Propuestas para mejorar la Legislación sobre Arbitraje Doméstico

Propuestas para mejorar la Legislación sobre Arbitraje Doméstico

Por Roque J. Caivano

1. Introducción [arriba]

La clasificación del arbitraje en “internacional” o “doméstico” apunta, fundamentalmente, a distinguir entre aquellos arbitrajes que tienen componentes de internacionalidad, es decir, los que involucran una relación jurídica con contactos relevantes en más de un Estado, y aquellos en los que sus componentes principales están vinculados con un solo Estado.

Según la regla más extendida, un arbitraje es internacional cuando las partes tienen domicilios distintos, cuando el arbitraje tiene sede en un país distinto de aquel en el cual las partes tienen sus domicilios, o cuando la relación sustantiva para cuyas controversias se pactó el arbitraje tiene una relación estrecha con un Estado distinto de aquel donde las partes tienen sus domicilios.[1] La Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI agrega un criterio adicional: el arbitraje será también internacional cuando “las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado” (art. 1(3)(c)).[2] Y otras legislaciones adoptan un criterio más amplio, disponiendo que un arbitraje es internacional cuando la relación jurídica de la que surge la controversia “afecta a intereses del comercio internacional”, sea como complementario de los otros,[3] sea como único criterio.[4]

El arbitraje doméstico suele definirse por exclusión: es doméstico aquel en el cual no se verifica ninguno de los criterios de internacionalidad. En general, serán tales aquellos en los cuales las partes tienen domicilio en el mismo Estado, el arbitraje tiene sede en él, y la relación jurídica sustantiva no tiene puntos de contacto relevantes más que con ese Estado.

Más allá de tratarse de una clasificación usual, de ella pueden derivarse, o no, consecuencias efectivas. Que se trate de una distinción puramente teórica o que proyecte implicancias prácticas depende del régimen legal de cada país, que puede adoptar una concepción “monista” o “dualista”. En materia arbitral, las expresiones monismo y dualismo se utilizan para definir el modelo de legislación sobre arbitraje de cada país, fundamentalmente en relación con la naturaleza internacional o puramente doméstica del arbitraje: en los monistas, las mismas normas aplican tanto a los arbitrajes internacionales como a los domésticos; en las dualistas, la legislación difiere según que el arbitraje sea internacional o doméstico.

Sin perjuicio de que usualmente nace de un acuerdo de voluntad entre las partes, el arbitraje está subordinado a alguna legislación. Más allá de la interesante discusión académica que se ha dado en torno a la “deslocalización” de los arbitrajes internacionales,[5] todo arbitraje está regido por alguna ley. Esta ley, denominada lex arbitri, es la que brinda el marco normativo bajo el cual habrá de desarrollarse el arbitraje: en general, además de prever ciertas reglas supletorias que permitan instituir y llevar adelante un arbitraje en el que las partes no hubiesen acordado ciertos aspectos, una ley de arbitraje establece las condiciones de validez del acuerdo arbitral, las materias arbitrables (es decir, aquellas para las cuales es admitido someterse a arbitraje), los requisitos básicos que deben reunir los árbitros, las exigencias mínimas de las que depende la regularidad del procedimiento, las oportunidades y los motivos por los cuales un tribunal judicial puede revisar las decisiones de los árbitros, la forma en que los laudos pueden hacerse valer para su ejecución compulsiva, etcétera.

Aunque es teóricamente posible que las partes pacten expresamente una determinada lex arbitri para regir el arbitraje, ordinariamente aplica la ley de arbitraje de la sede. Esta es, de hecho, una de las consecuencias naturales de la determinación de la sede del arbitraje.[6]

2. Las razones del monismo o del dualismo [arriba]

La adopción de un régimen monista o dualista es una decisión de política legislativa: el Parlamento de cada país determina si la ley de arbitraje se aplica indistintamente a arbitrajes domésticos e internacionales que tienen sede en ese Estado, o si establece un régimen diferenciado para cada uno de ellos.

