Méndez, Romina A. 08-03-2017 - La participación del niño, niña o adolescente en los procesos de familia 03-03-2016 - Las familias ensambladas y su consideración en algunos aspectos del Código Civil y Comercial de la Nación 20-02-2015 - Uniones Convivenciales 12-02-2014 - Una mirada desde los merecidos derechos humanos en casos de adopción. Comentario al fallo "V. J. P. y Otro s/Declaración de Estado de Abandono y Guarda para Futura Adopción" 22-08-2014 - El juicio de alimentos en el derecho civil y penal
A partir de la reforma constitucional de 1994 y por efecto de la inclusión de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional[1] (art. 75 inc.22 CN), el concepto de familia que se debe proteger ha pasado a ser más amplio.
La Constitución Nacional en su art. 14 bis y los tratados referidos, aluden a la protección integral de la familia al dejar de lado el concepto tradicional de familia matrimonial, con el fin de tutelar las diversas organizaciones familiares (familias ensambladas, uniones convivenciales, uniparentales, basadas en la ley de matrimonio igualitario, etc.)[2]
En el mundo y en estos últimos años, donde coexisten modelos familiares con composiciones de lo más heterogéneas, la unión convivencial ha sido una de las organizaciones familiares que ha tomado un papel importante en la vida de las personas.
En el derecho comparado y tal como se verá en el apartado VIII, existen diferentes posturas en cuanto al reconocimiento de efectos jurídicos de las uniones convivenciales, puesto que algunas legislaciones extranjeras las equiparan con el matrimonio, otras establecen una protección mínima y algunos países toman una postura abstencionista. No obstante, de ese relevamiento, puede observarse la creciente tendencia al reconocimiento y aceptación social de las uniones convivenciales.
En Argentina, y hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994, (en adelante CCyC), el ordenamiento jurídico no regulaba la situación de aquellas personas que, por diferentes motivos, como por ejemplo experimentar la convivencia previa al matrimonio, cuestiones económicas o simplemente preferencia, decidían integrar una unión convivencial. Esa ausencia de regulación, generaba gran cantidad de conflictos y situaciones desventajosas en los distintos aspectos de los integrantes de la unión, ya sea tanto en el ámbito patrimonial como en el personal. La evidente situación de desprotección legal descripta, se apartaba de los principios de igualdad, equidad, responsabilidad y solidaridad familiar que rige en materia constitucional.
Una constatación empírica de la evolución de las organizaciones familias a lo largo de la historia, se refleja en el último censo realizado en nuestro país (año 2010) que muestra que las parejas que eligen la unión convivencial están casi a la par de las personas que se unen en matrimonio.
Sin embargo, y si bien el derecho de familia omitía regular sobre la relación jurídica de las uniones convivenciales, dispersos en el Código derogado y en distintas leyes complementarias se hallan normas que refieren a las uniones convivenciales, ya sea con fines sancionatorios, susceptibles de producir efectos jurídicos o reconociendo ciertos derechos.[3]
También en los últimos años, la doctrina y la jurisprudencia se expidieron a favor del reconocimiento de derechos a los convivientes al tomar como base los nuevos paradigmas en las distintas formas familiares.
De ese modo y por citar algunos fallos, en materia de adopción, el Tribunal Colegiado del Fuero de Familia N° 2 de Mar del Plata, estableció: “Son inconstitucionales los arts. 312 y 337 inc. d) del Cód. Civil, en cuanto deniegan legitimación adoptiva a las parejas unidas en aparente matrimonio, pues tal prohibición debe ceder ante el derecho legal del menor a tener una familia, máxime teniendo en especial consideración los arts. 3 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño, que disponen que los Estados deban cuidar, en el régimen de adopción, que el interés superior del niño sea el primordial.”[4]
Asimismo, el Juzgado de Familia N° 1 de Esquel se pronunció indicando que: “El art. 312 del Código Civil en cuanto niega legitimación para promover la adopción a aquellos que no han contraído matrimonio, y fulmina de nulidad la sentencia obtenida por convivientes, no satisface un fin constitucionalmente legítimo, en cuanto identifica erróneamente a la familia con la derivada del vínculo matrimonial (...) Negar la adopción simultánea solicitada por dos personas que convivencia en aparente matrimonio, en función de que no se encuentran casadas, constituye una injerencia indebida del Estado en el proyecto vital de los ciudadanos, e implica incurrir en responsabilidad internacional por incumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño.”
Respecto a la indemnización por daño moral y patrimonial, la situación ha variado en el tiempo. Los convivientes ya tenían reconocida la legitimación para reclamar el daño patrimonial derivado de la muerte de uno de ellos, a partir del plenario de la Cámara Nacional Civil del año 1995 que estableció: “Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen.”[5]
En tal sentido, en un fallo de la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil del 5 de diciembre de 2013, se dispuso: “A fin de reconocer el derecho de la concubina a ser indemnizada por el daño material derivado de la muerte de su pareja, no basta acreditar la sola convivencia estable, sino que además deberá probarse la existencia cierta del perjuicio y que este no proviene del concubinato mismo, sino de las necesidades que regularmente y con certeza venía satisfaciendo el occiso hasta el momento del hecho ilícito.”[6]
De conformidad con lo anteriormente indicado, la legitimación del conviviente a los efectos del reconocimiento de daño patrimonial dejó de ser cuestionada en los tribunales nacionales, sin embargo no ocurrió lo mismo con relación al daño extrapatrimonial, pues desde hacía tiempo el orden jurídico a través de la fórmula excluyente que consagraba el artículo 1078 del CC, proponía un trato discriminatorio al afectado por el perjuicio moral respecto del damnificado por el daño material.
Lo antedicho se evidencia al verificarse que los miembros de la unión convivencial carecían de legitimación activa para reclamar por daño moral en caso de fallecimiento de su compañero, en el fundamento de que no revestían la calidad de herederos forzosos.
No obstante, con una mirada proteccionista, la jurisprudencia ha reconocido en forma paulatina el status a los convivientes con relación al reclamo del daño sufrido a consecuencia de la muerte de su pareja, ya sea a título indemnizatorio o previsional.
En ese lineamiento pueden encontrarse variados precedentes que declararon la inconstitucionalidad del art. 1078 del CC. Así por ejemplo, la Suprema Corte de la Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se ha pronunciado favorablemente al reconocimiento de la legitimación del concubino para reclamar compensación por daño moral, circunstancia que marcó sin lugar a dudas el rumbo para los tribunales nacionales.[7]
Siguiendo esa línea de pensamiento, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Concepción, con fecha 11/02/2014, señaló: “El art. 1078 del Cód. Civil, en cuanto niega legitimación al concubino para reclamar el daño moral derivado del fallecimiento de su conviviente, es inconstitucional, pues la inexistencia de vínculo matrimonial no puede operar como barrera limitativa frente a la realidad, resultando anacrónico e injusto negar el innegable perjuicio sufrido ante tamaña pérdida en el marco de un gran lazo de afecto, que se profundiza con la existencia de una descendencia común.”[8]
Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V con fecha 15 de febrero de 2012, por su parte también manifestó que es inconstitucional la exclusión de la concubina del derecho a la reparación del derecho moral en caso de muerte de su compañero, puesto que, de conformidad con la reforma constitucional de 1994, la diferencia de trato respecto de la cónyuge supérstite resulta discriminatoria y no está justificada con criterios razonables y objetivos, en el marco de los tratados internacionales.[9]
Por otro lado la jurisprudencia también tuvo que expedirse en materia de distribución de bienes al momento del cese de la unión convivencial. Ello por cuanto la titularidad del bien podía encontrarse registralmente en cabeza de uno de los convivientes, sin reflejar la realidad sobre el dinero o el esfuerzo aportado para la adquisición de dicho bien, ya sea en forma conjunta o por el conviviente no titular. De este modo, y a fin de reconocerle derechos al conviviente perjudicado, la jurisprudencia recurría como solución a las instituciones civiles de simulación, interposición real de personas, enriquecimiento sin causa o comunidad de bienes. Sin embargo, la institución que mayor trascendencia jurisprudencial tuvo fue la de considerar a la unión convivencial como una sociedad de hecho, debiendo acreditarse por cualquier medio de prueba y teniendo como elementos constitutivos al el esfuerzo común, la contribución en las pérdidas y ganancias y la affectio societatis.
Respecto de lo anteriormente mencionado, cabe recordar que el art. 1648 del CC, disponía “habrá sociedad cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”. De esta manera, en un fallo se estableció que si bien cada conviviente es dueño exclusivo de los bienes que adquiere a su nombre durante la convivencia, tal criterio no puede ser aplicado en forma mecánica y, a su amparo, negar tutela a aquellos supuestos en los que se acredita que las adquisiciones de bienes se hicieron con dinero aportado por ambos o que son el fruto del esfuerzo común.[10]
En la misma línea argumentativa en otro fallo se estableció: “…cada concubino es dueño exclusivo de lo que gana con su trabajo, de los bienes que adquiere a su nombre y de los frutos que estos producen, salvo que se pruebe que esas adquisiciones se hicieron con dinero aportado por ambos, o que es el fruto del esfuerzo mancomunado de los dos, en cuyo caso la adquisición a nombre de uno solo constituye un negocio simulado que será necesario probar, o en su caso podrá generar un crédito por el monto de su aporte a favor de quien lo hizo, si la intención de ambos fue que el bien se adquiriese realmente para quien aparece como titular, y la contribución se hizo por un título que genera la obligación de restituir (…) Es procedente la demanda con apoyo en el enriquecimiento sin causa, mediante la cual el concubino pretendía el reintegro de sus aportes en la medida en que aumentaron el patrimonio de la demandada en la relación de concubinato, toda vez que existen presunciones serias, precisas y concordantes respecto a que la participación de la demandada en la constitución de una sociedad no pudo haberse concretado sin la ayuda del actor, quien había cobrado unos meses antes una importante indemnización y, por ende esa situación genera un crédito a su favor.”[11]
En lo que respecta a la protección de la vivienda familiar, una cuestión relevante era la disponibilidad del hogar conyugal cuando la familia estaba constituida a partir de una unión convivencial en tanto el derecho positivo no lo contemplaba. En efecto, la postura mayoritaria se inclinaba por la aplicación analógica del art. 1277 del CC que disponía: “…también será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aún disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.”
En ese sentido, se afirmaba que la norma en cuestión tenía como primordial objetivo el llamado “interés familiar”, consistente en que los hijos menores de edad o con discapacidad tuviesen asegurado su derecho a la vivienda.
En esta línea de pensamiento, en el fallo de la Cámara Nacional en lo Civil, sala K, con fecha 31/05/2006 se dijo: “Es improcedente decretar la división del inmueble que fuera adquirido conjuntamente por los concubinos, hasta tanto su hija menor alcance la mayoría de edad, pues, habitando la niña en el hogar, resulta aplicable analógicamente lo dispuesto por el art. 1277 del Cód. Civil, en tanto no deben formularse distinciones desde la perspectiva del derecho de los hijos, más allá de las diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial.”[12]
Por otra parte, sostuvo la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay que: “Es improcedente el desalojo solicitado por el titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda vez que cuando se encuentra comprometido el interés de los menores de satisfacer su necesidad de vivienda, se debe aplicar analógicamente el art. 1277 del Cód. Civil. No obsta a ello el hecho de que la demandada haya contraído matrimonio y tenido otros hijos con su marido porque el cónyuge que habita el inmueble sigue ostentando la tenencia de los menores.”[13]
En ese mismo sentido la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala I, con fecha 13/06/2012 frente al pedido de desalojo del conviviente excluido del hogar en los términos de la ley 24.417, dispuso: “Quien fue excluido del hogar conyugal carece de legitimación activa para pretender la restitución del inmueble en el que vive su ex concubina con la hija menor de ambos pues, sea o no titular registral o tenedor del bien, no se puede mediante una acción patrimonial fundada en normas del Código Civil burlar una decisión judicial que persigue la protección de intereses que están por encima de ellos, como es el interés superior del niño y la dignidad de la persona víctima de la violencia.”[14]
Por lo demás, la ley 14.394, derogada conforme el art. 3°, inc. a de la ley 26.994, trataba entre sus arts. 34 a 50 el régimen llamado “bien de familia”, regulando de forma tuitiva el patrimonio familiar. Sin embargo, la definición de familia que daba el art. 36 excluía a los convivientes.
