Relevancia de la familia y su crisis actual

Por Eduardo A Sambrizzi*

I. La familia y su relevancia [arriba] 

1. Concepto de familia

La familia es una institución que tiene su basamento en la naturaleza, formada por personas vinculadas entre sí por la unión intersexual y la filiación, cuya finalidad es, por medio de la asistencia y la cooperación, así como por la transmisión de los valores morales y religiosos, la de procurar a todos sus integrantes alcanzar sus metas personales y espirituales.

Si admitimos un concepto restringido de la familia -también denominada familia nuclear-, se puede afirmar que la misma está formada por el padre y la madre, y los hijos nacidos de esa unión[1]. Aunque dentro de ese concepto restringido también debe comprenderse, cuando falta uno de los padres -sea por fallecimiento, divorcio o separación de hecho, o inclusive en los casos de adopción o procreación por una sola persona- a la llamada familia monoparental, constituida únicamente por el otro padre y el o los hijos.

En cambio, en un sentido amplio, forman parte de la familia aquellas personas que tienen entre sí vínculos conyugales, paterno-filiales y parentales, hasta un determinado grado de parentesco -en la Argentina, hasta el cuarto grado colateral (art. 2438, Cód. Civil y Com.)-, por ser hasta ese grado quienes heredarán al difunto no habiendo ascendientes ni descendientes, ni viudo o viuda. Ello aparte del establecimiento de determinados efectos jurídicos con relación a ciertos actos en los que intervienen parientes.

Creemos de interés recordar el alcance que reconocidos autores han dado al término familia. Y así, Zannoni afirma que desde un punto de vista jurídico, la familia es “el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco”[2]. Más adelante dice dicho autor que la familia participa del concepto de institución social, entendida como toda “configuración o combinación de pautas de comportamiento compartidas por una colectividad y centradas en la satisfacción de alguna necesidad básica del grupo”[3]. Zannoni considera que forman parte de la familia en sentido amplio, todas las personas que tienen entre sí un vínculo sancionado legalmente, es decir, aquellas cuyo parentesco hace nacer algún derecho u obligación, o en cuya virtud se establecen determinados impedimentos, como pueden ser los establecidos para contraer matrimonio entre sí. Mientras que, en sentido restringido, familia sería la formada exclusivamente por “los cónyuges -marido y mujer- y los hijos que conviven con ellos y se encuentran bajo su patria potestad”[4].

Borda entiende que “en un sentido propio y limitado, la familia está constituida por el padre, la madre y los hijos que viven bajo un mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que tienen estrechos vínculos de afinidad”[5]. Afirma asimismo dicho autor que la familia es una institución -la más importante de todas-, y si bien la palabra familia, agrega, es de una acepción indudablemente multívoca, expresa aceptablemente la idea de que esas entidades se encuentran por encima de la voluntad de sus miembros y de la propia ley, que no puede desconocerlas sin una grave violación del derecho natural[6].

Hay quien, como D’Antonio, efectúa una distinción entre la familia-institución, que “se compone del grupo primario conformado por el padre, la madre y los hijos no emancipados por matrimonio, siendo los elementos convivencia y sometimiento a la autoridad parental esenciales integrantes del concepto”, y la familia-parentesco, a la que concibe como “el conjunto de personas unidas por un vínculo de parentesco legítimo, sin convivencia ni sujeción a autoridad familiar”. Aclara más adelante dicho autor en lo que se relaciona con lo que denomina familia natural, que no deriva del matrimonio, que los vínculos que existen “entre los progenitores y los hijos extramatrimoniales son vínculos jurídicos determinados por la filiación extramatrimonial y el parentesco, pero en modo alguno pueden asimilarse realidades sociales diametralmente opuestas en cuanto a su esencia, caracteres y finalidad”[7]. Perrino expresa un concepto restrictivo, al afirmar que “la familia es la institución natural formada por el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos interdependientes y recíprocos, emergentes del matrimonio, la procreación y el parentesco, que tiende a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente”; y agrega que la familia es una exigencia de la ley natural y, a su vez, encuentra su fundamento en ella. Y en similar sentido que D’Antonio, considera que la familia natural no puede igualarse a la familia, según la definición recién transcripta[8]. El autor colombiano Roberto Suárez Franco entiende, por su parte, que, en sentido amplio, la familia “es sinónimo de conjunto de individuos unidos entre sí por vínculos jurídicos o naturales, como son el parentesco y el matrimonio”[9].

