Algunas reflexiones sobre el Régimen de los Daños Punitivos en Argentina

Por Dr. Juan Carlos Pandiella
Dr. Pascual E. Alferillo

1. Introducción [arriba] 

La convocatoria para reflexionar sobre el régimen de los daños punitivos en la Argentina, para conocer la dimensión de la figura en la actualidad, es menester realizar un repaso por su evolución histórica, que tiene varios momentos de inflexión y crisis en su desarrollo, para completar una refinada implementación de la misma.

Por ello, al finalizar estas primeras reflexiones, focalizaremos las miradas en los cuestionamientos que se le hacen al destino fijado a la multa.

2. Breve reseña histórica [arriba] 

1.1. La evolución de los daños punitivos en Argentina

Chamatropulos[1] recuerda que quien puso doctrinariamente el tema de los daños punitivos en la mesa del debate nacional fue Alfredo Kraut, en una publicación del año 1989. En el mismo, resaltó la conveniencia de fijar en ciertos casos, un plus sancionatorio, además de la reparación integral, siguiendo el modelo de los daños punitivos en los Estados Unidos.[2]

Posteriormente, Pizarro desarrolló el tema dentro de la obra, en homenaje a Félix Trigo Represas, investigación que tuvo la entidad necesaria como para provocar un gran revuelo en el mundo académico, generando distintas opiniones que incluso se plasmaron en varias publicaciones en diversos medios jurídicos.[3]

Chamatropulos enumera las críticas a la viabilidad de reglamentar el daño punitivo, en las siguientes:

a. La incompatibilidad de las multas civiles con nuestro sistema de responsabilidad civil.

b. La no existencia de penas privadas dentro del ordenamiento civil.

c. La violación de garantías constitucionales que implica la admisión de la figura.

d. La grave afectación de la economía de una comunidad que la aplicación de estas pena puede producir.

e. La inutilidad de los daños punitivos para cumplir con la finalidad preventiva del actual derecho de daños.

f. Las grandes dificultades prácticas que conlleva la aplicación de estas multas en la realidad. [4]

Parte de la doctrina reconoce como antecedente de esta figura las sanciones conminatorias del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 37[5] y muchos otros códigos procesales provinciales), y las astreintes, prevista en el art. 666 del Código Civil de Vélez Sarsfield.[6]

El primer intento formal de introducir la figura aparece en el Proyecto de Código Civil Argentino, elaborado por la Comisión designada por el Decreto PEN Nº 685/95, integrada por los profesores Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Augusto César Belluscio, Antonio Boggiano, Aída Kemelmajer de Carlucci, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.

En el art. 1587 de dicho Proyecto, bajo la denominación de "Multa Civil", se proponía la siguiente regulación: "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúe con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial, los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada".

Este esbozo de multa civil fue estudiado en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Univ. Nac. del Litoral (Santa Fe, 1999), Comisión Nº 10, Derecho Privado Comparado: Las penas privadas, donde se propusieron las siguientes conclusiones:

I. De lege lata.

1. La sanción o punición de ciertos ilícitos contractuales o extracontractuales, mediante la imposición de penas privadas, no es ajena a nuestro derecho vigente, y se manifiesta en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios, sancionatorios, astreintes, entre otros (unanimidad).

2. Sin embargo, el actual sistema normativo en materia de penas privadas es insuficiente y requiere de una pronta reforma legislativa que las recepte con mayor amplitud (unanimidad).

3. No estando prevista la regulación de condenaciones punitivas o daños punitivos o multas civiles dentro de la sistemática legal del Código Civil, su admisión por vía jurisprudencial pone en riesgo garantías y derechos constitucionales (unanimidad).

 II. De lege ferenda.

1. Es aconsejable la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas, mediante la imposición al responsable de una suma de dinero (unanimidad).

Como se infiere, el proyecto elaborado recibió el pleno aval del mundo académico nacional.

