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la publicación de tales declaraciones cuando corresponda; 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas; 6. Sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción; 7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes; 8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno; 9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas; 10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción; 11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción; y 12. El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público".

VIII. A modo de conclusión [arriba] 

El análisis efectuado precedentemente me permite concluir expresando que, si bien son conocidas las críticas que en términos generales ese le imputan a la Licitación Pública como procedimiento previo y obligatorio de conformación de los contratos administrativos (excesivo formalismo; excesivos tramites y papeleo; inclusión de impugnaciones o recursos administrativos dilatorios; imposibilidad de utilización en casos de urgencia comunes en el estado moderno, etc.) lo cierto es que desde lo inmemoriales antecedentes de su utilización (que se remontan incluso al Código de Hammurabi), no se ha podido diseñar un procedimiento más idóneo para garantizar la trazabilidad y transparencia en el manejo de los recursos públicos para lograr las adquisiciones más convenientes para el Estado, garantizando además la participación libre de los interesados, entendiendo que la debida incorporación de los principios antedichos en los plexos normativos regulatorios, así como la implementación a través de agentes idóneos en la materia, llevarían a reposicionar la misma disminuyendo los efectos adversos que se asignan y maximizando sus ventajas que hace al mantenimiento, en definitiva, del sistema republicano de gobierno.

Notas [arriba] 

[1] El autor es Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la U.N.Cuyo, Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, y Diplomado en Abogacía Estatal de la ECAE dependiente de la Procuración del Tesoro de la Nación. Es Director de Asuntos Administrativos de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Mendoza, profesor de Derecho Administrativo y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Champagnat.
[2] Reproduce con algunas diferencias el anterior art. 1.137 del Código Civil vigente por Ley N° 340.
[3] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, cuarta edición actualizada, Lexis Nexis, Buenos Aires, 1998, p. 20.
[4] Coviello, Pedro J. J., “La teoría general del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la CSJN”, en Cassagne, Juan C. -Rivero Ysern, Enrique (directores), La contratación pública, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, Tomo 1, ps. 89 y ss.
[5] Sobre el tema del Derecho Administrativo como régimen exorbitante y su contenido actual, ampliar en: Comadira, Julio Rodolfo -Escola, Héctor Jorge -Comadira, Julio Pablo (coordinador, colaborador y actualizador), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 15 y ss.
[6] CSJN, 1965, “Cooperamet c/ Instituto Argentino de Promoción del Intercambio”, Fallos: 263:510.
[7] CSJN, 29/03/1990, “Dulcamara SA. c/ ENTel. s/ cobro de pesos”, Fallos: 313:376 (en especial, voto del Dr. Fayt).
[8] CSJN, 22/12/1993, “Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 316:3157.
[9] CSJN, 26/04/1984, “Gas del Estado Sociedad del Estado c/ Lindoro I.C.S.A.”, Fallos: 306:328.
[10] CSJN, 02/03/1993, “CinplastI APSA. c/ ENTel s/ ordinario”, Fallos: 316:212.
[11] CSJN, 03/03/1992, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/Cobro de australes”, Fallos: 315:158.
[12] CSJN, 26/10/1993,“Serra, Fernando Horacio y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 316:2454.
[13] CSJN, 05/04/1995, “Gypobras S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/ contrato de obra pública”, Fallos: 318:441.
[14] CSJN, 17/02/1998, “S.A. Organización Coordinadora Argentina c/ Secretaría de Inteligencia de Estado”, Fallos: 321:174.
[15] CSJN, 22/05/2007, “Pluspetrol Energy S.A. c/ENRE resol. 458/02”, Fallos: 330:2286.
[16] Marienhoff, Miguel S., op. cit., ps. 39 y ss.
[17] CSJN, 1976, “Metalmecánica S.A.C.I. c/ Nación”, Fallos: 296:672.
[18] -Mendoza, art. 37 (Ley N°8.706 y Decreto N°1.000/15); -San Juan; arts. 189 inc. 20) y 251 incs. 6) y 7) de la Constitución de la Provincia, Ley Nº 2.139 y modif., Ley Nº 2.139, Decreto Reglamentario Nº 42/79 (complementado por Decreto Nº 119/91), Ley Nº 3.969/74, Decreto Nº 1.092/00; -Misiones; art. 70 de la Constitución Provincial, Ley Nº 2.303 y sus modif.; -Tucumán; ART. 12 de la Constitución Provincial, Ley Nº 6.970 y mod., Ley Nº 6.981; -Salta; art. 168 de la Constitución de la Provincia, Ley Nº 6.838, Decreto Nº 59/95, Decreto Reglamentario Nº 1.448,; -La Rioja; art. 72 de la Constitución Provincial, Ley Nº 3.462 y mod., Decreto Reglamentario Nº 1.067/75; -Córdoba; art. 74 de la Constitución Provincial, Ley Nº 7.631, Ley N° 9.086, Ley N° 9.331, Decreto 73/05, Decreto Reglamentario Nº 1.882/80; -Chubut; Ley N° 5.447, Decreto Reglamentario Nº 777/06; -Catamarca; arts. 174 y 178 de la Constitución Provincial, Ley Nº 4.938; -Entre Ríos; art. 80 de la Constitución provincial, Ley Nº 5.140; -Tierra del Fuego; arts. 74 y 78 de la Constitución Provincial, Decreto Reglamentario Nº 1.505/02, Ley Nº 6 y Nº 495; -La Pampa; art. 42 de la Constitución Provincial, Ley Nº 3, Decreto-Acuerdo Nº 470/73 y modif., Decreto-Acuerdo Nº 2.272/74, Decreto-Acuerdo Nº 520/78, Decreto-Acuerdo Nº 1.457/79 y Decreto-Acuerdo Nº 2.626/86; -Neuquén; art. 80 de la Constitución Provincial, Ley Nº 2141, Decreto Reglamentario Nº 2.758/95; -Santa Cruz; art. 59 de la Constitución Provincial, Ley Nº 760, Decreto Nº 1.847/72.