Recordamos asimismo lo expresado al respecto por María Josefa Méndez Costa, que se define por la matrimonialidad de la familia, sin perjuicio de la protección de otras uniones no matrimoniales, así como de la filiación generada por éstas[10]. Jorge Scala afirma, con fundamento en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia (art. 10 inc. 1°), que “hay un único tipo de familia posible en nuestro país: aquella que se funda en el matrimonio constituido con el libre consentimiento de una mujer y un varón”[11]. Por último, Mazzinghi expresa con relación al concepto jurídico de familia, que la misma es “una institución basada en la naturaleza y entendida como sistema de normas que tienen el fin de asegurar la existencia y el desarrollo de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiación, en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente”[12].

En fin, tal como se advierte de la sucinta reseña practicada, no hay en la doctrina un concepto unívoco de lo que es la familia, y fundamentalmente, qué tipo de uniones son las que se encuentran comprendidas en dicho concepto. Sobre lo cual Pettigiani afirma que si bien es socialmente conveniente que la familia surja del matrimonio, entendido como acto jurídico solemne, celebrado con las formalidades que prescribe la ley vigente, bajo pena de quedar destituido de toda consecuencia civil, dado que “la comunidad necesita privilegiar las formas de convivencia que más interesan al bienestar, progreso y salud espiritual de la Nación, tal formalidad solemne no es exigible desde la esencialidad de la institución natural”[13].

Es importante destacar que, tal como se ha dicho muchas veces, la familia constituye la célula básica de la sociedad, lo que la distingue como una institución absolutamente necesaria para el desarrollo del género humano, lo que ha llevado a la Constitución Argentina en su artículo 14 bis, a afirmar que la ley establecerá la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. Bien se afirma en el artículo 17 inciso 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado[14], habiendo establecido el artículo 10 inciso 1° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.

Por todo lo cual, Pettigiani ha afirmado que “toda pretensión de sustituir el rol social de la familia por la acción de otra institución, organismo o sociedad intermedia, resultará inocua y predestinada al fracaso... todo intento de destruir la familia representará una suerte de autoaniquilamiento o suicidio social... toda pretensión de manipular la familia con vistas a su utilización para otros fines distintos de aquellos... que le son específicos, estará sustrayendo a la humanidad su más valioso elemento de socialización y privándola de su alimento espiritual más nutricio, socavando sus cimientos más sólidos, lo que ocasionará irremisiblemente la destrucción de aquélla y, transitivamente, su propio exterminio”[15].

2. La unión de un hombre con una mujer como una conjunción indispensable para la formación de una familia

La familia surge naturalmente de la unión del hombre y la mujer, que en virtud de una atracción instintiva tanto física como psíquica, lleva a la procreación y al posterior cuidado y desarrollo de los hijos nacidos de esa unión, los que, a su vez, en un determinado momento de su evolución se unen con otra persona de distinto sexo para, de tal, manera, continuar el ciclo vital que lleva a la renovación y conservación del género humano. Pero además del sexual, existe también otro instinto, nacido quizás de la necesidad de seguridad y mutua protección, tan caros a la especie humana, que lleva a los individuos, y a las familias en particular, a unirse en comunidad, lo que hace la vida más fácil y llevadera.

La propia naturaleza del hombre posibilita la unión de dos personas de distinto sexo, con la finalidad de crear la vida. Es por ello que desde un punto de vista natural, no puede existir una familia formada por dos personas del mismo sexo, sean mujeres u hombres; María Josefa Méndez Costa afirma al respecto que “la potencialidad de generar es inseparable de la concepción de familia, aunque no se realice involuntaria o voluntariamente entre los miembros de una determinada pareja (lo cual excluye del concepto a la pretendida pareja homosexual)”[16].

Recordamos lo expresado por Pettigiani, sobre que “el vehículo más idóneo y vocacionalmente apto para la propagación del género humano es la familia, ya que la generación fuera de la familia es socialmente inconveniente, como lo demuestra la historia de los pueblos”. Y agrega que “tan familia es la que ha engendrado hijos, como la que la que los ha traído a su seno por el sentimiento del afecto. Si es nota consustancial de la familia el procrear, no lo es menos en todo caso la incorporación filial por la vía del afecto”[17].