 Más tarde, la Ley Nº 26.361, incorporó el instituto a la Ley de Defensa del Consumidor, regulado básicamente por la Ley Nº 24.240 (LDC), a través del art. 52 bis, el cual regla: "Daño punitivo: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley".

Esta norma recibió fue cuestionada porque se advierte que la única condición para la aplicación del mentado instituto es el incumplimiento de las obligaciones contractuales o las que legalmente pesan sobre el proveedor. Por ello, Picasso precisa que la "gravedad del hecho" es tenida en cuenta únicamente para graduar la cuantía de la sanción, mas no como condición de su procedencia.[7]

Otros reproches quedaron documentados en las conclusiones de la Comisión N° 9, “Derecho interdisciplinario: Derechos del consumidor; incidencias de la reformas introducidas por la Ley Nº 26.361” en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil organizadas por el Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur - Bahía Blanca, Argentina (octubre 2015)-. En ese encuentro científico jurídico, se sostuvo sobre el daño punitivo que: a) La multa civil del art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 presenta importantes deficiencias técnicas, pero estas pueden ser corregidas por una aplicación racional y prudente por parte de los magistrados. b) Una interpretación razonable de la norma exige su adecuación a los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de derechos constitucionales. En consecuencia, es necesario atender a los siguientes efectos: (i) Requisitos Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también, en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos. (ii) Ámbito de aplicación. La multa civil puede ser aplicada para sancionar ilícitos anteriores, concomitantes o posteriores al daño resarcible (especulación previa, omisión de controles elementales, ocultamiento de información o encubrimiento luego del hecho, entre otros supuestos). (iii) Legitimación pasiva. Los daños punitivos solo recaen sobre los proveedores autores del hecho sancionado, debiendo responder por los actos de los dependientes (en sentido amplio) del proveedor. (iv) Autonomía. Los denominados daños punitivos se adicionan a las indemnizaciones por daños que eventualmente pueda haber experimentado el damnificado. (v) Solidaridad. Debe interpretarse que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone coautoría o complicidad, por lo que no puede ser condenado a su pago aquel proveedor, cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicación de la figura. Y c) Enriquecimiento sin causa Destinar la multa civil al consumidor no genera indebido enriquecimiento: la ley considera el grave ilícito del proveedor como justa causa (motivo legítimo) para el desplazamiento patrimonial.

En la doctrina judicial, se ha juzgado su vigencia en la estructura normativa, cuando se precisó que: “el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 debe rechazarse, pues si bien los daños punitivos tienen carácter sancionatorio, no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal, sino que se trata de una sanción civil, por lo que quedan al margen de las garantías propias del derecho penal”.[8]

En sentido contrario, “el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 es inconstitucional, pues en primer lugar, los “daños punitivos” tienen naturaleza penal; y en segundo término, la norma no respeta las condiciones constitucionalmente necesarias para la imposición de una sanción de esa naturaleza, vulnerando además -al disponer que la multa es embolsada por la víctima- el principio de igualdad ante la ley.[9]

3. El daño punitivo en el Código Civil y Comercial [arriba] 

En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, liminalmente, y a fin de culminar con los arduos debates generados en torno a las funciones de la responsabilidad civil -principalmente, en orden a la función sancionatoria-, receptaba en el art. 1708 la función tripartita de esta; es decir, "preventiva, resarcitoria y sancionatoria".

Luego, proponía la reforma al art. 52 bis de la LDC y la expresa incorporación de las "sanciones pecuniarias disuasivas" al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1714, el cual quedó proyectado de la siguiente forma: "Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada".

De este modo, se planteaba reemplazar el "mero incumplimiento" por un "grave menosprecio" hacia los derechos de los demás como requisito para la aplicación del daño punitivo; eliminar la solidaridad pasiva; enumerar otras pautas a tener en cuenta por el juez, al liquidar la sanción; suprimir topes y facultar al juez a eliminar excesos punitivos; incorporar otros destinatarios de la multa además del consumidor, entre otros.

El también preconcebido art. 1715 completaba el instituto, entendiendo: "Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida".