No obstante, la tendencia jurisprudencial en aquellos casos en que los convivientes tenían hijos menores, era otorgar la facultad de afectar la vivienda familiar al régimen de bien de familia. Ese reconocimiento surge a partir de un precedente que marcó sin lugar a dudas una tendencia favorable a las uniones convivenciales, seguida por el Registro de la Propiedad de Inmueble. En dicho fallo se dispuso: “Si existen hijos extramatrimoniales, los progenitores condóminos pueden afectar el inmueble como bien de familia en beneficio de sus hijos, sin que la presencia de una relación de convivencia de hecho (concubinato) sea óbice. Así como este por sí mismo es insuficiente para permitir la institución de bien de familia, también carece por sí mismo de la virtualidad jurídica de impedir su creación cuando existen otros vínculos que la justifican como, por ejemplo, los de filiación.” [15]
En esa tesitura, la Corte Suprema de la justicia de la Provincia de Tucumán ordenó al Registro Inmobiliario, proceder a la inscripción definitiva como bien de familia del inmueble propiedad de los convivientes, a favor de los hijos menores de edad de ambos “…si existe descendencia extramatrimonial, los progenitores condóminos pueden constituir un inmueble como bien de familia en beneficio de sus hijos, sin que la presencia de una relación de convivencia de hecho —concubinato— sea óbice para ello, en tanto basta con invocar su relación familiar y vínculo respecto de los beneficiarios.”[16]
A mayor abundamiento, en un fallo de la Sala M de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, con fecha 16 de mayo de 2014 se dijo: “…en orden a la protección constitucional del derecho a la vivienda familiar digna (art. 14 de la Constitución Nacional), esa tutela no puede reducirse al matrimonio sino que debe extenderse a otro tipo de uniones que merecen igual protección, por parte del Estado (…) Pues como se señaló en la realidad, la convivencia en relación de pareja es una situación visible y clara que emerge en la actualidad como manifestación en la sociedad argentina.” [17]
En suma, de los fallos analizados se advierte que el Código Civil y Comercial recientemente sancionado, sigue los referidos precedentes y coincide con aquella ideología que surge de los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial elaborados por la Comisión 191/2011 (en adelante los “Fundamentos del Proyecto”) con relación a la incorporación de las uniones convivenciales en el derecho positivo que indica: “La llamada “constitucionalización del derecho civil” y la incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el derecho de familia. El Anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de nuevos principios, en especial, el de “democratización de la familia”, de tanto peso, que algunos autores contemporáneos entienden que se ha pasado del “derecho de familia” al “derecho de las familias” en plural; esta opinión se sustenta – entre otras razones -en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que se refiere de manera general a la “protección integral de la familia”, sin limitar esta noción (de carácter sociológico y en permanente transformación) a la familia matrimonial intacta. Por eso, la familia clásica con base en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina –y en menor medida, en la jurisprudencia-como “familia ensamblada”), las que aparecen reconocidas por la ley 26.618, etcétera”.
En definitiva, la regulación de las uniones convivenciales era una deuda que el derecho positivo debía saldar al encontrarse implicados principios de derechos humanos como la solidaridad familiar, la igualdad, la equidad la libertad, el derecho a la vida y la intimidad. El CCyC, incluye como novedad el reconocimiento de un plexo normativo en el Título III del Libro Segundo (arts. 509 a 528) que reglamenta la vida de las parejas que conviven.
Es cierto que se plantea la contrariedad del principio de autonomía personal -en cuanto a la decisión de contraer o no matrimonio- con los principios mencionados, pero no es menos cierto que el CyCC regula de manera diferente a la unión convivencial y al matrimonio, al otorgar únicamente a las uniones un piso mínimo de derechos fundamentales que configura un límite justo al ejercicio de la autonomía de la voluntad.
El CCyC, incorpora el régimen de las uniones convivenciales (comúnmente conocidas como uniones de hecho, concubinato, matrimonio aparente, unión libre, unión extramatrimonial, parejas convivientes, convivencias estables de pareja y familia de hecho, entre otras denominaciones) en el Libro Segundo Título III (arts. 509 a 528), y las define como la unión entre dos personas basada en relaciones afectivas -independientemente del sexo de cada uno de los integrantes que conviven[18]- que comparten un proyecto de vida en común, con características de estabilidad, singularidad, notoriedad, permanencia y publicidad (art.509).
La particular denominación que escogió el CCyC para referirse a este tipo de modelo familiar “unión convivencial” tiene su origen en los Fundamentos del Proyecto, del que surge con claridad que se dejó atrás el término “concubinato” por la carga negativa que representaba para nuestra sociedad, explicándose que: “En la Argentina, la palabra “concubinato” receptada en el Código Civil vigente, tiene sentido peyorativo. El Anteproyecto pretende no solo nombrar las instituciones con precisión técnica, sino que las palabras utilizadas reflejen el real significado que la sociedad les asigna. La conciencia social ha pasado de una consideración negativa a reconocer que las personas que no se casan forman parte del amplio espectro de formas de vivir en familia.”
En suma, se configura una unión convivencial cuando dos personas deciden compartir sus vidas, en base a la convivencia, la relación afectiva y un proyecto de vida en común. De esa forma y para gozar de reconocimientos de derechos y efectos jurídicos se exigen ciertos requisitos que seguidamente se analizarán.
A su vez resulta importante reseñar que en los Fundamentos del Proyecto se destaca a la convivencia como uno de los elementos estructurales de esta forma de organización familiar.
Además agrega que el término “unión” tiene la ventaja de su consolidación social y jurídica. Pues la terminología utilizada no abarca una única modalidad, sino una pluralidad de manifestaciones con características similares, pero no idénticas. Es decir, la elección de formar una unión convivencial puede tener distintas razones como experimentar la convivencia previa al matrimonio, cuestiones económicas, preferencias, etc.
2- Caracteres
De conformidad con los argumentos tomados de la doctrina y jurisprudencia nacional, como así también de la legislación extranjera en cuanto a los elementos característicos de las uniones convivenciales, el CCyC refiere a la singularidad como el carácter definitorio de este tipo de relaciones afectivas. Ello implica que la unión debe ser monogámica, es decir, se incluye únicamente las uniones afectivas de pareja constituida por dos personas, en respuesta a las pautas culturales de la sociedad argentina.[19]
Otro carácter distintivo que impone la definición de este modelo familiar, está dado por la publicidad y la notoriedad que necesariamente debe poseer la relación, ante la ausencia del acto formal que sí se establece para el matrimonio. Es decir, se requiere que la relación afectiva sea conocida socialmente y que sea además evidente para los terceros.[20]
Asimismo el concepto incluye la referencia a otras dos características: “estabilidad y permanencia”, como consecuencia de ello, se requiere que la unión dure en el tiempo, con continuidad y prolongación, de tal modo que no sea una convivencia esporádica o excepcional. Ello en la inteligencia de no dejar lugar a dudas acerca de su configuración y la intención de la pareja de proyectar una vida en común.
A su vez es preciso señalar, que estos caracteres guardan estrecha relación con el acto de “convivir” y el tiempo mínimo que se establece de convivencia (2 años), como elemento que estructura la unión convivencial. En este sentido, la convivencia entre los integrantes de la unión es una condición ineludible a fin de materializar el proyecto de vida en común.
3- Requisitos
El art. 510 del CCyC determina cuáles son los requisitos para que se le reconozca a las uniones convivenciales los efectos jurídicos previstos en el Título III del Libro Segundo.
a) Edad
La norma dispone que para constituir una unión convivencial, sus integrantes deben ser mayores de edad. Conforme ley Nº 26.579 la mayoría de edad se adquiere a los 18 años.
Es importante tener en cuenta que no se encuentra prevista la dispensa judicial, ante la falta de edad para integrar una unión convivencial, a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio (conf. Art. 404 CCyC). Ello se explica teniendo en cuenta que para el inicio de la convivencia no se requiere un acto formal, por lo tanto, al ser un hecho fáctico que no cuenta con un control de mérito por parte del órgano jurídico, pierde sentido facultar al juez para autorizar la convivencia cuando los integrantes no cuenten con la edad legal.
b) Impedimentos derivados del parentesco
El inc. b del art. 510, dispone que es impedimento para la unión convivencial, el parentesco en línea recta en todos los grados y colateral hasta el segundo grado cualquiera sea el vínculo de origen. De modo que el impedimento afecta en línea recta tanto a los ascendientes como los descendientes sin establecer límites (Ej. padre/madre con hijo/hija, abuelos con nietos, bisnietos, etc.) y en cuanto al parentesco por la línea colateral el impedimento es entre los hermanos bilaterales y unilaterales.
Por otra parte, el inc. c) del art. 510 dispone como impedimento para la unión convivencial, los vínculos de parentesco por afinidad en línea recta sin determinar los grados; es decir que comprende a los ascendientes y descendientes del que fuera cónyuge de uno de los integrantes de la unión, toda vez que el vínculo por afinidad en el matrimonio no se extingue por su disolución. Circunstancia que sí ocurre en los casos de anulación del matrimonio que originaron el parentesco por afinidad. Es decir, anulado el matrimonio uno de los ex-cónyuges podrá formar una unión convivencial con un ascendiente o descendiente del otro cónyuge, pero no así, si la causa de disolución del matrimonio obedece a la muerte de uno de los cónyuges o al divorcio declarado judicialmente (conf. Art. 435).
El ordenamiento jurídico no prevé el parentesco por afinidad originado en la convivencia. De modo tal, que una vez disuelta la unión convivencial, cualquiera de los integrantes de la unión puede formar una nueva unión con el que fuera madre, padre, hijo, etc. de su ex-conviviente.
d) Impedimento de ligamen y registro de otra convivencia de manera simultánea
El art 510 inc. d) reafirma el elemento “singularidad” en las uniones convivenciales al establecer que la unión convivencial debe carecer de impedimento de ligamen. Ello obedece al principio monogámico receptado por la legislación argentina.
Es decir, la prohibición está dada por la existencia de un matrimonio de alguno o ambos de los integrantes de la unión y que no se encuentra disuelto. Como consecuencia, la pareja queda excluida de los efectos jurídicos establecidos en el Título III del CCyC hasta tanto deje de existir tal impedimento. De esa manera, el plazo mínimo de dos años que establece el art. 510 inc.d, recién comenzará a contarse a partir de la disolución del vínculo anterior.
En síntesis, registralmente no puede coexistir un matrimonio y una unión convivencial a modo de evitar un escándalo jurídico derivado de la superposición del régimen jurídico matrimonial y el régimen jurídico convivencial.
En esa línea argumentativa y conforme el criterio de singularidad que caracteriza a este modelo familiar, en concordancia con lo establecido en el art. 511, registralmente no puede coexistir más de una unión convivencial. Siguiendo ese razonamiento, para que se pueda constituir una nueva unión convivencial deberá cancelarse la preexistente.
e) Plazo
El factor tiempo también es un requisito para la constitución de la unión convivencial. En este sentido, establece el art. 510 inc e) que se le reconocerá efectos jurídicos a las uniones que mantengan la convivencia durante un período no inferior a los dos años.