2.1. Monismo y dualismo en el derecho comparado

La conveniencia de adoptar un régimen legal único o distinguir entre arbitrajes domésticos e internacionales no es una cuestión sobre la que haya uniformidad: pueden encontrarse tanto defensores como detractores de uno y otro. Y ello depende de dónde se ponga el acento, pues monismo y dualismo tienen tanto ventajas como desventajas.

La primera aproximación, a favor del monismo, parece prima facie irrefutable: sea doméstico o internacional, arbitraje es arbitraje.[7] Y si las reglas pensadas para el arbitraje internacional son buenas, no hay razón para considerar que no lo serían para el arbitraje doméstico.[8] En esa misma dirección, podría señalarse que otra ventaja del monismo es la misma uniformidad de tratamiento que se daría a cualquier caso arbitral, evitándose diferencias en las soluciones legales respecto de temas que, más allá del carácter internacional o puramente interno de la relación jurídica, son intrínsecamente iguales. Además de la desigualdad que puede crearse, otra desventaja del dualismo es que hace necesario establecer criterios de distinción entre arbitrajes domésticos e internacionales, que no siempre son fáciles de aplicar a los casos concretos, pudiendo dar lugar a incidencias (que inclusive podrían terminar judicializándose) si una parte afirma que el arbitraje es internacional y la otra sostiene que es doméstico. Ciertamente, cuantas más diferencias haya entre uno y otro régimen, más incentivos habrá para disputar el carácter internacional o doméstico del arbitraje.

Sin dejar de reconocer que esa aproximación tiene sentido, también hay razones que pueden justificar el sometimiento de los arbitrajes domésticos a reglas distintas de los internacionales. Se afirma, por ejemplo, que el arbitraje doméstico podría requerir regulaciones más detalladas,[9] mientras que lo conveniente para el arbitraje internacional es un marco legislativo altamente dispositivo, con un amplio margen de autonomía de la voluntad de las partes para pactar las reglas de procedimiento, el idioma del arbitraje, las normas de derecho aplicables al fondo de la controversia y otras cuestiones que se derivan de la naturaleza transnacional de la relación jurídica.[10] A través de un régimen dualista podrían resaltarse los elementos diferenciadores, evitando trasladar al arbitraje internacional reglas o prácticas propias del foro local.[11]

Entre los ejemplos de países con un sistema dualista, destaca Francia. El dualismo francés obedece, fundamentalmente, a la distinta concepción que jurisprudencia y doctrina tienen sobre el arbitraje internacional, al que consideran un orden jurídico con un grado de autonomía que no necesariamente conviene aplicar a los casos domésticos.[12]

Otros ejemplos de dualismo, en la región, son Chile y Uruguay. El primero sancionó, en 2004, la Ley N° 19.971, aplicable al arbitraje comercial internacional, receptando, a la letra, el texto de la Ley Modelo de la CNUDMI; pero dejó en vigor, para los arbitrajes domésticos, las normas sobre arbitraje contenidas en el Código de Procedimientos Civiles y el Código Orgánico de Tribunales. De manera similar, Uruguay sancionó, en 2018, la Ley N° 19.636, con igual ámbito de aplicación, quedando los arbitrajes domésticos regidos por las disposiciones del Código General del Proceso. En ambos casos, el legislador optó por modernizar y adaptar a las prácticas universales únicamente las normas sobre arbitraje internacional, dejando a los arbitrajes domésticos sujetos al régimen legal histórico.