Sin embargo, la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación suprimió la incorporación de la sanción pecuniaria disuasiva aunque mantuvo el art. 1715 sobre punición excesiva (desdoblado en los arts. 1714[10] y 1715[11]). En este sentido, entendieron que su campo de aplicación se extendía más allá de la supresión mencionada, pues allí quedaban comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el art. 804 y la especial contemplada en el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240.

En este contexto, Pandiella entiende que al haberse suprimido la sanción pecuniaria disuasiva del Código, también debería haberse eliminado la norma sobre punición excesiva, ya que solo tenía sentido a fin de evitar que la acumulación de distintas sanciones punitivas derivaran en una suma excesiva e irrazonable. En la actualidad, la norma carece de sentido, ya que la facultad de morigeración de obligaciones excesivas que tienen los magistrados se encuentra contemplada en los arts. 771, 794, 1742 y cc. del C.C.C.[12]

Por su parte, Alferillo[13] entiende que la norma reconoce implícitamente que la jurisdicción y la autoridad administrativa tienen facultad para aplicar penalidades económicas disuasivas

Al respecto, precisa que sin duda, la modificación sufrida en su tránsito hasta el recinto del Congreso Nacional, que sancionó el actual texto, produjo que la doctrina de los autores, en una primera reacción, entendiera que en el presente artículo, se había dejado de lado la posibilidad de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas y con resignación, dijeran como conclusión que: “el régimen de responsabilidad civil consagrado en la nueva codificación constituye un avance en muchas materias, aunque es perfectible; y esta es la tarea que los operadores del derecho debemos abordar, desde los lugares que nos ocupan, para el perfeccionamiento de las normas que rigen nuestra vida cotidiana. El daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva puede ser objeto de futuras regulaciones, en tanto la experiencia nos demuestre cuáles deben ser sus lindes y caracteres”.[14]

En la misma dirección, Galdós, concluye sus reflexiones, sosteniendo que celebra que el Código Civil y Comercial 2014 regule la función preventiva de la responsabilidad civil, aunque lamentamos que se haya suprimido del texto del Proyecto de la Comisión de Reformas la sanción pecuniaria disuasiva. Por lo tanto, en adelante, conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del derecho privado, con apoyo en las normas del Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y punición en el derecho del consumo (con los daños punitivos, previstos en el art. 52 bis LDC) y en el derecho ambiental, rige la secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva, solo en caso de resultar imposible la recomposición o restablecimiento de la situación al estado anterior al daño.[15]

Sin perjuicio de estas primeras impresiones, se debe comprender que más allá de la voluntad del legislador, la norma cuando es finalmente sancionada, adquiere personalidad propia y es la jurisdicción la que le da la interpretación auténtica cuando debe armonizar su texto a la realidad. En ese sentido, aplicando una hermenéutica basada primero, en la literalidad de su texto, se puede afirmar que cuando la norma autoriza al juez para ejercer el control del nivel de razonabilidad de la punción, cuando se cuestione que la misma es excesiva, se está reconociendo implícitamente que un organismo con capacidad pudo antes imponer una punición, cuando no se cumplió con el deber de prevenir el daño. Ello es así aplicando los principios básicos de la lógica jurídica.

En ese sentido, la norma regula que la aplicación de las condenaciones pecuniarias puede tener su origen en sede administrativa, penal o civil. Va de suyo que estas dos últimas son de incumbencia exclusiva de la jurisdicción judicial.