La fijación de un plazo mínimo de convivencia otorga seguridad jurídica tanto para los integrantes de la unión como para terceros, teniendo en cuenta las características de notoriedad, publicidad y permanencia y estabilidad. El CCyC, conforme se explica en los Fundamentos del Proyecto, sigue la postura de varias legislaciones extranjeras y de leyes nacionales que otorgan determinados efectos a las uniones convivenciales con la exigencia de un plazo de permanencia y estabilidad mínima de la unión. Se explica que la determinación de un plazo mínimo tiene la finalidad de evitar la arbitrariedad que puede derivarse de la indeterminación de un tiempo mínimo para que la unión se vea configurada.
4) Registro y prueba
En lo referente al registro y la prueba de las uniones convivenciales, el art. 511 dispone: “La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, solo a los fines probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente. La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.”
De la lectura de la norma citada y del art. 512, se advierte que la registración de la unión convivencial no es a los fines constitutivos, sino que meramente probatorios. De esta manera las uniones convivenciales que no se registren pero que cumplan con los requisitos mencionados en el art. 510 serán reconocidas por el derecho positivo y generarán efectos jurídicos, en tanto la registración no está dentro de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico.
En suma, la diferencia entre una unión convivencial registrada y la que carece de registro está dada: por el valor probatorio, la oponibilidad frente a terceros y por las cuestiones atinentes a la protección a la vivienda familiar y muebles, de la que gozan las uniones inscriptas en el correspondiente registro.
Conforme lo antedicho, el registro de la unión es prueba suficiente para tenerle por acreditada. Sin embargo, aquellas uniones que no se encuentran inscriptas y que cumplen con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, pueden probarse por cualquier medio, de conformidad con el principio de amplitud probatoria establecido en los arts. 710 y 512. De tal modo, quien negase la existencia de la unión deberá probar su inexistencia, o en su defecto, por el principio de carga dinámica de la prueba estipulado en el art. 710, deberá hacerlo quien se encuentre en mejores condiciones de probarla.
La registración de la unión debe ser solicitada por ambos integrantes de la pareja. No así respecto de su extinción y la registración de pactos, que podrán ser inscriptos por uno solo de los integrantes dependiendo del caso.
Por último, y tal como se detalló anteriormente, no procede la inscripción de una unión convivencial sin cancelación de la registración de otra preexistente, ya sea que involucre a uno o ambos convivientes.
En ejercicio de la autonomía de la voluntad, los convivientes pueden celebrar un pacto de convivencia que regule sus relaciones patrimoniales y personales, siempre y cuando sea por escrito y no deje sin efecto las normas que componen el piso mínimo obligatorio establecidas en los arts. 519 (asistencia entre los convivientes), 520 (contribución a los gastos del hogar), 521 (responsabilidad por las deudas frente a terceros) y 522 (protección de la vivienda familiar). Ello surge del art. 513 el que establece que las disposiciones del Título III, Libro segundo se aplican a todas las uniones convivenciales siempre que no haya un pacto en contrario.
El espíritu de la norma responde a la protección diversos derechos constitucionales: autonomía de la libertad, solidaridad y responsabilidad familiar (arts. 14 bis y 19 de la CN). Este mismo criterio también se utiliza en el llamado régimen patrimonial primario o núcleo duro que regula el matrimonio.
Frente a ello, el principio general es que, si existe pacto, la unión convivencial se encuentra regida por lo allí convenido (con las limitaciones impuestas en el art. 513 y 515) y si las partes no celebraron un pacto, o si aún celebrado algunas cuestiones no fueron tratadas, sus relaciones patrimoniales o extrapatrimoniales se regirán por las disposiciones generales establecidas en el ordenamiento jurídico.
De este modo, se permite que los convivientes establezcan sus propias reglas (de conformidad con la dinámica, organización y realidad particular de la familia) ya sea para regular cuestiones atinentes a la convivencia mientras se encuentre vigente, así como también las relacionadas al cese de la unión convivencial, como por ejemplo el supuesto de compensación económica. Así, entre otros temas que pueden ser objeto de los pactos (como lo son aquellos referidos a los hijos menores de edad), el art. 514 ejemplifica los siguientes: a) Contribución a las cargas del hogar durante la unión; b) La atribución del hogar conyugal ante el caso de ruptura; c) División de los bienes obtenidos por el esfuerzo común.
Ese pacto debe ser hecho por escrito y no puede ser contario al orden público, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, ni al principio de igualdad de los convivientes. Tampoco podrá afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial (arts. 10 y 515) ni desconocer los efectos de las uniones convivenciales que se establecen como piso mínimo obligatorio (arts. 519/522).
Por acuerdo de ambos convivientes, los pactos de convivencia pueden ser modificados en su totalidad, parcialmente o rescindidos, tantas veces se considere pertinente, ya sea por razones de interés personal, circunstancias o dinámica de la familia (entre otros ejemplos, el nacimiento de hijos, la modificación de la situación económica, nuevas formas de organización de las tareas del hogar, la incorporación de uno de los integrantes de la unión al mercado laboral, etc.) y con el fin de adaptarlos al contexto actual de la pareja. En consonancia con ello, el cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro, con la salvedad de que los efectos pactados para el eventual quiebre de la convivencia deberán cumplirse. (art. 516)
En materia registral, cabe precisar que los efectos del pacto o sus modificaciones se producen, entre los convivientes, desde el momento de su celebración prescindiendo de la obligatoriedad de su inscripción. No obstante, la situación es diferente respecto a los terceros. Tal es así, que el art. 517 exige la inscripción del pacto, modificación o rescisión para que produzcan efectos y sean oponibles a terceros. Su inscripción deberá llevarse a cabo ante los registros que correspondan a los bienes que refiera el contenido del instrumento. De esta forma, los efectos de estos pactos operan desde la fecha de su inscripción, no pudiendo los terceros alegar el desconocimiento de su contenido (art. 511). Además, para que los efectos extintivos del cese de la convivencia sean oponibles a terceros, deberá inscribirse cualquier instrumento que constate la ruptura. La razón de ser de la norma es garantizar la fluidez del tráfico comercial, protegiendo los derechos de terceros.
IV. Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia [arriba]
1. Generalidades
El art. 518 establece que las relaciones patrimoniales entre convivientes se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. Es decir, el principio general, es la autonomía de la voluntad de los convivientes (art. 19 de la CN) con las limitaciones dadas a partir del piso mínimo obligatorio de derechos fundamentales, compuesto por normas que protegen las necesidades básicas de la familia. Ese piso mínimo se encuentra entre los arts. 519 a 522 (asistencia durante la convivencia, deber de contribución, responsabilidad por las deudas frente a terceros y protección de la vivienda familiar). Los citados artículos, se caracterizan por ser de orden público, imperativos e inderogables y concuerdan con los principios de solidaridad familiar, equidad, cooperación e igualdad que rigen el derecho de familia.
Siguiendo esa línea argumentativa, en caso de conflicto deberán tenerse en cuenta los arts. 2 y 10 en cuanto establecen que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento sin recaer en el ejercicio abusivo de derechos, entendido como contrario al ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Seguidamente la norma en estudio establece que a falta de pacto, cada conviviente administra y dispone libremente de los bienes de su titularidad, con las restricciones impuestas para las uniones registradas, en relación con la vivienda familiar y a los muebles indispensables que se encuentren en ella (art.518 y 522).
En suma, los convivientes podrán determinar, cómo administrar y disponer de sus bienes y la forma en la que van a contribuir a los gastos domésticos en el libre ejercicio de su autonomía. Sin embargo, no podrán estipular cuestiones que incumplan el piso mínimo obligatorio, sean contrarias al orden público, no respeten el principio de igualdad de los integrantes de la unión convivencial y vulneren derechos fundamentales de ambos. De este modo, aquellas disposiciones que contradigan lo dispuesto por la ley, no tendrán ningún valor.
Para finalizar, se advierte que en caso de no existir un convenio regulador, o en el supuesto de que este exista pero no trate sobre las cuestiones patrimoniales de la pareja durante la convivencia, se aplican las disposiciones generales del Título III del Libro Segundo, es decir, cada conviviente tendrá la libre administración y disposición de sus bienes con la restricción impuesta en el art. 522.
2. Piso mínimo obligatorio
a) Asistencia
Los convivientes se deben asistencia mutua durante la convivencia. Así lo establece el art. 519, aludiendo a la asistencia tanto económica como moral.
La asistencia económica corresponde a los alimentos entre los convivientes durante la convivencia, en proporción a sus recursos económicos y de manera recíproca. El incumplimiento de este deber de asistencia, podrá dar lugar a una acción judicial, siendo juez competente el del último domicilio convivencial (conf. arts. 718 y 719 y arts. 2627 a 2629).
La asistencia moral alude a la cooperación, al apoyo, a la colaboración, al acompañamiento entre los convivientes basado en el proyecto de vida en común.
Esta asistencia material y espiritual, responde a los principios de solidaridad familiar e igualdad y se deben recíprocamente entre los integrantes de la unión únicamente mientras dure la convivencia.
Sin embargo, es dable señalar que autores como Azpiri sostienen que los convivientes no se deben alimentos ni durante la convivencia ni luego de la ruptura de la pareja. Este autor interpreta que únicamente resulta aplicable la normativa de los arts. 2629 y 2630 (que hacen referencia a las acciones de alimentos entre convivientes) cuando el domicilio se encontrase en el exterior y la legislación del lugar reconociera el deber alimentario entre convivientes.[21]
b) Contribución a los gastos domésticos
Establece el art. 520 (remisión al art. 455) que los convivientes durante la vigencia de la convivencia tienen obligación de contribuir en proporción a sus recursos económicos a los siguientes rubros:
- Gastos que hagan al propio sostenimiento. Los convivientes deben contribuir a los gastos personales de los miembros de la unión mientras dure la convivencia.
- Gastos de sostenimiento del hogar convivencial. Comprende las necesidades básicas de la familia y la vivienda en su desenvolvimiento cotidiano. Por ejemplo, vacaciones, medicina prepaga, gastos médicos, alimentos, mantenimiento y conservación de la vivienda familiar, pago de alquileres, expensas, impuestos, servicios, e incluso la manutención de aquellos familiares que convivan con la pareja.
- Gastos de sostenimiento de los hijos comunes. Son los gastos que insume la crianza y educación de los hijos en común (conf. arts. 646, 658, 659 y 663). Dentro de estos gastos se incluyen alimentos, educación, matrículas, tareas extracurriculares, deportes, esparcimiento, vestimenta, viajes, gastos médicos, habitación, etc. Este rubro comprende los gastos tanto de los hijos menores en común que convivan con sus padres como los gastos de los hijos en común que no convivan con la pareja y que derivan de la obligación alimentaria que se extiende hasta los 21 años, como así también los gastos de aquellos hijos en común mayores de 21 años que se capacitan o estudian hasta sus 25 años de edad (conf. art. 663) o hijos comunes con discapacidad.
- Gastos de sostenimiento de los hijos de uno solo de los convivientes. Esta norma hace referencia al supuesto de la familia ensamblada, y a la obligatoriedad para la pareja de hacer frente a aquellos gastos derivados de los hijos de uno solo de los convivientes, menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad, siempre y cuando convivan con los integrantes de la unión. Esta regla debe interpretarse a la luz de lo normado en el art. 676 en cuanto establece la obligación alimentaria del progenitor afín y el carácter subsidiario de aquella obligación.