Ejemplos de monismo son España y Perú.[13] El común denominador de ambos sistemas es que el legislador ha hecho explícita su determinación de uniformar el régimen legal del arbitraje, que lo ha hecho “internacionalizando” los arbitrajes domésticos, es decir, extendiendo a éstos las normas y principios propios de aquellos, y que esa decisión se basó en la comprobación de que existía una cultura arbitral suficientemente arraigada en los usuarios y operadores locales, que podían perfectamente llevar adelante un proceso arbitral, aun doméstico, con principios y reglas del arbitraje internacional. Esto se advierte claramente de las exposiciones de motivos de la Ley española N° 60/2003,[14] y del Decreto Legislativo N° 1071/2008 que aprobó la Ley peruana.[15]

2.2. Las razones del dualismo argentino

Con la sanción de la Ley N° 27.449, que sigue sustancialmente el texto de la Ley Modelo de la CNUDMI,[16] la Argentina entró decididamente en el dualismo. Su art. 1° dispone que la ley “se aplicará al arbitraje comercial internacional, y lo regirá en forma exclusiva”. Esta última frase refuerza la idea de que el legislador quiso mantener separadas las normas sobre arbitrajes comerciales internacionales, de aquellos que no lo son.[17] En otras palabras, significa que la ley rige únicamente los arbitrajes que califiquen como comerciales e internacionales.[18]

La decisión del legislador argentino de diferenciar el régimen legal del arbitraje internacional del doméstico se explica por dos razones: por un lado, porque se consideró que los arbitrajes internacionales necesitan normas distintas, mejor adaptadas a las necesidades del comercio internacional y armonizadas con las del resto del mundo; por el otro, por las limitaciones del régimen constitucional.

La primera razón es explícita, y surge del Mensaje de Elevación del proyecto al Congreso, en el cual el Poder Ejecutivo dice que:

“la ausencia de normas diferenciadas para el arbitraje internacional obstaculiza el desarrollo del arbitraje, dado que, si bien en el arbitraje doméstico y en el internacional los objetivos son los mismos, las necesidades, la organización y estructura de los juicios arbitrales es muy diferente, atento la complejidad de las operaciones comerciales internacionales”. También se señala allí que la legislación argentina, “contenida de manera fragmentaria en el CCyCN y en los Códigos Procesales, pensada para arbitrajes puramente domésticos, no responde a la realidad ni satisface las expectativas de las partes en un arbitraje internacional, que requiere reglas particulares y adaptadas a las que rigen en otras partes del mundo”.[19]

La segunda no surge de documentos oficiales, pero fue considerada por la comisión redactora y debió ser explicada ante la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, donde la ley comenzó su trámite legislativo. Y es comprensible que se haya querido evitar una discusión constitucional que pudo haber frustrado la sanción de la ley.

En efecto, la piedra angular del régimen federal de la Argentina es el art. 121 de la Constitución Nacional, que dispone que “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Y es fundamentalmente a través de la Constitución que las provincias expresaron su voluntad de delegar ciertas atribuciones en el gobierno federal.

En materia de competencias legislativas, el art. 75 de la Constitución establece cuáles son las leyes que puede dictar el Congreso de la Nación, con alcance para todo el territorio nacional. Aunque la definición constitucional es más precisa,[20] el entendimiento común es que el legislador federal dicta las normas “de fondo” y las provincias las “procesales”. Además de la propia dificultad para definir el ámbito de lo que puede ser materia de regulación por el legislador federal, en el caso se planteaban dos obstáculos adicionales: por un lado, la hibridez propia del arbitraje y, por el otro, el tratamiento legislativo que históricamente se le dio al arbitraje en nuestro país.

En relación con el primer obstáculo, cabe recordar que en la propia naturaleza del arbitraje conviven aspectos contractuales y procesales: es un contrato con efectos procesales, en tanto de él deriva la atribución de jurisdicción a particulares que no forman parte del Poder Judicial, y es también un juicio que culmina con una sentencia, pero derivado de un acuerdo de voluntad entre las partes. Esta doble condición del arbitraje es explícita en el derecho positivo argentino: el CCyCN lo concibe como contrato, mientras que el CPCCN lo trata como juicio.[21]