3. Las uniones de hecho

Si bien la familia es, tradicionalmente, la que surge del matrimonio, que, como dice Belluscio, constituye “el ideal jurídico y ético”[18], en los últimos tiempos se ha admitido -lo que compartimos- que también constituye una familia la de quienes conviven sin estar institucionalizados, tengan o no hijos, siempre que esa unión tenga estabilidad y exclusividad.

Borda entiende al respecto que no obstante que “la familia normal, la que la moral prohíja y la ley ampara, es la que se estructura sobre el matrimonio”, cabe admitir “que también constituyen familia las fundadas en una simple unión concubinaria”[19]. María Josefa Méndez Costa afirma con relación al tema, que “en verdad, la celebración de un matrimonio formal no es requisito de derecho natural para su existencia (la de la familia), esto es, no comparte el carácter de derecho natural que invisten sus caracteres distintivos (la diversidad de sexos, la unidad en oposición a la poligamia y la poliandria, la fuente consensual generadora, los fines específicos de la procreación y la educación de los hijos, y la asistencia material y espiritual de los cónyuges). La celebración y el registro operan en orden a la certeza y publicidad que la unión debe revestir en el interés social. Mas, por cierto, no se agota en esto”[20]. Perrino, en cambio, entiende que las uniones de hecho con descendencia extramatrimonial en modo alguno pueden asimilarse a realidades sociales diametralmente opuestas en cuanto a su esencia, caracteres y finalidad, existiendo solamente entre los progenitores y los hijos nacidos de esas uniones, vínculos jurídicos determinados por la filiación extramatrimonial y el parentesco, por lo que las mismas carecen de entidad como familia en sentido jurídico[21].

Por nuestra parte, consideramos que el concepto de familia comprende no sólo a las uniones matrimoniales formadas por un hombre y una mujer, sino también a las uniones de hecho existentes entre varón y mujer con un sentido de permanencia y exclusividad, incluidos los hijos nacidos de ambas[22]; y si bien todas ellas merecen protección, lo expresado no debe ser entendido en el sentido de que se les deba conceder los mismos derechos, pues a la sociedad le interesa promover a la familia institucionalizada por el vínculo matrimonial -a la que el derecho debe priorizar-, por el mayor compromiso asumido por los esposos, y la seguridad que para sus integrantes resulta de esa circunstancia. Lo que beneficia a la sociedad, aunque más no sea por la mayor estabilidad que resulta del vínculo matrimonial, que en realidad es cada vez más frágil en razón fundamentalmente del flagelo del divorcio, que cada día invade en mayor medida la vida familiar, con sus efectos destructores de la familia. Aunque hay quienes han sostenido en relación a los cambios que se producen con relación a la familia, que “las etapas críticas o de crisis no han sido sino mojones de cambio, impulsores de nuevas formas que se acomodan a las propias modificaciones sociales y sus necesidades”[23].

Lo cierto es que, sin perjuicio de que la familia matrimonial no puede asimilarse a la extramatrimonial, de estas últimas uniones nacen una serie de vínculos que no pueden dejar de ser regulados, lo que efectivamente resulta, en mayor o menor grado, de las distintas legislaciones, en especial, casi diría, de las latinoamericanas.

4. La familia es anterior al Estado, que no puede desconocerla

Es importante destacar que tanto la familia en sí misma, como las normas y principios propios que la rigen, son anteriores a la creación del Estado, quien no puede ni debe modificarlos sin modificar también el concepto mismo de familia, constituyendo ésta un dato de la naturaleza, lo que hace, como lógica consecuencia, que el Estado no pueda desconocer su existencia, ni tampoco negar que sea constituida. Debemos al respecto recordar que en el inciso 1° del artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se reconoce a los hombres y a las mujeres a partir de la edad núbil, el derecho a casarse y fundar una familia.

Tampoco puede el Estado pretender ya sea por medio de normas jurídicas o de cualquier otra manera, modificar la forma en la que la familia se halla constituida, que, como más arriba se afirmó, resulta de la unión intersexual y la consiguiente posibilidad de procrear, aun cuando, en el caso particular, esto último pueda en la práctica no resultar posible, por la situación particular de los integrantes de la familia de que se trate[24].

Esa unión de individuos y de familias en comunidad ha llevado, a su vez, a la necesidad del dictado por parte de la autoridad, representada por el Estado, de normas jurídicas que, reconociendo una realidad innegable y sin extralimitarse en su tarea legislativa, rijan su accionar en los distintos aspectos derivados de las relaciones interpersonales y entre distintos grupos de personas, de manera de obtener el bien común. Como bien señala Mazzinghi, ese reconocimiento jurídico de la familia se le impone al Estado, por ser precisamente un dato de la naturaleza que no puede ser desconocido ni modificado, teniendo la familia “leyes propias, preexistentes a la sanción de toda norma, que el ordenamiento positivo debe reconocer y adoptar”[25].