[19] -Buenos Aires; Ley Nº 7.764/71, Decreto Reglamentario Nº 787/04, Decreto 1.648/02. -Santa Fe; Decreto Nº 124.715/08, Ley Nº 12.105/03, Ley Nº 12.510/03, Decreto Ley Nº 1.757/56), Decreto Nº 2809, Decreto Nº 1.247/08, Decreto Nº 2.846/02 San Luis (Ley Nº5172): sólo impone este procedimiento para los Concejos Deliberantes, para servicios públicos y en tanto exista obligación normativa (art. 258). -Buenos Aires (Ley Nº 7764/71, Decretos Nros. 1648/02 y 787/04) sólo para la obra pública superior a $1.000 moneda nacional (art. 193 inc. 7).Chubut (Ley Nº5447, D. Reglamentario Nº777/06).
[20] Decreto Delegado N|1023/01 y Reglamentario N°893/12 de la Nación; CABA, (Decreto Nº754/08.
[21] Esta postura ha plasmado con alguna deficiencia (ya que se prevé solo para la omisión de licitación pública y no para los procedimientos de excepción) en la parte final del art. 140 de la Ley N°8.706 de Mendoza, en cuanto expresa: Todo contrato que se materialice sin la aplicación del procedimiento de Licitación o Subasta Pública cuando correspondiere legalmente, o que importe desdoblamiento de las contrataciones para evitar la implementación del mismo, será considerado groseramente viciado con los efectos previstos en la Ley Nº 3909, para los actos jurídicamente inexistentes, salvo las excepciones legalmente establecidas”.
[22] DROMI, Roberto, en “La Licitación Pública”, 2017, Ciudad Argentina, Bs. As., p. 90/91.La definición tiene mínimas diferencias (se incluye el vocablo “pública”, y la parte final referida a que ante la eventual inexistencia de oferta conveniente para la administración ésta podrá disponer fundadamente el fracaso del procedimiento).
[23] Farrando I. y Martinez Patricia, “Manual de Derecho Administrativo”, Depalma, 1996, Bs. As., 308/309, en similar sentido desarrolla este tema Miguel Marienhoff.
[24] BANDEIRA DE MELO, Celso Antoni, "Curso de Derecho Administrativo", México, Editorial Porrúa, 2006, pág. 41.
[25] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ Tomás Ramó, "Curso de Derecho Administrativo", Madrid, Buenos Aires, Editorial Thomson - Civitas y LA LEY, 2006, T. I,.pág. 443.
[26] PARADA, Ramón, "Derecho Administrativo", Madrid, Editorial Marcial Pons, 1999, T. I, pág. 424.
[27] COMADIRA, Julio Rodolfo y ESCOLA, Héctor Jorge "Derecho Administrativo Argentino", México, Editorial Porrúa, 2006, págs. 53/54.
[28] CSJN 1993/12/22, JA, 1994- III-337, Fallos 316:3157, comentado en Julio Rodolfo Comadira "Elementos de Derecho Administrativo", Buenos Aires, Editorial LA LEY, 2005, pág. 278; y "El Rincón de los Artistas S.R.L. c/Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro", CSJN 2003/09/30, LA LEY del 3/03/2004, pág. 9.
[29] MARIA DIEZ, Manuel, "Manual de Derecho Administrativo", Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1997, T. I, pág. 526.
[30]ALVAREZ, Sebastián, "Principio de legalidad en materia de contratos administrativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", RAP n° 382, publicado on line: http://ww w.revistarap.com.ar/D erecho/administ rativo/contrato s_administr ativos/1adm00480 99969000 .html.
[31] Se aleja, en este sentido, de la doctrina judicial sentada por la CSJN, que en forma reiterada ha negado incluso esta posibilidad, con fundamento en el principio de “congruencia” (no aplicable en la órbita administrativa). Ver fallo en causa “LixKleet” (31/07/12), entre otras. Expresó en el mismo que: “…Por último, la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa no es procedente en el sub examine, toda vez que ella importaría una grave violación al principio de congruencia, puesto que la actora fundó su demanda de "cobro de pesos" en el supuesto incumplimiento contractual, y no en la institución citada.