En relación con el segundo, en la Argentina el arbitraje estuvo legislado principalmente en los códigos procesales: el primer código de procedimiento en materia civil y comercial (el que se sancionó en 1880 para la provincia de Buenos Aires, que se adoptó como propio para la Justicia Nacional por Ley N° 1893 en 1886) ya regulaba el arbitraje en los títulos XXVII (“juicio de árbitros”) y XXVIII (“juicio de amigables componedores”). A medida que las provincias fueron dictando sus propios códigos procesales, fueron incorporando allí normas sobre arbitraje. Así, durante más de un siglo, el arbitraje se consideró una materia legislativa de alcance local y su regulación fue exclusiva y propia de los códigos de procedimiento. Si bien la sanción del CCyCN que entró en vigor en 2015, al incorporar un capítulo sobre “el contrato de arbitraje” (capítulo 29, título IV, libro tercero, arts. 1649 a 1665) puso en crisis esta exclusividad, no implicó la derogación de las normas contenidas en los códigos procesales.

Sin perjuicio de ello, es claro que una ley de arbitraje comercial internacional forma parte de las atribuciones del Congreso de la Nación, toda vez que la Constitución lo faculta a “reglar el comercio con las naciones extranjeras” (art. 75, inc. 13) y a “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes” (art. 75, inc. 32). Y, según se ha explicado, esta última norma otorga al Congreso la facultad de legislar en materia de jurisdicción internacional, delimitando el ámbito de la jurisdicción de los tribunales judiciales argentinos frente a la de los tribunales judiciales o arbitrales extranjeros.[22]

En definitiva, el estado de situación al momento de discutirse la Ley N° 27.449 era el siguiente: nadie dudaba de que el Congreso Nacional podía dictar una ley de arbitraje comercial internacional, pero no era tan claro si también podía regular, mediante una ley federal y con alcance para todo el territorio nacional, el arbitraje doméstico. Era previsible que, frente a esas dudas, una propuesta de sancionar una ley general de arbitraje de carácter monista, que no distinguiera entre arbitraje internacional y arbitraje doméstico, habría generado un debate constitucional y político que hubiese podido trabar la aprobación del proyecto. En ese contexto, lo mejor que podía hacerse era avanzar en la modernización de la legislación arbitral en aquello que se pudiera, así sea limitando el progreso a los arbitrajes comerciales internacionales.

3. Las consecuencias prácticas del dualismo argentino [arriba]

La consecuencia directa del alcance que el legislador argentino dio a la Ley N° 27.449 es que los arbitrajes que no reúnan alguna de las dos condiciones que la hacen aplicable (internacionalidad y comercialidad) quedan regidos por las disposiciones de los códigos procesales y del CCyCN. Ello es todavía más evidente a la luz del énfasis puesto en el art. 1° de la ley, que determina su carácter “exclusivo”. Como hemos dicho, ello supone no sólo que a los arbitrajes comerciales internacionales no se les aplica ninguna otra ley (salvo los tratados o las propias remisiones que la misma ley hace al derecho común), sino también que ella no aplica a arbitrajes que no reúnan, simultáneamente, el carácter de comerciales e internacionales.

En términos prácticos, esa distinción significa que un arbitraje comercial internacional con sede en la Argentina estará regido por una legislación moderna, coherente, completa, autosuficiente y armonizada con la del resto del mundo. Y, paralelamente, significa también que un arbitraje que no sea internacional o que no sea comercial estará regido por las normas del código procesal que corresponda, más las del CCyCN. El problema que presentan las normas sobre arbitraje doméstico es doble: ni el CCyCN, ni los códigos procesales, ni la suma de ambos alcanzan a ser una ley de arbitraje; y, a pesar de algunos avances que significó el CCyCN, las disposiciones legales son inadecuadas, por su obsolescencia y por su enfoque exageradamente “judicialista”.

Al sólo efecto ilustrativo mencionaremos algunos ejemplos de lo que decimos.