Tal como se dijo anteriormente, los convivientes deben contribuir de conformidad a sus recursos económicos, patrimonio y dinámica de la familia. Las tareas en el hogar serán valoradas y se tomarán como contribución por parte de quién las realice. No quedan comprendidos dentro de los gastos mencionados, aquellos gastos lujosos, de gran valor o extraordinarios. En definitiva, dicha valoración se supeditará a la situación económica y al estándar de vida de la familia.
Durante la convivencia el incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a una acción judicial a fin de obtener el pago de los gastos mencionados. También quién solventó la mayor parte de los gastos con sus ingresos, pudiendo el otro haber colaborado en una porción equivalente, podrá solicitar que se le reconozca un crédito a su favor por el desequilibrio económico sufrido.
c) Responsabilidad por las deudas frente a terceros
El principio general se encuentra dado por la responsabilidad separada de las deudas que contrae cada conviviente con terceros. Es decir, cada conviviente responde frente a sus acreedores con su patrimonio, lo que significa que ninguno de los convivientes responde por las deudas que contrajo el otro.
Sin embargo, y estrechamente vinculado con la disposición que regula la contribución a los gastos domésticos, el art 521 (remisión al art. 461) dispone una excepción a dicha regla. De este modo, se establece que los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que contrajo uno solo de ellos para solventar; las necesidades ordinarias del hogar y las originadas en el sostenimiento y la educación de los hijos comunes o no comunes, que conviven con la pareja, menores de edad o con capacidad restringida, o con discapacidad.
La normativa en análisis, responde al interés familiar y hace referencia a responsabilidad solidaria que tiene aquel conviviente que no contrajo la deuda, con relación a los acreedores del otro conviviente, en el supuesto que la deuda haya sido contraída para afrontar los gastos que se incluyen en el art. 455. Así, por ejemplo; asistencia médica del grupo familiar, gastos por enfermedad, educación de los hijos, esparcimiento, vestimenta, adquisición de muebles para el hogar, gastos para el consumo familiar, alquiler de la vivienda familiar, conservación del hogar, reparaciones, expensas, pagos de impuestos y servicios, vacaciones familiares, etc.).
De conformidad con lo estudiado, aquel conviviente que no contrajo la deuda podrá ser demandado simultánea o sucesivamente, y responde por la totalidad de la deuda, con todos sus bienes[22], correspondiéndole al acreedor probar que se trata de uno o varios de los supuestos establecidos en esta norma.[23]
En el supuesto de que el demandado sea el conviviente que no contrajo la deuda y esta haya sido contraída en beneficio del hijo afín conviviente, se podrá aplicar la acción de repetición que se dispone en el art. 840[24], en virtud del carácter subsidiario de la obligación alimentaria del padre afín (conf. art. 676).
Por último cabe señalar que no se extiende la responsabilidad al conviviente que no contrajo la deuda, cuando los gastos sean extraordinarios, es decir, contrarios a las necesidades básicas y elementales de la familia, de gran valor, lujosos, ostentosos, etc. En definitiva, el marco valorativo de la deuda estará dado por el nivel de vida que lleva la familia y la finalidad de la deuda asumida.
d) Protección de la vivienda familiar
Se ha definido el derecho a la vivienda como “el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a acceder y mantener un hogar y una comunidad en que puedan vivir en paz y dignidad”.[25] De esta manera, el derecho a la vivienda es considerado un derecho humano, que goza de reconocimiento tanto en la Constitución Nacional (art. 14 bis ) como en diversos tratados internacionales, entre ellos, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre(art. 25), la Convención Americana de los Derechos Humanos (art. 17), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11), La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial (art. 5 inc.e), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la mujer (art. 14 inc. h), También la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 36) y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, (art. 31) reconocen el derecho a la vivienda digna.
Por ello, el art. 522 del CCyC recepta estos lineamientos constitucionales y le otorga un marco de protección a la vivienda familiar de los convivientes que registraron su unión.
Por vivienda familiar, se entiende la residencia habitual en la que los convivientes desarrollan sus relaciones de familia, prescindiéndose únicamente del concepto de inmueble, toda vez que la familia puede constituir la sede del hogar, por ejemplo, en un barco o en una casa rodante. Además, puede tratarse de una vivienda de titularidad de ambos convivientes, de uno de ellos o incluso de un tercero en el caso de que la vivienda sea alquilada, prestada, usufructuada, entre otros supuestos.
Esta protección tiene como finalidad evitar que un acto de disposición de derechos de uno solo de los convivientes atente contra la vivienda familiar. Así, la tutela se aplica durante la convivencia y se observa en dos supuestos:
a) Para disponer de los derechos de la vivienda familiar, se deberá contar con el asentimiento del otro conviviente. La norma utiliza el concepto de asentimiento en lugar de consentimiento, por cuanto ambos son conceptos distintos. Tal es así, que el asentimiento alude a un acto de control de aquél que no es propietario y no forma parte del acto, no codispone como el caso de los condóminos, tampoco será obligado al pago. Es decir, su actividad se limita a prestar o no su conformidad.
Es preciso señalar que la disposición de derechos sobre la vivienda familiar incluye además de los clásicos actos de disposición como compraventa, donación, cesión, permuta, todos aquellos actos que limiten el uso de la vivienda, como por ejemplo, la constitución de derechos reales de garantía y la locación.
En definitiva, la exigencia del asentimiento tiene como primordial objetivo el llamado “interés familiar”, consistente en asegurar el derecho a la vivienda de la familia con independencia de la existencia de hijos menores, con capacidad reducida o discapacidad”[26]
En concordancia con la protección de la vivienda familiar, también debe otorgarse el asentimiento para disponer sobre los derechos de los bienes muebles indispensables de esta, como también para transportarlos fuera de ella. Ello, tiene fundamento en que los muebles son objetos necesarios e indispensables del hogar y hacen al desenvolvimiento cotidiano de la familia. Sin embargo, cabe aclarar que dentro de esta protección no se incluyen objetos de gran valor, lujosos u ostentosos, puesto que la norma solo alude a los muebles de uso habitual.
La protección sobre los muebles, guarda relación con lo normado por el art. 744 en cuanto se excluye de la garantía común de los acreedores las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos.
Por otra parte, el asentimiento puede suplirse con la autorización judicial si el bien es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.[27]
Además, en el segundo párrafo del artículo analizado, se establece que si no media autorización judicial, el conviviente que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
b) Se establece la prohibición de ejecutar la vivienda familiar cuando las deudas hayan sido contraídas después de la inscripción de la unión. No obstante, la vivienda podrá ser ejecutada por aquellas deudas asumidas por ambos convivientes o por uno de ellos, con el asentimiento del otro. Esta regulación, significa una limitación al derecho del acreedor de percibir lo que su deudor le debe, si se encuentra comprometida la vivienda familiar. Al igual que el supuesto anterior, la finalidad tuitiva de la norma es evitar que ante una deuda contraída por uno solo de los convivientes se ponga en peligro el hogar familiar.
3. Afectación de la vivienda familiar. El anterior régimen llamado “bien de familia”
Relacionado con el tema en estudio, no se puede pasar por alto la situación de los convivientes en torno a la afectación de la vivienda que se encuentra regulada en el art. 244 en el que se establece que puede afectarse al régimen, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor con el efecto principal de no ser susceptible de ejecución por dudas posteriores a la inscripción con algunas salvedades previstas en el art. 249.
Surge de la compulsa del instrumento normativo, que el conviviente puede ser “beneficiario” (art. 246, inc. a) y si la unión convivencial está inscripta, el inmueble afectado no puede ser transmitido o gravado sin la conformidad de la pareja conviviente (art. 250). Se aclara que esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. Asimismo, para que la desafectación proceda debe mediar el asentimiento del conviviente (art. 255, inc. a). El inc. b del art. 255, le brinda la posibilidad al conviviente a oponerse a la desafectación, cuando la constitución fue por acto de última voluntad, situación que el juez debe resolver según lo más conveniente para el interés de los integrantes de la unión
La afectación al régimen puede no solo ser solicitada por el titular registral sino también por el juez a -petición de parte- en los casos de atribución de la vivienda familiar, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Ello también opera para la inscripción de aquellas afectaciones dispuestas por actos de última voluntad (art. 245).
El art. 523 establece la causales de extinción de la unión convivencial, que pueden tener origen en la voluntad de uno de los convivientes o la de ambos, o por un hecho ajeno a esa autonomía de la voluntad, como lo es la muerte o la sentencia firme de presunción de fallecimiento;
a) Muerte de uno de los convivientes y sentencia firma de ausencia con presunción de fallecimiento
La muerte de uno o ambos convivientes produce el cese de la unión convivencial, de pleno derecho. Del mismo modo cesa la unión convivencial por sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes.
b) Matrimonio o nueva unión convivencial
Cesa la unión convivencial si los convivientes deciden contraer matrimonio. En consecuencia, la relación familiar pasará a regirse por el régimen jurídico matrimonial, además, por los restantes derechos y efectos que se encuentran dispersos en todo el ordenamiento jurídico. Por otra parte, cesan los efectos de la unión convivencial si uno de los convivientes o ambos, deciden contraer matrimonio o iniciar una convivencia con una nueva pareja. En el último supuesto, conforme lo regulado en los arts. 509/511, para registrar la nueva unión y en caso que corresponda, se deberá cancelar la preexistente.
c) Mutuo acuerdo
De conformidad con la autonomía de la voluntad los convivientes de común acuerdo pueden ponerle fin a la unión convivencial
d) Voluntad unilateral
La norma contempla la decisión unilateral de ponerle fin a la unión convivencial. En dicho supuesto el conviviente deberá notificar al otro, de manera fehaciente (por cualquier medio) la decisión de extinguir la unión. Los efectos del cese se producen a partir de la notificación aludida.
e) Cese de la convivencia mantenida
Es preciso recordar que uno de los elementos característicos del modelo familiar que se estudia, es la “convivencia o cohabitación” y en concordancia con ello, el derecho positivo establece que si por voluntad de ambos integrantes de la unión o por la decisión de uno de los conviviente se interrumpe la convivencia sin ánimo de retomarla, cesa la unión. No obstante, el cese de la unión no se configurará si la interrupción de la convivencia es transitoria y obedece a causas ajenas a los convivientes, siempre y cuando exista voluntad por parte de los convivientes de continuar con el proyecto de vida en común. (Vgr.,cuestiones laborales, enfermedad, viajes, privación de la libertad, etc.)
De modo similar al matrimonio, ante la ruptura de la convivencia, el ordenamiento jurídico reconoce una compensación económica a favor del integrante de la unión que sufre un desequilibrio manifiesto, de modo tal que signifique un empeoramiento de su situación económica a causa de la convivencia y su ruptura (conf. art. 524). El fundamento de esta norma, está dado por los principios de solidaridad familiar y equidad.
El CCyC establece como modalidad de pago; la prestación única o una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Esta compensación puede pagarse con dinero, con el usufructo o la entregada de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden o que hayan acordado los convivientes en el pacto. Ante desacuerdos, el juez puede determinar la procedencia de la compensación al corroborar que se den simultáneamente los siguientes supuestos: cese de la convivencia, desequilibrio en la situación económica y el nexo causal entre la ruptura de la convivencia y el menoscabo económico sufrido por el integrante de la unión.
Configurados dichos supuestos, el juez fijará el valor de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias. Así, por ejemplo: el estado de cada uno de los convivientes al inicio y la finalización de la unión, la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y la que realizará con posterioridad al cese, la edad y estado de salud de los convivientes y los hijos, la capacidad laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica, la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente, si pactaron sobre la atribución de la vivienda familiar o se decidió judicialmente su atribución (art.525 en similar criterio al art. 442).