En este sentido, cabe recordar que esta Corte ha resuelto que los presupuestos de procedibilidad de la acción de enriquecimiento sin causa deben ser previstos al incoarse la demanda, así como también que la carga de su prueba corresponde a la actora, circunstancias que no acontecieron en la causa (Artículos 163, inc. 6, 330 y 337, segunda parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Fallos: 292:97)….”.
[32] La CSJN ha sostenido que... "cuando el Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público"..., Conf. Fallos 315:158; 316:212; 321:714 y 329:809.
[33] Para Luciano Caparroz, lo “negativo del fallo, … es que al no acordársele vigencia sociológica (o sea, efectiva aplicación) al principio de responsabilidad, (al cual ni siquiera lo mencionó el fallo), si existió un agente o funcionario público que probadamente contrató en forma "verbal" cuando la ley se lo prohibía, el mismo quedó impune por ausencia de sanción...”. (“Los contratos administrativos y la valoración de sus principios”, Caparroz, Luciano, LA LEY 25/09/2012, 25/09/2012, 5 - LA LEY 2012-E, 411; Cita Online: AR/DOC/4894/2012.
[34] En este tema se ha seguido a DROMI, Roberto, en la “Licitación Pública”, Ed. Cdad. Argentina, 2017, Bs. As., p. 97/98, no textual.
[35] La C.S.J.N. nulificó un procedimiento en el cual se insertaron cláusulas que no respetaron normas de superior jerarquía sobre disposición y administración de bienes estatales (CSJN: 30/09/03, “El Rincón de los Artistas c. Hospital Nac. Profesor Alejandro Posadas s/ ordinario”, Fallos: 326:2700. Igual postura en fallos citados “Calipsa” y “Espacio”.
[36] CSJN, Fallos 311:2831.Igual posición ha sostenido en "Hotel Internacional de Iguazú v. Nación Argentina", Fallos 308:618 ; Fallos 311:2831, y "Vicente Robles S.A. v. Nación Argentina", Fallos 316:382 , entre otros..
[37] S.C.J.Provincia de Mendoza, 20/10/1998.
[38] S.C.J.Provincia de Mendoza, 11/07/2008.
[39] S.C.J.Provincia de Mendoza, 03/08/2009.
[40] Debe recordarse que el principio de “igualdad” supone igual tratamiento para situaciones iguales (CSJN; 199:268; 27:414) permitiendo que se establezca distinto tratamiento para diferentes situaciones.
[41] DROMI, Roberto, “Licitación Pública”, Cdad. Argentina, 2017, Bs. As., p. 104.
[42] COMADIRA, Julio Rodolfo, en “La Licitación Pública”, Lexis Nexis, Bs. As,, 2006, p. 48.
[43] Es una práctica generalizada en la provincia de Mendoza realizar adjudicaciones sin precisar en forma concreta las razones que motivan el rechazo de las ofertas no adjudicadas (por ej. Inconveniencia económica, falta de cumplimiento de arts. específicos de los Pliegos de Condiciones u otros defectos) lo que dificulta el ejercicio del derecho de defensa para los oferentes que no resultan adjudicados.
[44] Al decir de Comadira, en caso contrario, por su omisión o cumplimiento gravemente defectuoso, genera las consecuencias atribuidas por la ley a esa clase de vicios, esto es, la nulidad absoluta e insanable por violación de las formas esenciales (art. 14 inc. b) de la LNPA). Ob cit. p. 49.
[45] Vg. Arts. 43, 44 y cc de la Ley N° 7.412..
[46] La mencionada resolución, conforme surge de su considerando sexto, fue emitida por requerimiento expreso de la Fiscalía de Estado efectuado en dictamen N°1861/12.
[47] Estos son: para modificaciones tarifarias, contravenciones graves a las normas contractuales de concesión, conductas reñidas de la competencia, decisión sobre planificación, conveniencia y oportunidad del servicio y/o sus modalidades y violación grave de los derechos de los usuarios.
[48] Ver en este sentido el fallo "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo", CSJN, 18/08/16.
[49] BANDEIRA DE MELO, Antonio, ob. cit., pág. 74.
[50] DROMI, José R., "Renovación axiológica y normativa de la licitación pública",en Revista de Derecho Público de la Editorial Rubinzal Culzoni, Contratistas del Estado, T. 2006 - 1., pág. 87.
[51] Roberto Dromi, lo ubica dentro de los caracteres especiales de la licitación.
[52] BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de la Constitución Reformada", t. 1, Ediar, p. 428, n° 60.
[53] ESCOLA, Héctor, “Tratado General de Procedimiento Administrativo”; Bs. As., 1981, p.126.
[54] COMADIRA, Julio R. en “La Licitación Pública”, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 32.
[55] COMADIRA, Julio R., ob. cit. p. 33.
[56] CSJN, 07/12/2001, “Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas s/sumario”, Fallos: 324:4199.
[57] COMADIRA, Rodolfo, ob. cit. p. 29.
[58] Conf. “Hotel Internacional Iguazú”; Dulcamara Sa”; 29/03/90; Fallos: 313:376; también en “Radeljak”, Fallos: 311:2831, entre otros. El igual sentido se ha manifestado la PTN en Dictámenes: 235:326; 244:434 y 728:245-101, entre otros.