Al respecto, se ha juzgado, en general, que “en el Código Civil y Comercial menciona expresamente, en su art. 1708, junto con la reparación, a la prevención del daño como uno de los principios sobre los cuales sus normas deben ser interpretadas y aplicadas, incluyendo dentro de ese ordenamiento jurídico una sección específicamente denominada “Función preventiva y punición excesiva”, dentro de la cual se puede destacar el art. 1710, que enuncia una suerte de principio general sobre el “deber de prevención del daño”; por lo tanto, la responsabilidad civil tiene una función tripartita: preventiva, reparatoria, y punitiva, dentro de las cuales el daño punitivo tiene un desempeño y rol primordial”.[16]

Como se colige, se puede aseverar que los tribunales tienen la facultad de imponer condenaciones pecuniarias cuando no se cumpla con las medidas tendientes a evitar la producción del daño futuro que consistirán en obligaciones de dar, hacer o no hacer (art. 1713). En este punto, corresponde tener presente en el análisis, que el daño futuro prevenible responde a la conceptualización dada por el art. 1737, donde se regula que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

A partir de ello, no cabe lugar a hesitación de que tanto los derechos e intereses individuales, como los que tienen incidencia colectiva, pueden ser objetos de la acción de prevención del daño y por tanto, ser pasibles de condenaciones pecuniarias para garantizar el cumplimiento del deber de prevenir ordenado por la autoridad competente.

Ello es así, pues de otro modo, no se comprende, desde la lógica jurídica, que se le conceda al juez la facultad de morigerar la cuantía de una punición excesiva, si no se reconoce, aun cuando fuera implícitamente, que existe una autoridad (administrativa o judicial), que tiene la capacidad para aplicar una penalidad económica, la cual puede ser revisada cuando es inmoderada.

En otras palabras, los defectos en la reformulación de la norma no logran el objetivo de privar a los jueces de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas, en términos generales, aplicables no solo a los casos de vulneración del deber de prevenir o los derechos de los consumidores, sino a otras hipótesis que estén bajo su responsabilidad resolver. En caso de una redacción que genere duda hermenéutica sobre el alcance de la facultad de la judicatura, respecto de la factibilidad o no de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas, se debe estar a favor, puesto que es de la naturaleza de la jurisdicción estatal hacer cumplir los mandatos de la norma, en especial, cuando derivan de incumplimentos contractuales y producen daño, para hacer efectivo el principio de tutela judicial efectiva.

Sin perjuicio de este recorrido por la evolución de la figura en nuestro derecho nacional, para cerrar estas reflexiones, focalizaremos la atención en uno de los temas que genera polémica, no solo desde la óptica jurídica, sino hasta desde el punto de vista moral, como es el destino que se le dé a la multa.

4. El destino de la multa en el daño punitivo consumeril [arriba] 

La primera expresión formal de un intento de reglar la figura fue en el art. 1587 del proyecto de Código Civil, elaborado por la Comisión Decreto Nº 685/95, donde se propuso: “El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quién actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada”.[17]

Posteriormente, esta punición es receptada en el art. 52 bis de la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores, introducido por la Ley Nº 26.361.

Colombres tiene una visión positiva de esta propuesta, cuando indica que es a todas luces inconveniente el librar el destino de la multa a la discrecionalidad del juez; ello, desde el momento que quien inicia la acción dependería de la concepción personal que sobre dicho tema tenga el juzgador, para percibir o no un porcentaje del monto condenado. Así las cosas, creemos que fue un acierto del legislador el conceder al consumidor el producido del daño punitivo.[18]

En la misma línea, Díaz Cisneros entiende que con fundamento en un supuesto enriquecimiento sin causa, algunos autores alientan el reemplazo del Daño Punitivo por figuras jurídicas extrañas que suponen un verdadero salto al vacío, el cual implica violentar diversas disposiciones constitucionales. No obstante, esta crítica del enriquecimiento sin causa no se justifica, debido a que el consumidor, a cambio del enriquecimiento, aporta un bien de valor a la sociedad "prevención de los daños a partir de la Disuasión". En otras palabras: dejemos el Daño Punitivo tal como está, sin inventos extraños que solamente pueden conducir a la inseguridad jurídica y a la fatalidad del error; de otro modo, la tentación de la "demagogia judicial" podría llevar a errores jurídicos tan irreversibles que ni siquiera los mejores jueces podrían corregirlos.[19]