Cabe por otra parte poner de relieve que el derecho no regula la totalidad de las relaciones existentes entre los miembros de una familia, la que además de las normas jurídicas, también se guía y en importante medida, por las costumbres y las tradiciones de sus ancestros, así como por las normas religiosas aceptadas y los ideales vigentes en cada grupo familiar. Lo cual no es enteramente desconocido por el derecho, que, de acuerdo a las necesidades sociales vigentes en cada momento, muchas veces las recoge en normas jurídicas.

5. El papel del Estado en relación con la familia

Naturalmente que las normas jurídicas que dicta el Estado, deben abarcar a todos las personas, debiendo cuidar que su accionar en tal sentido -orientado a asegurar el buen funcionamiento de la sociedad en su conjunto, y de quienes la forman-, no invada la privacidad de los individuos, y particularmente, la de las familias, en cuyo ámbito reservado no debe inmiscuirse, correspondiéndole a ellas resolver en forma prioritaria determinadas cuestiones en las cuales el Estado no puede entrometerse, tales como la educación de los hijos y la transmisión de la vida.

No desconocemos que el Estado no puede estar ausente de la educación, de manera de brindarla a quienes no pueden procurarla por sí mismos, pero creemos que su accionar consiste en una tarea subsidiaria del indelegable deber -además del derecho- que los padres tienen al respecto, que son quienes deben decidir prioritariamente sobre tal cuestión, entendiendo la educación no solamente como la transmisión de conocimientos, sino también de los hábitos y valores morales, que son fundamentales para el desarrollo de la vida en sociedad. Como bien sostiene Mazzinghi, el Estado “no debe tender a sustituir la acción de los padres, sino a complementarla”[26]. Y con respecto a la transmisión de la vida, son los propios cónyuges los que deben planificar por sí mismos y dentro de sus posibilidades, su descendencia, no siendo tarea del Estado resolver ese tipo de cuestiones, como tampoco la que a comienzos y mediados del siglo XX muchos Gobiernos pretendieron -tanto del continente europeo como americano-, con respecto a lo que entendían que era el mejoramiento de la raza, lo que derivó en conocidas acciones de distinto tipo, que bien pueden ser calificadas de aberrantes, y que han sido debidamente condenadas por la sociedad.

Por otra parte, dado la relevancia fundamental de la familia, resulta evidente el interés del Estado por protegerla y desarrollarla, asegurando de esa manera su propia protección. Pero lo que debe prioritariamente proteger y apoyar el Estado con incentivos claros y concretos, es la familia matrimonial, por la estabilidad que el matrimonio trae aparejada, lo que redunda en el bien de los esposos y de los hijos habidos de esa unión, y en menor o en ninguna medida -según los casos-, otro tipo de uniones.

Además, dada la complejidad de la vida moderna, el Estado ha asumido funciones que antes eran ejercidas con exclusividad por la familia, tales como la educación de los niños, la atención de la salud, el cuidado de los ancianos, la seguridad de las personas, la administración de la justicia, la realización de obras para el bienestar de la comunidad, etc.. Sin embargo, esta asunción de funciones y de responsabilidades tiene un límite bien preciso, que consiste en que no debe invadir la esfera de la privacidad de las personas, ni inmiscuirse en cuestiones tales como el derecho de los padres de inculcarles a sus hijos una religión, transmitirles sus ideas y valores personales, o formarlos moralmente.

Debe no obstante quedar en claro que no cuestionamos que el Estado intervenga cuando no lo hace la familia, o cuando ésta procede en forma claramente inconveniente o negligente, por ejemplo, en lo referente a la atención de la salud de los hijos, o inclusive de su educación, ya que, lamentablemente, no son pocos los casos en los que la familia no se ocupa en absoluto de tales cuestiones, o lo hace en forma claramente deficiente.

II. La crisis actual de la familia [arriba] 

6. Se ataca a la familia mediante el debilitamiento del matrimonio

En la actualidad hay en muchos lugares un claro ataque a la familia a través del debilitamiento del matrimonio, que lleva inexorablemente al debilitamiento de la familia, lo que es así, por cuanto resulta innegable que el matrimonio promueve el bienestar de la familia en su conjunto, y, como consecuencia, de la sociedad, preservando de tal manera el bien común.