[59] La Ley N°3.909 de Mendoza, no recepta en forma expresa el citado principio, el cual surge de los artículos mencionados como aplicaciones del mismo, habiendo sido además reconocido como “implícito” en el ordenamiento jurídico provincial, por la S.C.J.Provincial (vg.: “Soc. Anónima Electroquímica Mendocina c. Provincia de Mendoza s/APA”, Expte. 68.431, Sentencia de fecha 28/10/2003). El proyecto de modificación que tramita en la Legislatura en la actualidad lo prevé expresamente en su art. 1 inc. 3, e).
[60] COMADIRA, Rodolfo, en ob. cit. p. 34/35.
[61] En el dictamen emitido, expediente N°2974-D-2016-30093 “S/remodelación y puesta en valor del Arco de Desaguadero y Villa Desaguadero la Paz”, se había dispuesto excluir la oferta de un oferente por cuanto la garantía de mantenimiento de oferta era menor al exigido por un monto muy pequeño frente al que correspondía (diferencia en menos de $1784 frente a una garantía de $887.236 que era la requerida).
[62] Posición que ya sostenían CANOSA, ARMANDO – MIHURA ESTRADA, GABRIEL, El procedimiento de selección del contratista como procedimiento administrativo especial, JA, 1996-I.
[63] COMADIRA, Rodolfo, ob. cit. P. 39.
[64] MORENO, Diego Younes, “Curso de Derecho Administrativo", Bogotá - Colombia, Editorial Temis, 1997, págs. 9/10.
[65] DROMI, Roberto José "Renovación axiológica y normativa de la licitación Pública", ob. cit. p. 88.
[66] LINARES, Juan Francisco, "Valoración de los sistemas de selección del contratista", en "Contratos Públicos", Mendoza, Universidad de Mendoza, Universidad de Cuyo, 1980, Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, pág. 183.
[67] "Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la Contratación Pública", Ministerio de Hacienda Español, Secretaría General Técnica, Subdirección General de Información, Documentación y Publicaciones, Centro de Publicaciones, Año 2004, pág. 60/61.
[68] BOQUERA OLIVER, José M., Valoración de los sistemas de selección del contratista”, Primer Congreso Internacional y IV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo”, Mendoza, 1977.
[69] ARTICULO 60 de la Ley N°3.909: “El vicio del acto es grave:... b) Si se ha emitido omitiendo el cumplimiento previo de algún trámite sustancial”.
[70] S.C.J. de la Provincia de Mendoza; Expte.: 104321 – “GOBIERNO DE MENDOZA Y OT. EN J. TAM SA C/ GOBIERNO DE MENDOZA Y OT. P/ D Y P, Fecha: 16/05/2013”; SALA N° 1°. En la misma se niega indemnización a la reclamante, quien entendía que debía haber sido la adjudicataria en virtud de haber ofertado el precio más bajo, frente a lo cual, al resolver el tribunal cimero provincial entendió que el procedimiento carecía de vicios que justificaran el reclamo aludido, en tanto: a) En el Pliego de condiciones figura que la obra es a Ajuste alzado y el Presupuesto tiene carácter referencial y estimativo ; b) La Comisión de estudio de Propuestas concluyó que la accionante no estaba en condiciones de ejecutar la obra por falencias técnicas y contables que detalló (irregularidades en el plan de trabajo, nómina de obras ejecutadas, integración del capital social, ausencia del balance de corte y registros contables, etc); c) La comisión fundó las razones por las que la adjudicataria sí había cumplido los requisitos establecidos en el pliego y poseía suficiente capacidad técnica y económica para ejecutar la obra; d) La Administración a través del área competente aportó las razones por las cuales una oferta resultaba más conveniente que la otra; e) Contaduría efectuó la imputación definitiva del gasto con indicación de la partida; f) La accionante no probó que las causas por las que se la excluyó de la licitación no fuesen reales (subrayado me pertenece).
[71] Conviene tener presente que la Procuración del Tesoro de la Nación, ha considerado que los principios que informan la licitación pública no son exclusivos de esta, sino que le son aplicables, por extensión analógica o interpretativa, a los demás procedimientos de selección del cocontratante (PTN, Dictámenes: 199:119, III.2).
[72] FARRANDO I, y MARTINEZ P, en “Manual de Derecho Administrativo”, Depalma, 1996, Bs. As., p.199.
[73] DROMI, Roberto, “Licitación…”, p. 127 y 131.; CAPARROZ, Luciano, en “Los contratos administrativos y la valoración de sus principios”. LA LEY 25/09/2012, 25/09/2012, 5 - LA LEY2012-E, 411, Cita Online: AR/DOC/4894/2012.
[74] PTN, Dictámenes: 251:851; 248:231.
[75] DROMI, Roberto, “Licitación..”, ob. Cit. P. 123/124.