En la doctrina judicial, esta línea de pensamiento sostuvo que “la empresa de telecomunicaciones que interrumpió la prestación del servicio de telefonía e Internet a un cliente en reiteradas oportunidades y posteriormente, incumplió el convenio celebrado en vía administrativa con este, debe abonar una indemnización en concepto de daño punitivo -en el caso, de $2000-, en tanto el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 dispone que dicho rubro procede cuando el proveedor no cumple con sus obligaciones legales o contractuales”.[20]

Con el mismo temperamento, se juzgó que “una empresa de telefonía que, luego de percibir el pago del servicio por la instalación de una línea telefónica familiar, demoró más de un año en cumplir con la obligación a su cargo sin brindarle al cliente información alguna de las razones de su demora debe pagar una multa en concepto de daño punitivo, pues con su conducta, vulneró los deberes de información y trato digno amparados por los arts. 4 y 8 bis de la Ley Nº 24.240 y no se compadece con la esperable de quien tiene a su cargo la explotación exclusiva de un servicio público domiciliario de carácter esencial.[21]

En otro caso, se especificó que “lo determinado en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, en cuanto establece como destino exclusivo de la multa civil el patrimonio del consumidor, aunque pueda ser cuestionable o no coincidirse, no presenta incompatibilidad con los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional”.[22]

En sentido contrario, se sostiene que “el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, en cuanto establece como destino exclusivo de la multa civil el patrimonio del consumidor, es inconstitucional, teniendo particularmente en cuenta la falta de causa de la atribución patrimonial establecida por la norma, correspondiendo entonces que el monto de la sanción aplicada se destine a una sociedad de beneficencia en su mayor parte y, en menor medida, a favor del reclamante”.[23]

En una posición que no define su posición, en función de los antecedentes del caso, se dijo que: “el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor no puede prosperar, pues al haberse producido el inédito supuesto de donación de los montos de condena por daños punitivos a entidades no gubernamentales vinculadas con la protección del consumidor, se desmantela por completo el principal argumento de que el destino de la suma por sanción y disuasión al consumidor viola el principio de la reparación plena y produce el enriquecimiento del consumidor”.[24]

Si bien conocemos que no siempre lo legal es justo y que no siempre lo justo es legal, no podemos desconocer que el legislador como representante de la sociedad definió “qué” entendía como la solución que se ajustaba al concepto de justo en su comunidad, al definir que la pena debía ser concebida en favor del consumidor. A la par de ello, se debe comprender que el juez no tiene facultades legislativas como para declarar la inconstitucionalidad de la norma y, a la par, definir otro destino de la multa. El único caso aceptable es que diga de la improcedencia total de la figura, pues si resuelve su procedencia, no puede modificar el destino a dar a la pena porque ello sería aceptar que tiene capacidad para legislar.
Por cierto, la doctrina puede proponer otras soluciones de lege ferenda, como es la elaborada por la Comisión N° 4 “Función preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil”, en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en la ciudad de La Plata Buenos Aires en 2017, donde se sugirió que “sería conveniente una regulación específica acerca de la aplicación de la sanción pecuniaria disuasiva, daños punitivos o multa civil, en caso de daños producidos a derechos de incidencia colectiva general, trascendiendo o ampliando lo ya previsto en el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240”.
Una reforma futura de la Ley Nº 24.240 debería modificar la redacción del art. 52 bis, por el texto que proponía para esa norma el Anteproyecto de Código Civil y Comercial del año 2012”.[25]

5. Reflexiones finales [arriba] 

Resulta por demás evidente el temor natural a la implementación de nuevas soluciones jurídicas que tiendan a prevenir y sancionar conductas altamente reprochables, pero se debe entender que las conductas sociales de este mundo actual son complejas y altamente dinámicas, que imponen la necesidad de otorgar a la jurisdicción otras herramientas que permitan el rápido encausamiento de dichas conductas por los caminos del derecho y de la moral.

De igual modo, no se puede desconocer que la resistencia a su implementación emerge siempre de sectores interesados, por la posibilidad de ser sujetos pasivos de la sanción que indudablemente, tienen capacidad de gestión.