Son varias las causas que han llevado a ese debilitamiento, debiendo entre ellas recordar, aparte de la declinación de las convicciones éticas y morales, así como de las religiosas, el incremento del divorcio y de las uniones de hecho, además de la expansión a nivel legislativo del matrimonio entre personas del mismo sexo, sin olvidar las cuestiones que plantea el tema de los transexuales. Como bien ha dicho Corral Talciani, la reacción ocurrida frente a la regulación anterior de la familia, “llega al extremo opuesto de desintegrar la familia en un individualismo hedonista que sólo valora la unión familiar en términos de funcionalidad (si sirve para satisfacer los intereses o derechos individuales), no como comunidad de personas con valor per se”[27]. A ello nos referiremos seguidamente.

7. El divorcio

Tal como hemos señalado en otra oportunidad[28], resulta sin duda evidente que el divorcio constituye hoy en día un flagelo que se ha extendido en todo el mundo como una especie de mancha de petróleo que contamina en alto grado el núcleo social. La cultura contemporánea del divorcio emerge de la pérdida de significado del concepto de permanencia y compromiso en el matrimonio, que mina el acto de entrega de los cónyuges, que constituye la base del matrimonio.

Y es la posibilidad de poder disolver el vínculo matrimonial lo que hace a la unión más débil y lleva muchas veces a la tentación de evitar el sacrificio que implica el indispensable acomodamiento y tolerancia que deben guardar los esposos, y, en definitiva, al debilitamiento y a la fractura del matrimonio. Resulta sin duda contradictorio que, por un lado, se afirme que la familia es la célula básica de la sociedad, no obstante lo cual, quienes eso dicen también admiten la disolución del matrimonio por divorcio –lo que quieren que ocurra cuanto antes y de manera rápida y sin complicaciones-, cayendo de tal manera en una inocultable contradicción.

8. El pretendido matrimonio entre personas del mismo sexo

Ese debilitamiento del concepto de matrimonio, y, por consiguiente, de la familia, al que recién aludimos, ha llevado, asimismo, a que se pretenda desvirtuar lo que es un matrimonio, que necesariamente debería ser contraído entre un hombre y una mujer, habiéndose no obstante admitido en distintas legislaciones el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Ello desnaturaliza la institución del matrimonio, que requiere que una unión de esa naturaleza se produzca entre personas de distinto sexo, pudiendo afirmarse sin temor a errar, que sin diversidad de sexos, no hay matrimonio. La misma naturaleza impele a que se establezca una cierta sociedad entre el varón y la mujer, y en eso consiste el matrimonio, existiendo una abismal diferencia con la unión de dos personas del mismo sexo, en que queda excluida la generación en forma natural.

De más está poner de relieve que al unirse dos personas del mismo sexo, se pierde la esencial ventaja que resulta de la complementariedad tanto biológica y psicológica como social que resulta de la unión del hombre y la mujer, que aportan a esa unión enfoques distintos y enriquecedores, que hacen progresar a la familia.

9. El caso de los transexuales

El de los transexuales constituye otro supuesto que puede llevar a la desvirtuación del matrimonio, y, en consecuencia, de la familia, lo que es así fundamentalmente cuando con motivo de la posibilidad legal o autorización judicial -según las distintas legislaciones- para cambiar el sexo de la persona, éstas pretendan contraer matrimonio y formar una familia con otro individuo de su mismo sexo genético, pero distinto desde el punto de vista jurídico.

Tal como hemos afirmado en otra oportunidad[29], el sexo constituye uno de los componentes de la identidad personal, y, por tanto, un elemento caracterizador de la personalidad, de carácter inalterable, el cual nos es dado desde la concepción, quedando fuera de nuestra posibilidad de elección[30]. Como bien ha señalado Hernán Corral Talciani, “somos seres sexuados desde el mismo momento de comenzar la existencia, y así como nadie puede elegir entre existir o no, tampoco nadie puede elegir si nacer varón o hembra”, apareciendo evidente la diferenciación sexual, que denota su finalidad objetiva, consistente en la complementariedad y la fecundidad; agrega dicho autor que “la idea que el sexo es materia de elección, aunque venga condicionada por factores psicológicos, en el fondo envuelve un atentado a la identidad personal...”[31].