El CPCCN contempla la figura del “compromiso arbitral” como forma prototípica de acuerdo arbitral (arts. 739 a 741), un arcaísmo que ha sido dejado de lado hace décadas por el mundo entero, debido a las ineficiencias que genera.[23] La más importante de las cuales es que la falta de celebración de este acuerdo supone la necesidad de promover una acción judicial para obtenerlo (art. 742).[24] Es cierto que el CCyCN adoptó el esquema más moderno de acuerdo arbitral único y autosuficiente, que supone eliminar la exigencia del compromiso arbitral (art. 1649). Aunque todo parece indicar que con ello se superó el problema práctico, no deja de ser una desprolijidad que subsistan en vigor, así sea solo de manera formal y sin aplicarse, las normas del CPCCN relativas al compromiso arbitral.

Si bien en los hechos no se cumple, el art. 744 dispone que los árbitros deberán aceptar el cargo “ante el secretario del juzgado”. Una disposición sólo explicable si el arbitraje hubiese sido pactado en el curso de un proceso judicial.

Según el CPCCN y el CCyCN, los árbitros pueden ser recusados por las mismas causas que los jueces (arts. 745 y 1663, respectivamente), cuando es evidente que la distinta posición de un magistrado (que con muy pocas excepciones está confinado a ejercer la función judicial con exclusividad) y de un árbitro (que tiene el libre ejercicio de la profesión y que frecuentemente convive en el doble rol de árbitro y abogado de parte) hace necesario un tratamiento distinto. Tan así es que la enorme mayoría de las leyes comparadas (y la propia Ley N° 27.449), en lugar de establecer un elenco de motivos de recusación, prevén la posibilidad de recusar a un árbitro cuando existan dudas justificadas sobre su independencia o imparcialidad.

De acuerdo con el CPCCN, el procedimiento supletorio en el arbitraje de derecho, si las partes nada pactaron, es el correspondiente al juicio ordinario (art. 751). Un procedimiento ostensiblemente inapropiado para un arbitraje, no sólo por la rigurosidad formal de su trámite, incompatible con la flexibilidad del arbitraje, sino porque los árbitros carecen de la estructura propia del Poder Judicial. No menos feliz es la norma aplicable a los árbitros de equidad, a quienes se les permite proceder “sin sujeción a formas legales” (art. 769).

Aunque el CCyCN superó el vacío legislativo al consagrar el principio de la separabilidad del acuerdo arbitral (art. 1653),[25] y el principio kompetenz-kompetenz (art. 1654),[26] en este último caso su formulación es incompleta al haber omitido precisar si (y por qué vía) es posible controlar judicialmente la decisión que adoptan los árbitros respecto de su propia competencia. Cuestión que, respecto de arbitrajes domésticos, ha suscitado diferentes interpretaciones jurisprudenciales.[27]

El sistema de control judicial para los laudos dictados en arbitrajes domésticos es caótico e inconsistente. En primer lugar, salvo renuncia expresa, los laudos de derecho son recurribles judicialmente por vía de apelación (art. 758, CPCCN), recurso que prácticamente no existe en ninguna legislación del mundo. En segundo lugar, el CPCCN somete el control de la validez de los laudos a un régimen diferente según se trate de arbitraje de derecho o de equidad, con vías procesales y tribunales competentes distintos, y hasta causales distintas: los laudos de derecho son pasibles de un recurso de nulidad, por haber fallado fuera de plazo, sobre puntos no comprometidos, por haber incurrido los árbitros en una falta esencial del procedimiento o por contener decisiones incompatibles entre sí (arts. 760 y 761); los de amigables componedores sólo son pasibles de nulidad por las dos primeras de las causales mencionadas, y por medio de una demanda de nulidad (art. 771).[28] En tercer lugar, inexplicablemente el art. 760 prevé que el recurso de nulidad se resolverá “sin sustanciación, con la sola vista del expediente”, lo que ha motivado su declaración de inconstitucionalidad.[29] En cuarto lugar, en ambos casos las causales pecan tanto por exceso cuanto por defecto si se las compara con las que se consideran universalmente aceptables.[30] En quinto lugar, el CCyCN creó un problema adicional al disponer en la parte final del art. 1656 que “en el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”, problema que sólo la prudente interpretación judicial desactivó al resolver que la irrenunciabilidad pregonada por la norma debe entenderse referida a las causales de nulidad previstas en el CPCCN y no al recurso de apelación, que es lícitamente renunciable.[31]