Es preciso resaltar que a diferencia del matrimonio en el que se prevé el supuesto excepcional de fijar una renta por un tiempo indeterminado (fundado en razones de equidad y organización de cada familia), en las uniones convivenciales el plazo es determinado, pues se establece un plazo máximo de duración de la prestación económica el que se configura por el tiempo que duró la convivencia.
En cuanto a la naturaleza de la compensación, se aclara en los Fundamentos del Proyecto que se trata de una figura autónoma, con algunos parecidos en cuanto a sus elementos, a los alimentos (en ambos casos se determina su procedencia teniendo en cuenta las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), a la indemnización por daños y perjuicios, o el enriquecimiento sin causa, pero su especificidad exige diferenciarla de ellas por cuanto tienen una finalidad y una forma de cumplimiento diferente, alejándose de los conceptos de asistencia y culpa/inocencia en la ruptura de la convivencia y del proyecto de vida en común.
Se fija un plazo de caducidad para reclamarla de seis meses, computados desde que se produce la ruptura de la convivencia, por las causas enumeradas en el art 523, quedando excluidos los hechos externos a la voluntad de las partes (muerte y presunción de fallecimiento) interpretación que surge de la normativa que regula la compensación económica en el matrimonio y el espíritu de la prestación (art. 441).
b) Atribución del uso de la vivienda familiar
En correlación con la figura tuitiva de protección de la vivienda familiar durante la convivencia (art. 522), el art. 526 también recepta los lineamientos constitucionales sobre dicha materia al proteger a la vivienda tras la ruptura de la unión convivencial. No obstante, se observa que la protección a la vivienda familiar consagrada en el art. 526 es más amplia que la contemplada en el art. 522 en cuanto en la tutela alcanza a las uniones convivenciales no registradas.
Se explica como fundamento de esta norma el amparo que merece el integrante de la unión que se encuentre más débil y vulnerable al momento de la ruptura de la pareja.
En resumidas cuentas, ante la inexistencia de pacto o frente a un pacto que no prevé la atribución de la vivienda, o que aún prevista la atribución haya variado la situación económica que se tuvo en cuenta al momento de celebrarse el pacto, uno de los convivientes puede solicitar el uso exclusivo del inmueble que fue sede de la unión convivencial. Ello, sin importar que la titularidad del bien se encuentre en cabeza del otro, de ambos o incluso de un tercero (Vgr., locación) sobre la base de ciertas pautas que el juez debe tener para determinar su procedencia y para fijar el plazo de duración. Es decir, si existe estipulación sobre la atribución de la vivienda familiar, por el principio de autonomía de la voluntad va a prevalecer lo acordado por las partes. Sin embargo, si se dan algunos de los dos presupuestos establecidos en la norma, el juez fundándose en razones de solidaridad familiar e igualdad, deberá fijar la atribución de la vivienda a aquel integrante que se encuentre en estado de vulnerabilidad (art. 515)
De esta manera, el art. 526 establece la atribución del uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial en dos supuestos; a)Si el conviviente que pretende el uso del inmueble tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad (sean hijos comunes o no[28]), o con capacidad restringida, o con discapacidad b) Si el conviviente que pretende la atribución del uso del inmueble acredita que se encuentra en extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
El plazo de duración del uso de la vivienda por parte de uno de los integrantes de la unión, no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia (situación que difiere del matrimonio, ya que no se establece un plazo máximo para la atribución del hogar conyugal).
Por otra parte, la normativa prevé que si el inmueble sede de la unión convivencial fuese alquilado, se autoriza al conviviente no locatario a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato, de conformidad con lo regulado en Libro III Capítulo 4 sobre locación.
También se otorga la posibilidad de solicitar la indisponibilidad de la vivienda por el plazo que se fijó para la atribución del uso del hogar convivencial, siendo oponible a terceros desde la inscripción de la resolución judicial en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente.
Asimismo, se establece la posibilidad de solicitar que el inmueble en condominio entre los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión judicial, produce efectos frente a terceros a partir de la inscripción registral. Esta norma debe interpretarse a la luz de lo regulado en el Libo IV, título IV referido al condominio, que si bien menciona la aplicación subsidiaria de las disposiciones allí dispuestas (art. 1984) contiene en el art. 2001 una disposición que puede ser de gran utilidad para situaciones como las que se analizan en este apartado, ya que cualquiera de condóminos puede solicitarle al juez que postergue la división del condominio, demostrando que la partición es nociva. En dicho caso, deberá probar la existencia de circunstancias graves, o perjudiciales a los intereses de la familia.
A su vez, el ordenamiento jurídico autoriza al juez a establecer una renta compensatoria por el uso exclusivo de la vivienda a favor del conviviente titular del bien a quien no se le atribuye la vivienda[29]. Esta norma también se aplica en caso de que los convivientes fuesen condóminos y el valor del canon locativo se deja a criterio del juez quien podrá tener en cuenta las tasaciones del mercado inmobiliario o de peritos.
Por último, el derecho de atribución de la vivienda cesa por el cumplimiento del plazo fijado por el juez (nunca mayor a dos años), por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación (así, por ejemplo, que el conviviente que haya obtenido el uso del inmueble ya se encuentra a cargo de hijos menores, con capacidad restringida o con discapacidad), por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria (enumeradas en el art. 2281 y que se refieren a actos u omisiones que agraviaron a la persona conviviente)
c) Atribución de la vivienda en caso de muerte a uno de los convivientes
Es preciso recordar que el ordenamiento jurídico no prevé la vocación hereditaria entre convivientes. No obstante, se protege el derecho de vivienda del conviviente del fallecido, a través de lo normado en el art. 527 del CCyC, pero de un modo diferente y más frágil que el derecho real de habitación gratuito reconocido al cónyuge supérstite (art. 2328). Se explica en los Fundamentos del Proyecto, que esa distinción encuentra justificación en la necesidad de buscar un equilibrio entre la autonomía de la voluntad y el principio de solidaridad familiar estudiados en los apartados anteriores[30]
De la lectura de la norma mencionada se advierte que se le otorga al conviviente supérstite la posibilidad de invocar contra los herederos el derecho real de habitación, gratuito y temporal. Ello, siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos: 1) que el conviviente carezca de vivienda propia habitable o de otros bienes para asegurar el acceso a ella; 2) que el inmueble sobre el cual se pretende invocar el derecho real de habitación sea de propiedad exclusiva del conviviente fallecido; 3) que dicho bien haya sido sede del hogar convivencial; 4) que al momento de la apertura de la sucesión la vivienda no se encuentre en condominio con otras personas.
Por otra parte se establece que el derecho real de habitación del conviviente supérstite no puede durar más de dos años
El derecho real de habitación debe inscribirse en el registro correspondiente, sin perjuicio de ello, los acreedores del conviviente fallecido podrán ejecutar la vivienda debido a que la norma establece la inoponibilidad a los acreedores del causante.
Se establece como causales de extinción de este derecho: 1) si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial o contrae matrimonio 2) o si este adquiere una vivienda propia habitable o cuenta con bienes suficientes para acceder a una.
d) Distribución de los bienes
Por el principio de autonomía de la voluntad, al momento del cese de la unión convivencial, la distribución de los bienes se regirá conforme lo estipulado por los convivientes en el pacto de convivencia en atención a lo establecido por el art. 514 inc. c que permite regular la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura.
A falta de pacto, el art. 528 establece que los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron. Es decir, cada conviviente tiene la propiedad exclusiva de los bienes cuya titularidad se encuentre a su nombre. De modo tal, que la unión convivencial no incide en la propiedad de los bienes de los integrantes de la unión, pues cada conviviente conserva la propiedad de los bienes adquiridos antes de la unión convivencial, como así también de los adquiridos con posterioridad. De esta forma, el conviviente que no es titular del bien no tiene derecho alguno sobre el bien o los bienes del otro.
Sin embargo, pueden darse situaciones que merezcan la aplicación de los principios generales del derecho civil. Como ejemplos de estos principios, el art. 528 menciona el enriquecimiento sin causa y la interposición de persona, (arts. 1794 y ss.) dejando abierta la puerta a otros supuestos como la demostración de fraude, simulación (art.333 y ss.), abuso de derecho (art.10), etc.
A modo ilustrativo, uno de los convivientes puede peticionar al cese de la unión convivencial, que se le reconozcan derechos sobre los bienes del otro conviviente adquiridos durante la convivencia si en dichos bienes se realizaron mejoras con dinero del conviviente no titular o de ambos o si se realizaron aportes de ambos convivientes para la adquisición de un bien que se registró exclusivamente a nombre del otro integrante de la unión. Se observa que el espíritu de la norma, es en torno al desequilibrio económico de uno de los convivientes en relación a la posición del otro que se enriqueció a expensas del conviviente no titular, debiendo resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido.
VII. Otras disposiciones que regulan sobre las uniones convivienciales [arriba]
Es preciso tener en cuenta y enumerar algunas normas que contiene el cuerpo del CCyC sobre las uniones convivenciales: expresión del consentimiento informado del conviviente que no está en condiciones de expresarlo por sí (art. 59); destino de las exequias de su conviviente (art. 61); ciertas restricciones jurídicas, como ser designado tutor dativo al conviviente del juez (art. 108); designar al conviviente como curador (art.139); incompatibilidades en relación a los integrantes del órgano de fiscalización (art.173); respecto de los instrumentos públicos, imponer la invalidez de los actos autorizados por funcionario público en el cual su conviviente sea personalmente interesado (art. 291); la convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente (art.585); progenitor afín: denominación al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art.672); deberes del progenitor afín: El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro (art. 653 inc. d y art. 673); En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente (ar.675); Las personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar solo o si lo hacen conjuntamente. (art. 602), medidas previsionales (art., 722 y 723) Indemnización (arts. 1741 y 1745); entre otros.
VIII. Protección jurídica de las uniones convivenciales en el derecho comparado [arriba]
Respecto del relevamiento realizado en relación con la manera en la que los distintos ordenamientos jurídicos tratan a las uniones convivenciales, se puede observar la creciente tendencia al reconocimiento y aceptación social de estas uniones como parte de la realidad de hoy.
Conforme se detalla más adelante, se percibe que en el plano del derecho comparado se consagra el principio de igualdad y no discriminación.
Bélgica:
En Bélgica la ley del 23 de noviembre de 1998, denominada Loi instaurant la cohabitation légale, dispone que dos personas que cohabitan pueden efectuar una declaración ante el registro correspondiente, a los efectos de anotar su “cohabitación legal”, con el fin de conferir protección jurídica a la unión.
De la traducción de dicha norma se desprende un aspecto interesante, por cuanto el concepto de “cohabitación legal” no abarca únicamente a parejas heterosexuales, sino que también lo amplía a parejas homosexuales, a miembros de una familia, e incluso a quienes cohabiten en torno a una relación afectiva sin connotación sexual alguna.
Las únicas condiciones que impone la ley para efectuar la declaración de cohabitación legal, son: tener la capacidad jurídica de contratar, no estar casado, y no poseer otra declaración de cohabitación legal vigente.
Entre los efectos que produce la declaración mencionada, se encuentran principalmente la protección de la vivienda familiar, requiriendo el acuerdo de los cohabitantes a los efectos de disponer el inmueble, transferirlo y/o constituir una hipoteca sobre el mismo; respecto de las contribuciones y gastos de la vida en común en función de las posibilidades de cada uno; y ciertos requisitos de solidaridad entre los cohabitantes.