[76] Art. 28 del Decreto N°1.023/01 “PERSONAS NO HABILITADAS. No podrán contratar con la Administración Nacional: a) Las personas físicas o jurídicas que se encontraren sancionadas en virtud de las disposiciones previstas en los apartados 2. y 3. del inciso b) del artículo 29 del presente. b) Los agentes y funcionarios del Sector Público Nacional y las empresas en las cuales aquéllos tuvieren una participación suficiente para formar la voluntad social, de conformidad con lo establecido en la Ley de Etica Pública, N° 25.188. c) (Inciso derogado por art. 19 de la Ley N° 25.563 B.O. 15/2/2002. Vigencia: a partir de su promulgación). d) Los condenados por delitos dolosos, por un lapso igual al doble de la condena. e) Las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la Administración Pública Nacional, o contra la fe pública o por delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción.f) Las personas físicas o jurídicas que no hubieran cumplido con sus obligaciones tributarias y previsionales, de acuerdo con lo que establezca la reglamentación. g) Las personas físicas o jurídicas que no hubieren cumplido en tiempo oportuno con las exigencias establecidas por el último párrafo del artículo 8° de la Ley N° 24.156. h) Los empleadores incluidos en el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL) durante el tiempo que permanezcan en dicho registro. (Inciso incorporado por art. 44 de la Ley N° 26.940 B.O. 2/6/2014).
[77] Obligatoriedad: Este Registro será de uso obligatorio para los organismos comprendidos en el Artículo 4 inciso a. de la Ley N° 8706. Además se invita a hacer uso del mismo a los organismos comprendidos en el inciso b. de dicho artículo. Prohibiciones para Inscribirse: no podrán inscribirse en el RUP las personas que: a. No estén legalmente capacitados para contratar. b. No posean certificado de cumplimiento fiscal expedido por la Administración Tributaria Mendoza. c. Posean sanción de suspensión en el RUP por el Órgano Rector del Sistema de Contrataciones y Gestión de Bienes, durante la vigencia de la misma. d. Hayan sido sancionados con la pena de eliminación del RUPI. e. Los que continúen la persona de proveedores que estén sancionados con suspensión o eliminación, cuando existan indicios suficientes, por su gravedad, precisión y concordancia para presumir que media en el caso, una simulación con el fin de eludir los efectos de las sanciones impuestas a los antecesores. f. Los agentes y funcionarios del Sector Público Provincial. g. Las personas jurídicas con fines de lucro, en las cuales participen agentes o funcionarios del Sector Público Provincial y estos tengan participación social o cargos con facultad decisoria. La presente prohibición se extiende a los apoderados que representen al proveedor. h. Las personas físicas que hayan sido declaradas en quiebra. i. Las personas jurídicas que se hayan presentado o hayan sido declaradas en quiebra o liquidación. j. Estar registrado en el listado provincial de deudores alimentarios. k. Estar comprendido en el Registro de Obstaculizadores de Lazos Familiares según Ley 7644…”.
[78] BAÑULS, José Antonio Ivars, "La Contratación de las Administraciones Públicas Ajustada a la Ley de Contratos del Sector Público", José Vicente Catalá Martí - Coordinador, Madrid, Editorial Thomson - Civitas, 2008, pág. 52.
[79] LUCERO ESPINOSA, Manuel Lucero, "La Licitación Pública", México, Editorial Porrúa, 2009, pág. 112.
[80]COMADIRA, Julio Rodolfo, "La Licitación Pública", Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, 2006.
[81] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo García y FERNANDEZ, Tomás Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", Madrid, Editorial Thomson - Civitas y LA LEY, 2006, T. I, pág. 112.
[82] BAÑULS, José Antonio Ivars, "La Contratación de las Administraciones Públicas Ajustada a la Ley de Contratos del Sector Público", José Vicente Catalá Martí - Coordinador, Madrid, Editorial Thomson - Civitas, 2008, pág. 53-
[83] BAÑULS, José Antonio Ivars, ob. cit., pág. 53.
[84] ESCOLA, H.J., “Tratado de los contratos Administrativo”, T I, cit. P. 334.
[85] COMADIRA, Rodolfo, “La …”, ob. cit. P. 100.
[86] BAÑULS, José Antonio Ivars, ob. cit., pág. 53.
[87] CASSAGNE Juan Carlos, “LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA ESTATAL”, Ed. La Ley, Cita Online: AR/DOC/20840/2001.
[88] Ley Nº 26.097 del 10/05/2006: “Art.1º Apruébese la CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCION, adoptada en Nueva York, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, el 31 de octubre de 2003, que consta de SETENTA Y UN (71) artículos, cuya fotocopia autenticada forma parte de la presente ley.”
[89] Mención especial merecen los considerandos del Decreto Nº 1023/01, en especial el 15º, el cual indica: “Que resulta necesaria la supresión de regímenes especiales aprobados por ley, a los efectos de dar uniformidad a los procedimientos de selección que emplean los distintos organismos, eliminándose así la limitación que significa, para la concurrencia de oferentes, la necesidad de conocer cada uno de los regímenes previo a la presentación de las ofertas, lo que encarece los costos de presentación y, en consecuencia, los precios que paga el Estado por los bienes y servicios que recibe.”
[90] Ley Nº 8706/2014.