Además de la diferencia que marcamos en relación con el control judicial, arbitraje de equidad y de derecho son sometidos también a reglas distintas en orden al procedimiento supletorio,[32] a las causales de recusación,[33] y a la forma de contar el plazo para laudar.[34] Diferencias que, como hemos hecho notar,[35] carecen de toda justificación porque, más allá de que en un caso los árbitros resuelven conforme a derecho y en el otro están habilitados a resolver en equidad, no deberían ser tratados como si se fuesen cosas distintas.[36]

La naturaleza del arbitraje cuando las partes omitieron pactarlo de manera expresa es regulada de manera exactamente opuesta en el CPCCN y en el CCyCN. El primero establece que si nada se hubiese estipulado acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de equidad, se entenderá que es de equidad (art. 766). En sentido inverso, el CCyCN dispone que, en ausencia de estipulación expresa, debe entenderse que el arbitraje es de derecho (art. 1652).

Motivado por la ambigua terminología utilizada por el CPCCN en el art. 753,[37] durante décadas se interpretó que los árbitros no pueden dictar medidas cautelares. Este problema parece superado por la prevaleciente interpretación doctrinaria y jurisprudencial,[38] y por la consagración expresa de estas facultades en el art. 1655 del CCyCN.[39] Aunque, respecto de esta última norma, debe señalarse que algunos autores cuestionan su constitucionalidad,[40] y que terminó introduciendo un problema adicional al establecer que “las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente art. pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables”.

Para el arbitraje doméstico se echan de menos algunas disposiciones, sí contenidas en la Ley N° 27.449, que son de gran utilidad práctica para rodear al arbitraje de mayor seguridad jurídica y evitar incidencias judiciales innecesarias, como la “renuncia al derecho a objetar” (art. 11),[41] o la regla de “mínima intervención judicial” (art. 12).[42] O mayores precisiones acerca del tribunal judicial que estará llamado a prestar las funciones de auxilio o control sobre lo que decidan los árbitros.[43]

Si esta es la situación en que se encuentran los arbitrajes domésticos con sede en la Ciudad de Buenos Aires, o en provincias cuya legislación procesal es similar al CPCCN, el problema es todavía más grave en algunas otras provincias. Por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán dispone que “en la Provincia no se reconocen más árbitros que los amigables componedores” (art. 444). Y el de La Rioja directamente ni regula el arbitraje.

En resumen, en la actualidad, los arbitrajes comerciales internacionales con sede en la Argentina están regidos por una ley, la N° 27.449, que ha receptado todos los principios e instituciones modernos, y que ofrece un régimen jurídico integral, coherente y alineado con las legislaciones vigentes en el mundo entero. Por contraste, a los arbitrajes domésticos les aplica un conjunto asistemático e incompleto de normas, muchas de ellas contradictorias entre sí y otras decididamente inadecuadas y vetustas.

Que las normas contenidas en los códigos procesales y en el CCyCN son inapropiadas no parece ser una cuestión discutible.[44] Si antes su obsolescencia era evidente, hoy el contraste con las soluciones que ofrece la Ley N° 27.449 es intolerable, rayano en una discriminación que agravia el principio de igualdad consagrado por el art. 16 de la Constitución Nacional. No es que los arbitrajes domésticos y los internacionales no puedan estar sujetos a normas diferenciadas. Ya hemos visto que existen razones que, objetivamente, puedan motivar el dualismo. Pero, en el estado actual de cosas, el tratamiento legislativo de unos y otros en la Argentina es tan dispar que supera largamente cualquier criterio lógico.