En el transexual se da una situación particular, que resulta de la existencia de un deseo, en ocasiones irrefrenable, de querer adecuar sus órganos sexuales al sexo al que cree pertenecer, distinto, por cierto, al que el mismo pertenece por naturaleza[32]; a tal punto, que muchas veces no vacila en la realización de intervenciones quirúrgicas mutilantes para conseguir ese objetivo. Pero lo cierto es que el cuerpo no es un mero apéndice mecánico de la mente y del alma, sino un constitutivo inescindible de la identidad personal, no pudiendo la sexualidad -al ser una realidad eminentemente comunicacional- entenderse sino por medio de la corporeidad, que permite la relación con otros. Afirma Corral Talciani que el sexo no puede determinarse con prescindencia del elemento biológico o corporal, y si la psique de un determinado individuo repudia el sexo al que pertenece su corporeidad, se está rechazando a sí mismo, y no a una simple vestidura exterior, lo cual no puede ser signo de determinación del sexo, sino una clara muestra de una disfunción patológica[33]. En tal sentido, se ha sostenido que “se trata de un disturbio en el plano de lo psicológico que afecta la identidad sexual, es decir, la consciencia de pertenecer a uno u otro sexo”, habiendo por lo general la comunidad médica internacional considerado al transexualismo como un trastorno psicológico o una enfermedad psiquiátrica[34].

Siguiendo esas pautas, Mizrahi ha manifestado que “en el transexual se opera una falla psíquica estructural que le impide asumir la diferenciación sexual -no puede deslindar lo masculino de lo femenino-, aunque retorna con la falsa convicción de pertenecer al otro sexo”[35]. Con citas de destacados psicoanalistas, sostiene dicho autor que en el transexual media, como regla, una estructura psicótica, lo que lo lleva a afirmar que, en cuanto al reclamo de cambio de sexo, carece del discernimiento requerido por la ley, puesto que su delirio, su alucinación -que resulta de sentirse pertenecer al otro sexo- “es sólo una imagen engañosa que su mente enferma toma por real”. Por lo cual, agrega, “la intervención quirúrgica que le mutila sus órganos sanos -al acceder a su delirio- no importa remediar el mal sino que, por el contrario, se lo coagula y cristaliza”[36].

Pero lo cierto es que al ser el sexo naturalmente inmodificable, las intervenciones quirúrgicas con las cuales se pretende alterarlo no producen, en rigor, un cambio de sexo, no pudiendo tampoco ser modificadas las características sexuales secundarias de la persona. En igual sentido, Mizrahi afirma que por más perfeccionadas que sean las técnicas quirúrgicas que se empleen, “sólo se consigue una variación de la morfología genital externa, de manera que en los hechos se está ante un simulacro.

III. Conclusiones [arriba] 

De lo hasta aquí dicho cabe poner el acento en la relevancia de la familia, base de la sociedad e institución anterior al Estado, en la que existen vínculos jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco, que tiene su basamento en la naturaleza y cuya finalidad consiste en procurar a sus integrantes alcanzar sus metas personales y espirituales.

De lo que resulta que la familia debe estar formada –al menos en su inicio- por la unión de un hombre y una mujer, así como por los hijos que puedan venir, la que puede ampliarse no sólo por la posterior unión marital y la eventual descendencia de éstos, sino también por los lazos familiares ampliados que normalmente se van formando a través del tiempo.

Creemos que la familia no sólo resulta de la unión matrimonial, sino también de la de hecho, siempre que ésta tenga estabilidad y exclusividad.

Al ser la familia un dato de la naturaleza, anterior al Estado, éste no puede desconocerla ni entrometerse en cuestiones tan básicas y privativas de la familia como es la procreación y la educación de los hijos, tanto en el campo civil como en el espiritual –cuestiones que pertenecen a los padres-, sin perjuicio de lo cual, el mismo debe intervenir cuando aquéllos no se ocupan de que sus hijos desarrollen sus capacidades mediante la educación, ni tampoco de cuestiones tan básicas como la salud corporal.

No obstante la relevancia decisiva de la familia en la existencia y desenvolvimiento de la sociedad, la misma se ha visto desde hace un tiempo atacada desde distintos ángulos, siendo su principal víctima el matrimonio –al que se ha ido debilitando-, el cual es, a nuestro juicio, la forma más adecuada de formación de la familia. Ese debilitamiento se ha ido produciendo desde distintos ángulos, tanto por el incremento del divorcio y de las uniones de hecho, como también por la expansión a nivel legislativo del matrimonio entre personas del mismo sexo, sin olvidar las cuestiones que plantea el tema de los transexuales, a las que más arriba nos hemos referido. Todo lo cual se ha potenciado con la declinación de las convicciones éticas y morales, así como de las religiosas.