Sin nuevas herramientas de persuasión, la alegoría de la Justicia se convertirá poco a poco, en la Venus del Milo.

Notas [arriba] 

[1] Chamatropulos, D. A. (2016). Estatuto del consumidor comentado. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: La Ley, T. II, págs. 256 y ss.
[2] Kraut, A. J. (1989). Faceta preventiva y sancionatoria del derehco de daños. La culpa como agravacion de la responsabilidad ojetiva. Jurisprudencia Argentina, III(3), 909.
[3] Pizarro, R. D. (1997). Daños punitivos. En A. (. Kemelmajer de Carlucci, & C. A. Parellada, Derecho de daños, Segundda Parte (Homenaje a Felix Trigo Represas (págs. 287-337). Buenos Aires: La Rocca.
[4] Chamatropulos, D. A. (2016). Estatuto del consumidor comentado. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: La Ley, T. II, págs. 256 y ss.
[5] Art. 37 C.P.C.C.N.- Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
[6] Art. 666 bis Código Civil (Ley Nº 340).- Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas, si aquel desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
[7] Picasso, Sebastián, Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor, publicado en Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 123. También ver: Colombres, Fernando Matías "Ley de defensa del consumidor", La Ley, 2008-E, 1165 y ss., N° 6; Rua, María Isabel, "El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor", en diario La Ley del 31/07/2009.
[8] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8a Nominación de Córdoba, “Atay, Manuel José c. Embotelladora del Atlántico S.A. s/ordinario- otros”, 08/03/2018, RCyS 2018-VI, 96, AR/JUR/2336/2018.
[9] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, C. M. J. c. Federación Médica Gremial de la Cap. Fed. (FEMEDICA) s/daños y perjuicios, 04/12/2017, RCyS 2018-III, 130, RCCyC 2018 (marzo), 158, La Ley, 12/04/2018, 8, La Ley 2018-B, 340. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Picasso).
[10] Art. 1714, Cod. Civ. y Com.- Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.
[11] Art. 1715, Cód. Civ. y Com.- Facultades del juez. En el supuesto previsto en el art. 1714, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
[12] Art. 771.- Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido este, pueden ser repetidos.
Art. 794.- Ejecución. Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno. Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.
Art. 1742.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
[13] Alferillo, Pascual E., Comentario arts. 1714 y 1715 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 2ª edición actualizada y aumentada, Pascual E. Alferillo, Osvaldo R. Gomez Leo y Fulvio Santarelli (Directores de tomo), Jorge H. Alterini (Director general), Ignacio E. Alterini (Coordinador), Thomson Reuters-La Ley, págs. 38/42.
[14] Otaola, María A., “El régimen de responsabilidad civil antes y después del nuevo Código Civil y Comercial. El caso de la ‘sanción pecuniaria disuasiva’”, RCyS 2015-I, 19.
[15] Galdós, Jorge M., “Las funciones de la responsabilidad civil. La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Especial, Nuevo Código Civil y Comercial, 2014 (noviembre), 137.
[16] Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, “Defilippo, Darío Eduardo y Otro c. Parra Automotores S.A. y Otro s/abreviado-cumplimiento/resolución de contrato-recurso de casación e inconstitucionalidad”, 10/05/2016, LLC 2016 (julio), 384, RCyS 2016-IX, 82, LLC 2016 (septiembre), 457, DJ 28/09/2016, 44, AR/JUR/25136/2016. En el mismo sentido: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, “Esteban, Noelia E. c. Cervecería y Maltería Quilmes S. A. I. C. A.G. s/daños y perjuicios”, 27/07/2017, La Ley 14/08/2017, 6, La Ley 2017-D, 554, La Ley, 2017-E, 127, La Ley 2017-E, 165, La Ley, 2017-E, 369, AR/JUR/44604/2017, donde se dijo que: “el derecho Civil no existe únicamente para compensar un daño individual ya causado, dado que en la sociedad actual es imprescindible desalentar aquellas conductas que pueden virtualmente afectar a la sociedad en su conjunto o a una vasta pluralidad de individuos, como es el caso del consumo, otorgando un plus a quien denuncia y persigue judicialmente tales actos”.