[91] La derogada Ley de Contabilidad Pública de Mendoza (Nº 3799) poseía una pauta orientativa de similares características indicando: “Art. 37.- El Poder Ejecutivo determinará las condiciones generales y particulares para las licitaciones de modo que favorezcan la concurrencia de la mayor cantidad posible de oferentes, el tratamiento igualitario de los mismos y el cotejo de ofertas y condiciones análogas.”
[92] BALBIN Carlos F., ob. cit Nº 4, pág. 517.
[93] DROMI Roberto, ob cit. Nº 7, pág. 319 y ss.
[94] Art. 135 de la Ley Nº 8706/14: Créese el Registro Único de Proveedores, en el que se deberán inscribir los proveedores de bienes y servicios que deseen contratar con los órganos incluidos en la presente norma, donde se consignarán sus antecedentes legales, económicos y comerciales. Los procedimientos de inscripción deben ser simples, gratuitos, rápidos y asistidos conforme lo establezca la reglamentación. La tramitación de las respectivas inscripciones deberá realizarse en forma electrónica en la página Web de la Dirección General de Contrataciones Públicas y Gestión de Bienes. El Decreto Reglamentario establecerá las funciones, requisitos y el uso del mismo. Art. 136. - Podrán contratar con la Administración Provincial todas las personas físicas o jurídicas con capacidad para obligarse y que no se encuentren alcanzadas por las causales de inhabilitación previstas en la reglamentación. Estos artículos han sido reglamentados por el art. 135 del Decreto Nº 1000/15.
[95] La Ley 3799 -actualmente derogada- preveía la inscripción en un Registro Voluntario de Proveedores. Art. 37: “Se exigirá como condición para contratar con la Administración Pública, en los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Municipalidades y otras personas de derecho público, demostrar su condición de inscripto en los impuestos nacionales y provinciales, en el sistema único de previsión social e inscripto en el Registro Voluntario de Proveedores dependiente de la Dirección de Compras y Suministros del Ministerio de Hacienda.”
[96] C.S.J.N, 27/02/1986, “ZUBDESA S. A.I:F.I. C. MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES”, Ed. La Ley, Cita Online: AR/JUR/1450/1986.
[97] S.C.J. BS. AS., 03/04/2008, “FEDERACIÓN DE CLÍNICAS, SANATORIOS, HOSPITALES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS PRIVADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (FE.CLI.B.A.) S/ INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 88 INC. "B", 95 INC. "F" Y 98. REGLAMENTO DE CONTRATACIONES”, Ed. La Ley, Cita Online: 14/143959.
[98] Dictamen emitido en expte. N° 2239-D-2016-30093 “PUESTA EN VALOR CENTRO CIVICO DE LA CIUDAD DE MENDOZA”, N°1131/16, de Fiscalía de Estado, entre otros, en el cual se precisa que la sensible diferencia entre la presupuestación original y la que se propone ampliar para adjudicar puede resultar atentatoria de este principio.
[99] Dictamen emitido en expte. N°2317-D-2015-05179 –FISCALIA DE ESTADO –“APROCAM- SOLIC. INTERV. DE F.E. ANTE MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS -REF. LICITACION Nº 1034 -EXPTE. 1873-LE-14 CONCESION A LAS EMPRESAS DORISOL S.A. MERCOSUR LOGISTICA INTEGRAL S.A. EAG S.A. UTE POR IRREGULARIDADES”; N° 716/17, en el cual, frente a denuncias efectuadas por APROCAM, se expresó que: “… Cabe destacar que a los efectos de analizar la razonabilidad del precio del pliego de condiciones (y sin que ello importe manifestación respecto de la valoración que en su momento haya efectuado la autoridad competente) deberá siempre estarse a la razonable trascendencia y relevancia económica del objeto licitado (obra, bien o servicio), lo que es de práctica administrativa inveterada y cuya merituación corresponde siempre a la Administración efectuar. En este caso conforme a las constancias de fs. 156 vta. la obra asciende a la suma de $ 23.769.230, por lo que el valor del pliego representa menos del uno por ciento del total de la obra licitada… Esta Dirección no desconoce que existen regímenes legales que establecen un máximo para el precio del pliego, y que lo regulan en proporción al monto de la obra, pero claramente no es el caso traído a análisis toda vez que del estudio del plexo de normas vigentes al momento del llamado no existe tal tope o precio máximo de referencia…”.
[100] Suprema Corte de Justicia de Mendoza; Establecimientos Metalúrgicos Dobe SCA c/Gob. De Mendoza p/APA”; (Nº58.449 , 21/09/98).
[101] COMDIRA, Julio R., ob. cit., pág. 63.
[102] ESPINOSA, Manuel Lucero, "La Licitación Pública", México, Editorial Porrúa, 2009, pág. 112.
[103] SALOMONI, Jorge Luís, ob. cit., pág. 108. Ver igualmente "Espacio S.A. c/Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos", CSJN 1993/12/22, JA, 1994 - III - 337, Fallos 316:3157; y "El Rincón de los Artistas S.R.L. c/Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro", CSJN 2003/09/30, LA LEY del 3/03/2004, pág. 9.
[104] DROMI, Roberto, “Licitación…”, ob. cit. P. 134.