Notas [arriba] 

* Abogado y Doctor en Derecho Civil, Miembro Titular de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Granada, España.

[1] Conf., Belluscio, Manual de Derecho de Familia, 8ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 5, b).
[2] Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª ed., Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 3. Afirma Zannoni que la definición transcripta en el texto es, todavía, el modelo prevaleciente de familia, que parte del reconocimiento social y jurídico de relaciones conyugales y paterno-filiales heterosexuales.
[3] Ob. y t. cits. en la nota que antecede, p. 21, parágr. 5, c).
[4] Ob. y t. cits., ps. 7 y sigtes., parágrs. 2 y 3. Lo cierto es que de aceptarse esto último, no formarían parte de la familia en sentido restringido, los hijos mayores de edad que vivieran con sus padres, dado que la patria potestad (o la responsabilidad parental, según el actual Código Civil y Comercial argentino) cesa por la mayoría de edad (conf., art. 638, Cód. Civil y Com.). Con lo cual no podemos coincidir, por cuanto no resulta razonable excluir del concepto de familia -aun en sentido restringido- a los hijos mayores de edad que convivan con sus padres.
[5] Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 10ª edición, actualizada por Borda, Guillermo J., Buenos Aires, 2008, t. I, ps. 14 y sigte., n 11.
[6] Ob. Y t. cits. En la nota que antecede, t. I, p. 17.
[7] D’Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Santa Fe, 1990, t. I, p. 19, h), y p. 21, b). En cuanto a distintas formas familiares, remitimos a lo expresado por Pettigiani, Eduardo Julio, “Familia”, en Enciclopedia de Derecho de Familia, dirigida por Carlos A.R. Lagomarsino y Marcelo U. Salerno, t.II, Buenos Aires, 1992, ps. 186 y sigtes., IV.
[8] Perrino, Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 23, nº 11.
[9] Derecho de Familia, Bogotá, 1998, t. I, p. 3, n° 2. Véase, asimismo, con respecto a distintas acepciones de lo que se entiende por familia: Moreno Ruffinelli, José Antonio, Derecho de Familia, Asunción, Paraguay, 2005, t. I, ps. 48 y sigtes.
[10] Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Santa Fe, 2006, ps. 42 y sigtes. Dicha autora recuerda a Hernán Corral Talciani, en cuanto éste considera que a los efectos protectores, familia es la unión de un hombre y una mujer, naturalmente fecunda, constituida en un plano de igualdad, afectividad y compromiso jurídico de estabilidad, es decir, la familia formada en su origen por una unión matrimonial (ob. cit., p. 44). También Emilio P. Gnecco afirma que la familia “debe tener como fundamento el matrimonio” (Estudios de Derecho Privado, Buenos Aires, 2008, p. 19).
[11] “Algunos derechos constitucionales de los padres respecto de sus hijos menores”, ED, 180-1554. Agrega Scala que “todas las demás realidades que puedan darse, no son ni pueden ser familia, sino sólo sucedáneos”.
[12] Mazzinghi, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, 4ª ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 19, parágr. 17.
[13] Pettigiani, Eduardo Julio, “Familia”, cit., p. 177, 17). Agrega Pettigiani que al Estado le interesa que de un modo ostensible y prevaleciente exista “el compromiso vital de los contrayentes, pública e inequívocamente asumido, e inscripto para su reconocimiento por la sociedad. La asunción de tal compromiso implica una necesidad social, la que, para una ciencia social como por antonomasia es el derecho, sólo se considera satisfactoriamente cubierta cuando ese consentimiento ha trascendido de la interioridad de los contrayentes, de su fuero íntimo, y se ha expresado quedando plasmado en un acto formal y solemne, de características peculiares, especialísimo, localizado, integrado por un acto de autoridad pública, a la vez que necesitado de registración. Tal formalidad -se entiende con razonable justificación- es la que mejor se adecua a la trascendencia de la decisión”.
[14] Similar es lo normado en el art. 16 inc. 3. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[15] Pettigiani, Eduardo Julio, “Familia”, cit., p. 171.