[17] Proyecto de Código Civil de la Republica Argentina. Unificado con el Código de Comercio para el año 2000. Editorial San Isidro Labrador, Buenos Aires, 1999, pág. 385. Ver: Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”. DJ 19/10/2011, 1, Cita Online: AR/DOC/1966/2011. El autor recuerda que: “Luego, la Comisión de Legislación General le hizo los siguientes agregados: "La multa se destinará al `Fondo de garantía para víctimas', con el objeto de cubrir las indemnizaciones fijadas por sentencias contra deudores insolventes que se creen en las respectivas jurisdicciones. El tribunal podrá destinar a la víctima del caso un porcentaje de la multa no mayor al 30 %".
[18] Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”. DJ 19/10/2011, 1, Cita Online: AR/DOC/1966/2011. Este autor precisa que Cambian las creencias, los valores, los desafíos: el derecho (como el resto de las instituciones) necesariamente deben acompañar al cambio, so pena de convertirse en estructuras obsoletas y antifuncionales. Entonces, cuesta entender esa aversión al cambio o a la revisión de principios jurídicos que estudiamos y recibimos, los cuales fueron pensados en otra época, en otro tipo de sociedad y para resolver otro tipo de problemas. Insistimos con este argumento porque nos parece que en una era de avances tecnológicos como la nuestra, donde la capacidad de causar daño en forma más rápida y a mayor escala es infinitamente superior que en épocas pasadas, no podemos maniatar al derecho de daños anclados en concepciones nacidas, creadas y postuladas para lidiar con problemas que no se asemejan a los planteados hoy en día. Sabemos que el derecho de daños nació con una concepción esencialmente reparadora y eso nos parece perfecto. Ahora bien, por qué no puede tener otra función, porqué no puede tener una función preventiva, por qué no puede tener una función de punición. Ver: BrRUN, Carlos A. "¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? Especial referencia a los llamados daños punitivos" DJ 2004 - 3 -1228.
[19] Díaz Cisneros, Adriano P., “acerca de las figuras rivales al daño punitivo y sus graves inconstitucionalidades. Una reflexión sobre el destino de la multa”, SJA 31/10/2018, 17 • JA 2018-IV Cita Online: AR/DOC/3309/2018.
[20] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala I, “Diez Yarade, Oscar Matías c. Telecom S.A. s/sumarísimo por acción de defensa del consumidor”, 28/02/2013, LLNOA 2013 (junio), 547, AR/JUR/3412/2013.
[21] Cámara 6a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Benejam, Onofre Alejandro c. Telecom Argentina S.A. s/abreviado-cumplimiento/resolución de contrato-recurso de apelación, 08/04/2014, RCyS 2014-VI, 154, LLC 2014 (junio), 581, RCyS 2014-VII, 108, RCyS 2014-VIII, 5, AR/JUR/7786/2014.
[22] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, “Esteban, Noelia E. c. Cervecería y Maltería Quilmes S. A. I. C. A.G. s/daños y perjuicios, 27/07/2017, LA LEY, 14/08/2017, 6. (del voto de la Dra. Amenábar).
[23] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, Esteban, Noelia E. c. Cervecería y Maltería Quilmes S. A. I. C. A.G. s/daños y perjuicios, 27/07/2017, LA LEY, 14/08/2017 (Del voto en disidencia parcial del Dr. Moisá).
[24] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, O. Maria del Rosario c. AMX Argentina (Claro) S.A. s/Daños y perjuicios, 28/08/2018, La Ley Online, AR/JUR/46959/2018.
[25] Los Dres. Rueda, Urrutia, Vernetti, Pandiella, Frúgoli, Chamatrópulos, López Herrera, Tagliani, Morón, González Zavala y Pérez formulan la siguiente aclaración: “La sanción pecuniaria disuasiva debiera ser aplicable también en caso de grave menosprecio hacia los intereses individuales”.