Bolivia:
El Código de Familia de Bolivia, regula a las uniones convivenciales a partir del art. 158 y ss. En el art. 158 dispone los efectos personales y patrimoniales “Se entiende haber unión conyugal libre o de hecho cuando el varón y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida común en forma estable y singular, con la concurrencia de los requisitos establecidos por los artículos 44 y 46 al 50. Se apreciarán las circunstancias teniendo en consideración las particularidad de cada caso.”
Por otra parte el art. 159 dice: “Las uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones las normas que regulan los efectos del matrimonio, en la medida compatible con la naturaleza, sin perjuicio de las reglas particulares que se dan a continuación.”
Respecto de los deberes de los convivientes, el art. 161 dispone que “La fidelidad, la asistencia y la cooperación son deberes recíprocos de los convivientes. La infidelidad es causa que justifica la ruptura de la unión, a no ser que haya habido cohabitación después de conocida. La asistencia y cooperación proporcionadas por uno de los convivientes al otro, no se hallan sujetas a restitución ni retribución alguna y se consideran deberes inherentes a la unión.”
A su turno el art. 167 regula el fin de la unión “La unión conyugal libre termina por la muerte o por voluntad de uno de los convivientes, salvo en este último caso la responsabilidad que pudiera sobrevenirle.”
El art. 168 establece que en caso de muerte el derecho del supérstite conviviente a la mitad de los bienes comunes, remitiéndose a las normas del Código Civil en materia sucesoria.
Brasil:
El Código Civil actualmente vigente en Brasil se ocupa de las uniones convivenciales en el Libro IV “Del Derecho de Familia”, bajo el título III - “De la Unión Estable”, artículos 1723 a 1727. Asimismo los arts. 1829 a 1838, reconoce al cónyuge supérstite como heredero forzoso pudiendo o no concurrir con descendientes o ascendientes, no así el compañero. Reconoce constitucionalmente a la unión estable de hombre y mujer otorgándole estado de entidad familiar.
Aclara que la unión convivencial es, la unión de hombre y mujer con convivencia pública, continua o duradera establecida con el objetivo de constituir una familia. Asimismo, contempla la posibilidad de convertir la convivencia en matrimonio ante el pedido judicial de ambos (art. 1726).
Por otra parte establece derechos y deberes recíprocos entre los convivientes: lealtad, respeto y asistencia, las relaciones patrimoniales.
Colombia:
En Colombia, la Ley 54 de 1990, regula a la “unión marital de hecho”, definiéndola en su art. 1° como“…la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.” Con posterioridad a su dictado, en 2007 jurisprudencialmente a raíz de un fallo de la Corte Constitucional, se interpretó aplicable también a parejas homosexuales.
Esta norma presume sociedad patrimonial entre “compañeros permanentes” en aquellos casos en los que existe unión por un lapso no inferior a dos años “…entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio”; o bien cuando, “…existiendo impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho.”
En estos casos, los miembros de la unión podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial, a través de escritura pública o mediante su inscripción en el registro correspondiente.
Costa Rica:
En 1995 la Ley 7532 adicionó al Código Civil el título denominado “De la unión de hecho”. La define y otorga efectos en su art. 242 al indicar que “La unión de hecho pública, notoria, única y estable, por más de tres años, entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer matrimonio, surtirá todos los efectos patrimoniales propios del matrimonio formalizado legalmente, al finalizar por cualquier causa.”
Con la finalidad de obtener esos efectos, el art. 243 establece que “…cualquiera de los convivientes o sus herederos podrá solicitar al Tribunal el reconocimiento de la unión de hecho. La acción se tramitará por la vía del proceso abreviado, regulada en el Código Procesal Civil, y caducará en dos años a partir de la ruptura de la convivencia o de la muerte del causante.” Los efectos patrimoniales del reconocimiento, de conformidad con el art. 244 se retrotraerán “…a fecha en que se inició esa unión.”
Cuba:
El Código de Familia de Cuba (art. 18 al 48) utiliza el término “matrimonio” indistintamente para aquél celebrado según la prescripción legal como para la unión reconocida por tribunal competente.
El matrimonio putativo, como algunos lo llaman, puede ser reconocido judicialmente siempre y cuando puedan acreditarse las notas características o distintivas que la ley exige para que tenga efectos. Si uno de los convivientes obtiene tal declaración judicial, produce efectos retroactivos a la fecha de iniciada la unión, según lo establezca la sentencia. En este caso se le aplican las mismas normas que dicha institución.
Ecuador:
En su art. 222 del Código Civil iguala a las parejas convivientes al matrimonio en lo relativo a la presunción legal de paternidad y a la sociedad conyugal, derechos sucesorios, y beneficios sociales.
Exige una unión de más de dos años, libres de vínculo matrimonial, convivencia singular con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente así como la publicidad de dicha unión (arts. 223 y 224).
España:
En España las legislaciones de las distintas comunidades autónomas han prodigado un tratamiento similar a las uniones convivenciales. Así, en Cataluña, Aragón, Navarra y Baleares se reconocen la existencia de este tipo de composición familiar y se regula al respecto:
En particular, la ley 10/1998 de Cataluña dispone su aplicación a “…la unión estable de un hombre y una mujer, ambos mayores de edad, que, sin impedimento para contraer matrimonio entre sí, hayan convivido maritalmente, como mínimo, un período ininterrumpido de dos años o hayan otorgado escritura pública manifestando la voluntad de acogerse a lo que en él se establece.”
Su art. 2 dispensa el período mencionado cuando exista descendencia en común, aunque mantiene el requisito de la convivencia.
Los miembros de la pareja estable deberán contribuir mantenimiento de la casa y a los gastos comunes “…con los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos y, si estos no son suficientes, en proporción a sus patrimonios.” A dichos efectos, cada miembro de la pareja conserva el dominio, el disfrute y la administración de sus bienes. Esta norma legisla también sobre adopción, tutela, y alimentos.
A su vez, el art. 19 contempla la aplicación de esta ley a la llamada “unión estable homosexual”, no siendo en consecuencia privativa de uniones entre hombre y mujer.
En Aragón, la Ley de Parejas de Hecho en su art. 2° indica el deber de inscripción de la pareja en el registro competente a los efectos de la aplicación de esta legislación. El art. 3 dispone que “Se considera que hay pareja estable no casada cuando se haya producido la convivencia marital durante un período ininterrumpido de dos años, como mínimo, o se haya manifestado la voluntad de constituirla mediante escritura pública.” A los efectos de la constitución de una pareja de hecho, no podrán realizarla quienes estén ligados con vínculo matrimonial, los parientes en línea recta, parientes colaterales hasta el segundo grado, y quienes formen pareja estable con otra persona.
El art. 5 deja abierta a la autonomía de la voluntad de los miembros de la pareja la regulación de sus derechos y obligaciones, en sus aspectos personales y patrimoniales, pudiendo estos ser dispuestos “…mediante convenio recogido en escritura pública, conforme al principio de libertad de pactos, siempre que no perjudiquen los derechos o dignidad de cualquiera de los otorgantes y no sean contrarios a normas imperativas aplicables…” No obstante lo indicado precedentemente, ante ausencia de dicho pacto, los miembros de la pareja estable contribuirán al mantenimiento de la vivienda y gastos comunes con sus recursos, en proporción a sus ingresos respectivos y, si no son suficientes, de acuerdo con sus patrimonios, sin perjuicio de que cada uno conserve la propiedad, administración y disfrute de sus propios bienes.
En Navarra, la ley 6/2000 para la Igualdad Jurídica de Parejas Estables, define clara y precisamente en su art. 2 al concepto de pareja estable como aquella “…unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona.”
A los efectos de la consideración del elemento “estabilidad”, se requiere una convivencia mínima por un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público.
La regulación de las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia, es pasible de ser dispuesta en documento público o privado, con indicación de sus respectivos derechos y deberes. Asimismo, y de modo similar a la legislación de la comunidad de Aragón, en defecto de pacto, los miembros de la pareja estable contribuirán, proporcionalmente a sus posibilidades, al mantenimiento de la vivienda y de los gastos comunes, mediante aportación económica o trabajo personal, así como los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos respectivos y, si estos no fueran suficientes, en proporción a sus patrimonios.
El art. 9 refiere, respecto del ejercicio de acciones y derechos, que “Los miembros de la pareja estable se consideran equiparados a la situación de los cónyuges unidos por matrimonio en cuanto a la aplicación de las disposiciones relacionadas con la tutela, la curatela, la incapacitación, la declaración de ausencia y la declaración de prodigalidad.”
La comunidad autónoma de las Islas Baleares promulgó en 2001 la ley 18/2001 de Parejas Estables, que refiere en su art. 1° a los requisitos que debe cumplir este tipo de unión para ser considerada como tal. Al respecto, indica la necesidad de inscripción de carácter constitutivo, en el registro correspondiente.
El art. 2 indica que pueden constituir pareja estable los mayores de edad y los menores emancipados; y expresamente enumera quienes no pueden constituir una pareja estable: los que estén ligados por vínculos matrimoniales, los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, los colaterales por consanguinidad o adopción hasta el tercer grado, y los que formen pareja estable con otra persona, inscrita y formalizada debidamente.
Como dato novedoso, el art. 3 agrega que “La formación de pareja estable no genera ninguna relación de parentesco entre cada uno de sus miembros y los parientes del otro.”
Esta norma, en su art. 4 refiere que “Los miembros de la pareja pueden regular válidamente por cualquier forma admitida en derecho, oral o escrita, las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia, así como los derechos y deberes respectivos. También pueden regular las compensaciones económicas en el caso de extinción de la convivencia…”
A su vez, en defecto de pacto, el art. 5 indica que “…cada uno de los convivientes contribuirá al sustento de las cargas familiares en proporción a sus recursos económicos, entendiéndose como contribución el trabajo para la familia.”
Francia:
En Francia coexisten tres formas de convivencia: el matrimonio, la unión libre (aquella que no se rige por ningún contrato), o la unión regida por un contrato llamado “Pacto Civil de Solidaridad” (PACS), introducido en noviembre de 1999, modificado con posterioridad por la ley del 23 de junio de 2006
El régimen de la unión libre está dirigido a aquellas personas que no desean casarse, ya sea por motivos religiosos, ideológicos, financieros o políticos. Por el contrario, la unión regida por el PACS supone la voluntad de los integrantes de la unión de someterse jurídicamente a esta regulación.
La definición del pacto civil de solidaridad está dada por “un contrato celebrado por dos personas físicas mayores, de diferente o igual sexo, para organizar su vida en común” (art. 515.1 del Código Francés).
El Pacto debe ser registrado ante el Tribunal de instancia del lugar del domicilio común y produce efectos personales para los convivientes que lo firman, y efectos patrimoniales para sus bienes. (art. 515.3)
La firma de un Pacto Civil de Solidaridad, da lugar a obligaciones recíprocas entre los miembros de una pareja.
De la lectura del art. 515.2 se desprenden limitaciones impuestas para celebrar el pacto, de esta manera se sanciona con pena de nulidad, aquellos PACS: a) entre ascendiente y descendiente en línea recta, entre afines en línea directa y entre colaterales hasta el tercer grado inclusive; b) entre dos personas de las cuales al menos una tiene vínculo matrimonial; c) entre dos personas de las cuales al menos una está comprometida por un pacto civil de solidaridad.
Los integrantes de la unión que celebran el pacto civil de solidaridad se obligan mutuamente a prestarse asistencia afectiva y material.