[105] COMADIRA, Julio R., ob. cit., pág. 93.
[106] DROMI, Roberto, “Licitación…”, ob. cit. P. 135.
[107] PTN, Dictámenes, 159:326; 164:82; 202:48.
[108] GELLI, “CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA, COMENTADA Y CONCORDADA”, Tercer Edición Ampliada y Actualizada, Ed. La Ley, Año 2003, pág. 136.
[109] Art. 3.- Principios generales. Los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas, serán: […] f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes.
[110] Art. 134. - Los principios generales a los que deberán ajustarse los procedimientos de contrataciones de la Administración Provincial serán: b. Concurrencia de interesados, promoción de la competencia y oposición entre oferentes, dando oportunidad de subsanar deficiencias no sustanciales, siempre que no se alteren los principios de igualdad y transparencia; […] e. Igualdad de tratamiento para los oferentes.
[111] Conforme doctrina sentada en reiteradas oportunidades por la Procuración del Tesoro de la Nación (en adelante P.T.N.): “[…] no entra a considerar los aspectos técnicos de las problemáticas planteadas, por ser ello ajeno a su competencia. Su función asesora se encuentra restringida al análisis de las cuestiones de derecho y su aplicación al caso concreto, quedando libradas las apreciaciones sobre cuestiones técnicas a la autoridad administrativa con competencia en la materia […] ”(PTN, Dictámenes; 259:233; 245:359, 381).//
[112] Ver caso “Schmidt c/Provincia de Mendoza” -24/11/37 (CSJN).
[113] Ver en este sentido Dictamen N°489/17, emitido en expte. N° 3030-D-2012-30093- “CONSTRUCCIÓN EDIFICIO PARQUE TECNOLÓGICO – GODOY CRUZ – T.I.C.” En el mismo se rechazó la posibilidad de modificar el coeficiente de impacto sobre el último certificado de obra, por cuanto ello importaba alterar el principio de igualdad. Se expresó en el mencionado dictamen en parte pertinente que: “…La Procuración del Tesoro de la Nación, ha entendido igualmente, que, los pliegos de condiciones son, en principio, inmodificables luego de llamado a licitación y con mayor razón, luego de la adjudicación, admitiendo al respecto excepciones (en ambas situaciones) que justificarían tal accionar y que deben estar fundadas en razones de estricta conveniencia pública o interés general, con base en la necesidad de cumplimentar los objetivos del Estado, que deben ser los del conjunto de la sociedad (lo que no pude verse obstado por un excesivo rigorismo interpretativo en el alcance de las garantías individuales -conf. Dict. 164:82; 202:48), en tanto las mencionadas alteraciones respondan a causas generales y estableciendo como límite a este accionar el de la “razonabilidad” administrativa…”.
[114] C.A.CONT.AD., Mar del Plata, 19/04/2012, “PLAYAS DE LA BAHÍA S.A. C. MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON S/PRETENSIÓN ANULATORIA”, Ed. La Ley, Cita Online: AR/JUR/20623/2012.
[115] C.A.CONT.AD., La Plata, 10/05/2007, “GOYOAGA, NILDA A. C. INSTITUTO PROVINCIAL DE LOTERÍAS Y CASINOS”, Ed. La Ley, Cita Online: AR/JUR/1609/2007.
[116] C.S.J.N., 12/08/2003, “JOSÉ CARTELLONE C.C.S.A. C. DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD”, Ed. La Ley, Cita Online: AR/JUR/6607/2003.
[117] BAÑULS, José Antonio Ivars, ob. cit., pág. 53.
[118] DROMI, Roberto, en “Licitación…”, ob. cit. p. 130.
[119] MAIRAL, Héctor A., "Licitación Pública", Buenos Aires, Editorial Depalma, 1978, pág. 29.
[120] IVANEGA, Miriam Mabel, "Aspectos de la Licitación Pública", en Revista de Derecho Público de Rubinzal Culzoni, 2006 - 1, pág. 133.
[121] Puede darse la reserva de las actuaciones en determinadas etapas procedimentales, tales como el momento de análisis de ofertas por la correspondiente comisión, o por razones estrictamente legales, como cuando está involucrado el secreto de las mismas.
[122] DROMI, Roberto, en “Licitación…”, ob. Cit. p. 131.
[123] SALAMONI, Jorge Luis, ob. cit., págs. 101/105.
[124] MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1995, T. III - A, pág. 202.
[125]MORENO, Diego, ob. cit., pág. 179.
[126] GELLI, María Angélica, “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES”, La Ley, 19/05/2014, Cita Online: AR/DOC/1544/2014.
[127] C.S.J.N, 26/03/2014, “CIPPEC C. ESTADO NACIONAL -MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL- DTO. 1172/03 S/ AMPARO LEY 16.986”, Ed. La Ley, Cita Online: AR/JUR/2946/2014. Citado también por GELLI, ob. cit. Nº 42.