[16] Méndez Costa, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, cit., p. 43. Contra, Gil Domínguez, Andrés, “El concepto constitucional de familia”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 15, año 1999, ps. 40 y sigte.
[17] “Familia”, cit., p. 173.
[18] Manual de Derecho de Familia, 8ª ed., cit., t. 1, p. 7, parágr. 2.
[19] Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, cit., t. I, p. 15, n 11.
[20] Méndez Costa, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, cit., p. 45.
[21] Perrino, Jorge Oscar, Derecho de Familia, cit., t. I, p. 23, n 11.
[22] Conf., entre otros, Auza de Ampuero, Nancy, “La unión conyugal libre o de hecho en Bolivia”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 9, año 1995, ps. 90 y sigte., IV.
[23] Álvarez Alonso, Salvador, “La crisis de la familia y el cambio”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Legislación”, n 6, Buenos Aires, 1991, p. 17.
[24] Nos referimos, fundamentalmente, a las uniones de personas de avanzada edad, que no se hallan en condiciones de procrear.
[25] Mazzinghi, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, 4ª ed., cit., t. I, p. 2, parágr. 3, y p. 4, parágr. 6. Conf., Perrino, Jorge Oscar, Derecho de Familia, cit., t. I, ps. 52 y sigtes., n° 33 y sigte.
[26] Mazzinghi, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, 4ª ed., cit., t. I, p. 10, parágr. 11, b).
[27] Corral Talciani, Hernán, “La familia en los 150 años del Código Civil chileno”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, n 3, p. 433, IV.
[28] “Apuntes sobre el matrimonio”, ED, 227-743.
[29] “Transexualismo: una sentencia cuestionable”, ED, 224-787.
[30] En efecto, si el par 23 de los cromosomas es XX, la persona es mujer; si, en cambio, ese par es XY, es hombre, lo cual es inalterable desde la concepción y hasta la muerte.
[31] Corral Talciani, Hernán, Derecho Civil y Persona Humana. Cuestiones debatidas, Santiago de Chile, 2007, ps. 53 y 59 y sigte.
[32] En el caso “Rees c. Reino Unido”, del 17/10/1986, la Corte Europea de Derechos Humanos definió a los transexuales como “aquellas personas que, aún perteneciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de pertenecer al otro; e intentan acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas destinadas a adaptar sus características físicas a su psicología” (cit por Sabelli, Héctor E., “Derecho y transexualidad”, La Ley, 2002-D, 612, nota 31; y Mizrahi, Mauricio Luis, Homosexualidad y transexualismo, Buenos Aires, 2006, ps. 47 y 76 y sigtes., y “El transexualismo y la bipartición sexual humana. Caracterización y propuestas”, LA LEY Actualidad, del 16/06/2005). Cabe recordar que en el año 2007 se aprobó en España una ley mediante la cual se permite a los transexuales cambiar de nombre y sexo en los documentos del Registro Civil, sin que para ello resulte necesaria una intervención quirúrgica de “cambio de sexo”. Lo mismo ocurrió en la Argentina mediante la ley n° 26.743, del año 2012.
[33] Corral Talciani, Hernán, Derecho Civil y Persona Humana. Cuestiones debatidas, cit., p. 56.
[34] Sabelli, Héctor E., “Derecho y transexualidad”, cit., LA LEY, 2002-D, 612 y sigte., III, quien informa que en el John Hopkins Hospital se interrumpió la realización de intervenciones quirúrgicas de “cambio de sexo”, por haberse llegado a la conclusión, luego de muchos años de experiencia realizando ese tipo de intervenciones, que para solucionar el problema de los transexuales, la intervención quirúrgica no es más ventajosa que el tratamiento psicológico. Véase, asimismo, al respecto, Camps Merlo, Marina, “Aproximación de la problemática jurídica del cambio de sexo...”, cit., ED, 195-862; Mizrahi, Mauricio Luis, Homosexualidad y transexualismo, cit., p. 76; Solares, Hernán, “Transexualismo: cuando la Justicia falla”, cit., ED, 220-415, IV.
[35] Mizrahi, Mauricio Luis, “Transexualismo: respuesta a un exabrupto (Cuando la falacia es el hilo conductor de una crítica)”, ED, 218-768. Conf., del mismo autor, “El transexualismo y la bipartición sexual humana...”, II, cit., LA LEY Actualidad, del 16/06/2005.
[36] “Transexualismo: respuesta a un exabrupto...”, cit., ED, 218-771.