De conformidad con el art. 515.4, las partes responden solidariamente con relación a terceros por las deudas contraídas por uno de ellos para las necesidades de la vida ordinaria y para los gastos relativos a la vivienda en común. Presupuesto que no se da en las uniones libres, al igual que los beneficios en la seguridad social y leyes migratorias de las que estas últimas no gozan participación.
México:
En México, el Decreto de Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal, dispone en su artículo 2 que se trata de “…un acto jurídico bilateral que se constituye, cuando dos personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un hogar común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua.”
La Sociedad de Convivencia obliga a las o los convivientes, en razón de la voluntad de permanencia, ayuda mutua y establecimiento del hogar común; la cual surte efectos frente a terceros cuando la Sociedad es registrada ante la Dirección General Jurídica y de Gobierno del Órgano Político-Administrativo correspondiente, de conformidad con lo indicado en el art. 3.
Según lo indicado por el art. 4, no podrán constituir Sociedad de Convivencia, las personas unidas en matrimonio, concubinato y aquéllas que mantengan vigente otra Sociedad de Convivencia, como así tampoco podrán celebrar entre sí Sociedad de Convivencia, los parientes consanguíneos en línea recta sin límite de grado o colaterales hasta el cuarto grado.
A su vez, el art. 22, establece que, si al término de la Sociedad de Convivencia, el hogar común se encontraba ubicado en un inmueble cuyo titular de los derechos sea uno solo de las o los convivientes, el otro deberá desocuparlo en un término no mayor a tres meses. Dicho término no aplicará en el caso de que medien situaciones que pongan en riesgo la integridad física o mental del titular. En este caso, la desocupación deberá realizarse de manera inmediata.
Honduras:
En Honduras, mediante el Código de Familia se regula la llamada “unión de hecho”, equiparando sus efectos al del matrimonio. A tal efecto, el art. 45 la define como una unión entre un hombre y una mujer, con los requisitos de singularidad y estabilidad, mientras que el art. 62 menciona que el plazo mínimo para poder solicitar su registro es de tres años.
Los artículos 51 a 53 contemplan el supuesto de impedimento de ligamen, y la necesidad del reconocimiento de la unión por parte de la autoridad competente.
Los efectos de la unión de hecho registrada, son detallados en el art. 55.
Paraguay:
La legislación paraguaya, equipara a las uniones matrimoniales con el matrimonio. Con tal finalidad, las regula desde los arts. 83 al 94, bajo el título “unión de hecho o concubinato”. En dicha normativa, establece los requisitos para el nacimiento de efectos jurídicos: diversidad de sexo, singularidad, aptitud nupcial, domicilio común y plazo de cuatro años de duración consecutiva, para que exista comunidad de gananciales, el que se cumple en forma ficta ante el nacimiento de un hijo (art. 84 y 85). Contempla la inscripción por vía judicial a los efectos de equipararlo al matrimonio, exigiendo el transcurso de 10 años. Determina las cargas familiares; la administración de los bienes comunes -arts. 86 a 88- y el derecho alimentario para el conviviente que careciera de recursos -art. 90-. En cuanto al conviviente supérstite concurre con los ascendientes y descendientes y falta de estos, excluye a los parientes colaterales.
Perú:
El artículo 5 de la Constitución de 1993 establece que: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Por su parte, el artículo 326 del Código Civil dice: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que ese sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fue aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. El tercer párrafo de este artículo habla de su extinción, contemplando la muerte, la ausencia, el mutuo acuerdo o la decisión unilateral. Sin embargo, esto último supuesto puede generar consecuencias para el conviviente que abandona sin justificación, ya que habilita al abandonado a optar por una indemnización o por una pensión alimentaria.
La Ley 30.007 del 17 de abril de 2013 modifica el Código Civil e incorpora el reconocimiento del derecho sucesorio en la unión de hecho, no receptado anteriormente, pues modifica el art. 326 sobre uniones de hecho, arts. 724 y 816 sobre sucesiones, e incorpora el inciso 10 al art. 2030, sobre la inscripción de las uniones en los registros correspondientes.
Suecia:
La ley sueca 1987:232 regula en forma especial la cohabitación extramatrimonial, refiriendo al hogar común y ofreciendo una forma legalmente dispuesta para solucionar los conflictos que puedan surgir entre cohabitantes extramatrimoniales. La normativa en cuestión contempla una protección con relación a la vivienda, aunque limitada si se compara con la regulación dispuesta a tal efecto para las uniones matrimoniales. Si bien en principio el objetivo de la legislación era aplicarla a las relaciones heterosexuales, su dictado fue simultáneo con la sanción de la ley de Cohabitantes Homosexuales (1987:13), que establece que si dos personas viven juntas en una relación homosexual, se les aplicarán como personas homosexuales que conviven, las previsiones de las leyes relativas a parejas que cohabitan.
Uruguay
La ley uruguaya, N° 18.246 de Uniones Concubinarias, reconoce a las uniones convivenciales, estableciendo a aquellas de al menos 5 años, con los siguientes requisitos: relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, y que no se encuentren alcanzados por impedimentos dirimentes para contraer matrimonio. Son reconocidas si hubo declaratoria judicial previa. Legitima en forma conjunta o unilateral a los convivientes, y a la muerte de uno o ambos de ellos a los hijos o descendientes. Asimismo, prevé la inscripción en el Registro Nacional de Actos personales, a partir de la cual nace una sociedad de bienes.
En cuanto a los derechos hereditarios se otorga reconocimiento respecto de los derechos sucesorios a favor del concubino supérstite tras la muerte de su pareja.
En este sentido, debe tratarse de una convivencia exclusiva, regular, estable y permanente.
Otras legislaciones que regulan sobre la materia: Guatemala (Estatuto de las Uniones de Hecho), Panamá (Código de Familia), El Salvador (Código de Familia), Portugal (Ley 7/2001 – Medidas de protecção das uniões de facto), Venezuela (Constitución Política y Código Civil); Reino Unido (Civil Partnership Act 2004), y en España las diversas comunidades, como por ejemplo Andalucía (Ley 5/2002 – Ley de Parejas de Hecho), Comunidad Vasca (Ley 2/2003).
La nueva legislación, en líneas generales, garantiza un equilibrio entre la autonomía de la voluntad y la protección mínima de los derechos humanos reconocidos en los distintos tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Refleja jurídicamente la realidad fáctica de las familias de hoy y hace prevalecer el principio de no discriminación en una sociedad que cuenta con diferentes modelos familiares- como las uniones convivenciales- que hasta la sanción del CCyC carecían de protección por parte del ordenamiento jurídico.
Con las modificaciones realizadas en el derecho de familia, se inserta una idea progresista en pos de garantizar los principios de solidaridad familiar, equidad, cooperación e igualdad.
En esa línea argumentativa, se reconoce jurídicamente a la unión convivencial en el Título III del Libro Segundo (arts. 509 a 528) estableciendo un piso mínimo de derechos fundamentales, y diferenciando esta organización familiar del matrimonio. Circunstancia que configura un límite justo al ejercicio de la autonomía de la voluntad.
No obstante, en atención a lo establecido en el art. 526- atribución del uso de la vivienda familiar ante la existencia de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad- se considera pertinente que se refuerce el derecho a la vivienda, como derecho humano, protegiéndola de las estipulaciones que puedan realizar los convivientes respecto a la atribución de la vivienda tras el quiebre de la convivencia en el pacto de convivencia, toda vez que esta norma no está incluida en el piso mínimo obligatorio y el objeto a tutelar- la vivienda- es un derecho fundamental.
De lo contrario, implicaría un retroceso con respecto a la corriente de pensamiento que hasta la sanción del CCyC sostenía la aplicación analógica del art. 1277 del CC a las uniones convivenciales, tal como se analizó en el capítulo introductorio del presente.
Por último, es preciso recordar que mas allá de los principios rectores de la materia, deben tenerse en cuenta los arts. 2 y 10 del CCyC., en cuanto establecen que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento sin recaer en el ejercicio abusivo de derechos, entendido como contrario al ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. También, debe recordarse el art. 12 en cuanto establece como regla que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.
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* Abogada (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Docente en la materia Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho, UBA. Docente auxiliar en la materia Civil V, Facultad de Derecho, Universidad del Salvador. Empleada del Juzgado Civil Nº 25 con competencia exclusiva en cuestiones de familia
[1] Los que forman parte del bloque de constitucionalidad.
[2] Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párr. 3º); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, párr. 1º); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, párr. 1º); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, párr. 1º); Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párr. 3º); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (art.16, párr. 16, incs. a), b) y c).
[3] Caducidad o cese del derecho alimentario (art.218 CC), pérdida de la vocación hereditaria (art. 3574 CC.), cónyuge inocente de la separación de hecho o separación provisional, decretada por juez competente, que conviviere en pareja (art. 3575 CC.) prohibición de adoptar de los convivientes(ley 24.779)[3] Dentro de los efectos que reconocían derechos; derechos hereditarios de cónyuge supérstite en el caso del matrimonio in extremis (art. 3573 CC, reconocimiento de una unión convivencial en el caso de nulidad del matrimonio contraído con mala fe de ambos cónyuges (arts. 223 inc. 1 CC). Asimismo, la presunción de paternidad que nace de la unión convivencial (art. 257 CC). Dentro de las leyes especiales que contemplan los efectos jurídicos a las uniones de pareja se encuentran: a) La ley 23.091, en su art. 9 otorga el derecho a la continuación de la locación por fallecimiento del locatario a quien acredite haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar; b) La ley 24.241 en su art. 53 concede el "beneficio de pensión" al conviviente por fallecimiento del jubilado. Y resolución 671/2008 de la Administración Nacional de la Seguridad Social que incluye a las uniones convivenciales homosexuales; c) La ley 20.744 de Contrato de Trabajo en su art. 248 establece que cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, queda equiparada a la viuda la mujer que hubiere convivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento; d) La ley 24.193 en su art. 15 autoriza la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante, al conviviente, como así también le permite expedirse sobre la última voluntad del causante respecto de la donación de órganos (conf. Art. 26.066); e) La Ley de Violencia Familiar 24.417 establece el alcance de la protección a las uniones convivenciales al igual que la Ley de Protección Integral a las Mujeres, 26.485, en su art. 6 en el que incluye dentro de la definición de violencia doméstica al grupo familiar originado a partir de una unión convivencial; f) La ley 24.374 en su art. 2 faculta al conviviente a regularizar la situación dominial en los casos de ocupación de vivienda única y permanente que no tuvieran título.