[128] Decreto Nº 1023/01: Art. 9.- Transparencia. La contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de contrataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitará el control social sobre las contrataciones públicas. Asimismo, teniendo como base el principio de transparencia, la apertura de las ofertas siempre se realizará en acto público, siendo ello también aplicable a las contrataciones públicas electrónicas. (Párrafo incorporado por decreto 666/2003, art. 4). - Art. 18.- Revocación de los actos administrativos del procedimiento de contratación. La comprobación de que en un llamado a contratación se hubieran omitido los requisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que la norma lo exija, o formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo fuera factible por determinado interesado u oferente, de manera que el mismo esté dirigido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a la revocación inmediata del procedimiento, cualquiera fuere el estado de trámite en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinentes. - Art. 22.- Regulación. La reglamentación establecerá la regulación integral de las contrataciones públicas electrónicas, en particular el régimen de publicidad y difusión, lo referente al proceso electrónico de gestión de las contrataciones, los procedimientos de pago por medios electrónicos, las notificaciones por vía electrónica, la automatización de los procedimientos, la digitalización de la documentación y el expediente digital. Art. 32.- Publicidad y difusión. La convocatoria a presentar ofertas en las licitaciones y concursos públicos que no se realicen en formato digital, deberá efectuarse mediante la publicación de avisos en el órgano oficial de publicación de los actos de gobierno por el término de dos (2) días, con un mínimo de veinte (20) días corridos de antelación a la fecha fijada para la apertura, computados a partir del día siguiente a la última publicación. En los casos de contrataciones que por su importancia, complejidad u otras características lo hicieran necesario, deberán ampliarse los plazos de antelación fijados, en las condiciones que determine la reglamentación. […].
[129] El art. 142 del Decreto Acuerdo N°1000/15, prevé la publicación en el B.O. solo en los casos de “…2. Licitación Pública y Licitación Pública de Convenio Marco: en los supuestos de licitaciones cuyo monto supere las veinticinco (25) veces al monto establecido en la Ley de Presupuesto Provincial para la contratación directa, se publicará como mínimo una (1) vez, en la página Web de la Dirección General de Contrataciones Públicas y Gestión de Bienes, durante 20 (veinte) días corridos o doce (12) días hábiles, el mayor. Además deberá publicarse una vez en el Boletín Oficial de la Provincia de Mendoza, sin perjuicio de otros medios de publicación que el funcionario competente considere conveniente. Ambas publicaciones se realizarán en forma simultánea…”.
[130] El art. 33 Ley Nº 3799 (derogada), determinaba que los llamados a licitación pública o remate se publicarán durante un (1) día como mínimo en el Boletín Oficial y en un diario de gran circulación del lugar donde se efectúe la apertura, sin perjuicio de otros medios que se consideren convenientes para asegurar la publicidad del acto. Las publicaciones de las licitaciones públicas se harán con una anticipación mínima de ocho (8) días a la fecha de apertura a contar desde la última publicación o con treinta (30) días si debe difundirse en el extranjero.
[131] El Artículo 142 de la ley N°8.706, obliga a convocar comomínimo una (1) vez en la página Web de la DirecciónGeneral de Contrataciones Públicas y Gestión de Bienes, sinperjuicio de otros medios que se consideren convenientes según lanaturaleza delprocedimiento y para asegurar el principio de publicidaddel mismo. Estas publicaciones deberán efectivizarse de lasiguiente forma: con una antelación mínima de ocho (8) días corridos a la fecha de apertura a contar desde el díasiguiente a la última publicación y sin contar el díade la apertura, para el supuesto de las licitaciones públicasnacionales, y con una antelación mínima de veinte (20) días corridos, computadas de igual forma, para el supuesto deLicitaciones Públicas que requieran difusión Internacional.Para el caso de publicaciones en el Boletín Oficial, exceptúa a los órganos licitantes del pago del canoncorrespondiente. La publicación Web debe poder consultarsepermanentemente durante la vigencia del proceso licitatorio. El art. 142 del Decreto Acuerdo N°1.000/15 prevé la publicación en el Boletín Oficial solo para las Licitaciones que superen 25 veces el monto previsto en la Ley de Presupuesto para las contrataciones directas.[132] Art. 134º incs. “c” y “d”, de la Ley Nº 8.706.
[133] Art. 142º de la Ley Nº 8.706. En este caso la publicación debe realizarse con una antelación mínima de ocho días corridos de la fecha de apertura de sobres a contar desde el día siguiente a la última publicación y sin contar con el día de apertura.
[134] Ver en este sentido, BAÑULS, José Antonio Ivars ob. cit., pág. 55. Para un estudio detallado de este tema, ver Mario Rejtman Farah, "Contrataciones públicas transparentes: un desafío en la emergencia", publicado en "Suplemento Especial El Contrato Administrativo en la Actualidad", 2004, pág. 103.
[135] En relación al derecho a la información, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Mendoza (provincia que no tiene legislación al respecto), ha admitido el mismo en forma amplia, con fundamentos jurisprudenciales y doctrinarios en los Dictámenes Nros. 780/14 y 919/15.
[136] COMADIRA, Julio R., "La Regulación Jurídica de la Etica Pública", en Revista de Derecho Público de la Editorial Rubinzal Culzoni, 2002 - 2, pág. 614; y "Derecho Administrativo", Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis, págs. 591/592.