[4] Tribunal Colegiado del Fuero de Familia Nro. 2 de La Plata, 13/04/2010, “G., C. B.”. DFyP 2011 (enero), 106 con nota de Bigliardi, Karina A; García, Nadia G.; DFyP 2011 (mayo), 62 con nota de Lloveras, Nora; Monjo, Sebastián. AR/JUR/77570/2010
[5] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, 04/4/1995, “F., M. C. c/El Puente S.A.T. y otros”, El Derecho, tomo 162, página 650. Ver al respecto, Bíscaro, Beatriz R. en “Cuestiones patrimoniales entre parejas convivientes - Un desafío para la jurisprudencia” Revista Jurídica UCES 13, 91-110
[6] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 05/12/2013, “S. P. B. c. V. A. A. y otros s/ daños y perjuicios”. La Ley Online. AR/JUR/84154/2013
[7] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 11/06/2008, “Lasarte, Gladys Noemí c. Rodrigo, Pablo Omar”. LLBA 2008 (setiembre), 863; DJ 10/12/2008, 2305; DJ 2008-II, 2305; DFyP 2009 (septiembre). AR/JUR/5161/2008. Ídem SCBA, 14/09/2011, en autos “R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros. s/daños y perjuicios”. La Ley 17/10/2011, 3. AR/JUR/55516/2011. Ver entre otros: Cámara 2ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, 26/12/2007, “Camargo, Mónica y otro c. Lima, Roberto y otra”, RCyS 2008, 449. AR/JUR/10011/2007
[8] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Concepción, 11/02/2014, “Otarola, B. E. y otros c. Edet S.A. s/ daños y perjuicios”. LLNOA 2014 (abril), 342. AR/JUR/1952/2014. En igual sentido se expidió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 22/10/2013, “B. L. A. y otro c. L. M. A. y otros s/ daños y perjuicios”. La Ley 20/03/2014, 5; La Ley 2014-B, 152; La Ley 20/03/2014, 5; RCyS 2014-IV, 49. AR/JUR/96066/2013. Ídem, Sala L, “L., S. y otros c/ Hospital Británico y otros/daños y perjuicios”. L.L. Online AR/JUR/59045/2009; y Sala C, diciembre de 2013, en los autos “T., F. A. y otro c/ F., L. A. y otro s/ daños y perjuicios”. Ídem Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala I, Mercedes, 13/03/2014. RC J 3911/14. En sentido contrario, Sala A, 05/07/2002 “P., F. H. y otros c/ S., A. N. s/ daños y perjuicios”. E.D. 199-483; Sala E, Expte. 47.089/2006 (J.24) - 624.579 “B., M. C/ M., M. S. y otros s/ daños y perjuicios”.
[9] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 15/02/2012, “Umaña Navarro, Carmen p/sí y en rep. de su hija menor S. F. U. c/ M y G Construcciones S.R.L. y otro”, DT 2012 (abril), 958 con nota de Pose, C.; Sup. Const. 2012 (mayo), 54 con nota de Cornaglia, R. J.; La Ley 2012-C, 213 con nota de Cornaglia, R. J.; La Ley 04/06/2012, 9 con nota de Formaro; DJ 08/08/2012, 72. AR/JUR/990/2012.
[10] Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, sala A, 05/08/2008, “B., P. J. c. Q., M. I.”AR/JUR/10558/2008.
[11] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 23/05/2007, “Molinari, Osvaldo c. Borcosque, María Estela” LA LEY 27/08/2007, 10. Ver entre otros: Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 22/10/2012 “C.M.A. c. D.G.S.A”. AR/JUR/54324, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 06/06/2011 “B.D. c. S.M.R”, AR/JUR/27802/2011, 96336 Reg. 552 – “C., S. H. c/ A. J. y otros s/ simulación y escrituración” - Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro (Buenos Aires) (Sala I) - 26/08/2004, (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 22/06/1999 - D., J. A. v. V., V. E. y otro). JA 1999-IV-157.
[12] S. V. inicia demanda contra N. del V. A., solicitando la división de condominio del inmueble, que adquirieran conjuntamente, resultando ambos titulares de la mitad indivisa de dicha unidad; como así también el pago del correspondiente canon locativo por su ocupación. Manifiesta en este sentido que convivió en el inmueble con la Sra. A. hasta de septiembre de 1999, fecha en la que dejó el departamento a raíz de una falsa denuncia de violencia familiar que aquella efectuara.
[13] Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 25/7/2005, Litoral 2005 (noviembre), 1050. “Es aplicable la indisponibilidad del inmueble cuando hay hijos menores si se trata de convivientes (art. 1277)”, Juzgado de Zárate 12/98, RDF, No 15. En el mismo sentido, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, 26/04/2005, “A., G. H. c. S., L. M.”, La Ley 24/10/2005; 11 La Ley 2005-F, 8; DJ 2005-3, 341. AR/JUR/2636/200
[14] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala I, 13/06/2012, “Sajama, R. T. c/ Campos S. s/desalojo, LLNOA 2012 (septiembre), 890. AR/JUR/31470/2012
[15] Cámara Nacional en lo Civil, Sala H, 28/05/2010 “M. V. M. c/ Registro de la Propiedad Inmueble s/ recurso”
[16] Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, 12/04/2010, “V.S.E. y otro c. Provincia de Tucumán”. DJ 29/09/2010, 2653 con nota de Molina Quiroga, E.; LLNOA 2010 (octubre), con nota de Grisetti, R.A. AR/JUR/13975/2010
[17] SALA M - 5182/2014 – “C., J. c/ Registro de la Propiedad Inmueble s/ Recurso directo a Cámara.
[18] La legislación sigue el espíritu de la Ley 26.618, de Matrimonio Civil, permitiendo la unión convivencial entre personas del mismo sexo.
[19] Para profundizar el tema se puede compulsar el precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, del 18/03/2009, en el que se analizan los elementos que caracterizan a las uniones convivenciales. (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, del 18/03/2009, “G., M. F. c. Provincia de Buenos Aires”. LLBA 2009 (mayo), 387. AR/JUR/2228/2009.
[20] Por citar algunos fallos, entre otros, se dijo: “Los caracteres que deben reunirse para que se reconozca la existencia de un concubinato, aunque existieran impedimentos matrimoniales entre los miembros de la pareja, son: a) cohabitación --comunidad de vida y de lecho--; b) notoriedad; c) singularidad y d) permanencia” (Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nro. 11 de Mendoza, 20/10/1998, “A. A. y otro” La Ley 1999-B, 183. AR/JUR/3715/1998). Al respecto, un fallo de la Cámara 4ª de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, en autos: “C.M.A. c. D.G.S.A”, con fecha 22/10/2012, estableció: “La sola prueba testimonial es insuficiente para tener por acreditada la relación de concubinato entre las partes, si no hay mayores elementos de juicio, pues deben acreditarse los caracteres de singularidad, estabilidad, posesión de estado y comunidad de vida de una unión de esas características.” (Cámara 4ª de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 22/10/2012, “C.M.A. c. D.G.S.A.” LLGran Cuyo 2012 (diciembre), 1207. AR/JUR/54324/2012)
[21] AZPIRI, Jorge O. Incidencias del Código Civil y Comercial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015. pp. 132 y 138.
[22] Establece el art. 827 que hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores. Seguidamente se establece que el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente. (conf. art.833). A su turno, el art. 834 dispone que cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda.
[23] La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación (art. 828).
[24] Art. 840: El deudor que efectúa el pago puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda.
[25] Se ha sostenido que en el estado actual de nuestra civilización, el derecho a la vivienda puede considerarse como uno de los derechos fundamentales del hombre y, por extensión, de la familia por él formada. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2015, p. 40-41. CSJN Q. 64. XLVI. Recurso de Hecho. En http://www.csjn.gov.ar.
[26] Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 25/7/2005, LLLitoral 2005 (noviembre), 1050. “Es aplicable la indisponibilidad del inmueble cuando hay hijos menores si se trata de convivientes (art. 1277)”, Juzgado de Zárate 12/98, RDF, No 15. En el mismo sentido, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, 26/04/2005, “A., G. H. c. S., L. M.”, La Ley 24/10/2005; 11 La Ley 2005-F, 8; DJ 2005-3, 341. AR/JUR/2636/2005. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala I, 13/06/2012, “Sajama, R. T. c/ Campos S. s/desalojo, LLNOA 2012 (septiembre), 890. AR/JUR/31470/2012. Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, 15/12/2009, “V., R.O c/ R., A. C.” La Ley Online. [26] Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala 1ª, 21/08/2014, Causa Nº 2081 – “V. T. G c/ G. G. V s/ División de condominio”. elDial.com - AA8A21 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, 08/06/2010, “D. G., M. E. c/ P., M.” La Ley Online. AR/JUR/38979/2010”. SOLARI, Néstor E., La Ley 17/08/2006, Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, con fecha 31/05/2006. Cámara Nacional de Apelaciones, Sala f, 28/12/2007 con nota de MENDEZ, Romina A. “Protección de la vivienda familiar frente a la liquidación de la sociedad conyugal”, RDF 2008-III-42 (JA)
[27] Resulta pertinente recordar que en el código derogado, la vivienda de la familia constituida a partir de una unión convivencial carecía de protección jurídica. No obstante, en muchos fallos jurisprudenciales se resolvió aplicar analógicamente el art. 1277 del CCiv segundo párrafo en pos de asegurar el derecho de los hijos menores a una vivienda, más allá de diferencias entre una familia matrimonial y una extramatrimonial. Para profundizar el tema, ver, entre otros, CNCiv, Sala F, abril 7-004. el Dial AE1E0. DJ, 2004/11/17, 890. C1ª CC Bahía Blanca, Sala II, octubre 21-983) ED, 107-662.CNCivil, Sala C, mayo 27-986, ED, 120- 440. CApelConcepcióndelUruguay. Sala Civil y Com. 25/7/2005, LLLitoral 2005 (noviembre), 1050. “Es aplicable la indisponibilidad del inmueble cuando hay hijos menores si se trata de convivientes (art. 1277” Juzgado de Zárate 12/98, RDF, No 15.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala I. Sajama, Rómulo Timoteo c. Campos Simona s/desalojo, 13/06/2012, LLNOA 2012 (septiembre), 890, AR/JUR/31470/2012 Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, V. R.O c R.A .C, 15/12/2009. La Ley Online. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, D. G., M. E. c. P., M., 08/06/2010. La Ley Online .AR/JUR/38979/2010. En idéntico criterio, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, sala III, M., A. E. c. A., M. G. 01/06/2010, JA 2010-III , 94 , LLNOA 2011 (febrero) , 21 con nota de Ricardo Alberto Grisetti; Alejandra Grisetti, DFyP 2011 (marzo) , 29 con nota de Natalia Pagotto; Eduardo G. Roveda AR/JUR/28480/2010.
[28] Este supuesto debe estudiarse conforme lo establecido en el art. 676 en cuanto al carácter subsidiario de los alimentos y los presupuestos allí establecidos en cuanto a la ruptura de la convivencia, teniendo en cuenta el interés superior del niño.
[29] Sobre fijación del canon locativo, entre otros, RDF, 2003-I-105; con nota de DI LELLA, P.; IÑIGO, D. B. nota en Código Civil Comentado, Derecho de familia patrimonial, p. 260, dirigido por MÉNDEZ COSTA, M. J. (2004) Santa Fe. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 05/09/2003 “L. V., S. J. c. L. P., R. E”, LA LEY 2004-A, 9
[30] El reconocimiento a la conviviente supérstite del derecho de habitación viudal que se otorgaba en el art. 3573 bis del CCivil (vitalicio y gratuito), para la cónyuge, ha generado acaloradas discusiones en doctrina y jurisprudencia. Ello, por cuanto algunos juristas sostenían que existía una desprotección constitucional palmaria en estos casos, en contra del principio de no discriminación, del derecho a la igualdad, el acceso efectivo y equitativo a la vivienda familiar. En un fallo de fecha 28/7/2011, la Cámara tercera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, rechaza la pretensión interpuesta por la conviviente supérstite, quien solicitaba que se reconociera y se declarara que gozaba del derecho de habitación gratuito y vitalicio que art. 3573 bis del Cod. Civil concede al cónyuge. La Cámara rechaza el pedido argumentando que el beneficio, no puede ser traspasado a la concubina por simple vía de interpretación, por cuanto la indivisión forzosa que establece la norma es una carga de la sucesión y la sufren solo los herederos y legatarios y no es en beneficio de cualquiera que ha sido conviviente, sino que debe revestir carácter de heredero, como la cónyuge. http://www.diariojudicial.com/contenidos/2011/09/06 Publicado en: DJ 02/06/2004, 329 –Ver también, "Díaz, Victoria c/Silva, Tomás Alfredo s/desalojo" - CNCIV - SALA H - 20/04/2004, La Ley.