4. Posibles caminos de solución [arriba]

La Ley N° 27.449 vino a solucionar el problema del arbitraje comercial internacional. Aunque largamente demorada,[45] la sanción de la ley es digna de aplauso. La tarea legislativa pendiente es actualizar el régimen aplicable a los arbitrajes domésticos, los cuales también merecen contar con un ordenamiento integral, completo y actualizado. Por más que se quiera mantener el dualismo, no hay derecho a relegar a las relaciones jurídicas domésticas a tener que conformarse con un sistema legal que no ofrece suficiente seguridad jurídica. No hay razón que justifique que una misma controversia sometida a arbitraje esté sujeta a reglas tan distintas, sólo porque en una alguna de las partes tenga domicilio en otro Estado.

Si se comparte que urge mejorar la situación del arbitraje doméstico en nuestro país, para ello aparecen como posibles dos caminos principales.

El primero sería sancionar, a través del Congreso Nacional, una Ley General de Arbitraje que, aunque necesariamente debe estar basada en la Ley N° 27.449, podría ser adaptada en aquellos (pocos) aspectos que se consideren necesarios para atender las particularidades de los arbitrajes domésticos. La Ley Modelo de la CNUDMI, base de la Ley N° 27.449, ha mostrado en el derecho comparado ser igualmente aplicable a arbitrajes que carezcan de componentes internacionales. Pero, admitiendo que los operadores puedan preferir conservar algunas prácticas locales, sería entendible que se quieran ajustar algunas de sus disposiciones. Siempre que no se desnaturalice su contenido ni se le haga perder la coherencia que tiene, es posible mantener el dualismo, al menos hasta que la cultura arbitral en nuestro país haga posible pensar en migrar hacia el monismo.

Este camino, sin embargo, encuentra en el sistema constitucional un escollo difícil de superar. No estamos convencidos de que la legislación sobre arbitraje deba ser de alcance provincial.[46] Pero en todo caso, es previsible que habrá resistencias doctrinarias, e inclusive políticas, a permitir que el Congreso de la Nación legisle sobre un tema que históricamente estuvo reservado a las legislaturas provinciales. Aunque es teóricamente posible argumentar que la atribución provincial de sancionar los códigos de procedimiento no implica que puedan, también, legislar sobre arbitraje,[47] el contra-argumento histórico es difícil de refutar: así se hizo desde los albores de la organización nacional, y no es sencillo tener que admitir que las normas sobre arbitraje contenidas en los códigos provinciales fueron inconstitucionales durante un siglo y medio.

La solución que, en todo caso, evitaría esa discusión podría ser la sanción de una suerte de “ley modelo” que, al estilo de la Ley Modelo de la CNUDMI, el gobierno nacional ofrezca como patrón que las provincias puedan adoptar. O, eventualmente, una “ley-convenio”, como lo fue en su momento la Ley N° 22.172, a cuya adhesión serían invitadas las provincias.

Hay un segundo camino posible: extender la aplicación de la Ley N° 27.449 a arbitrajes comerciales “interprovinciales”. Este es un camino mucho más sencillo, que no involucra una discusión constitucional ni requiere una modificación a gran escala. Es cierto que no solucionaría la totalidad de los problemas, porque dejaría subsistentes las inadecuadas normas actuales. Pero los minimizaría sustancialmente, al reducir su ámbito de aplicación únicamente a arbitrajes intraprovinciales.

Hemos dicho que el soporte constitucional de la Ley N° 27.449 es el art. 75 inc. 13 de la Constitución Nacional. Nadie ha discutido -ni podría discutir- que el Congreso de la Nación está facultado para dictar una ley de arbitraje comercial internacional. Ni tampoco que aquella es la norma constitucional en que se apoya esta atribución. Pues bien: la misma norma que permite al Congreso nacional reglar el comercio con las naciones extranjeras, le permite hacerlo respecto del comercio “de las provincias entre sí”. Ello quiere decir que, con la misma base constitucional que sancionó la Ley N° 27.449, el legislador federal podría también extender su ámbito de aplicación a las controversias derivadas de una relación jurídica que involucre a más de una provincia.

Para ello ni siquiera se requiere una gran reforma de la Ley N° 27.449. Sin perjuicio de alguna otra norma cuyo texto pueda ser necesario ajustar, la modificación involucraría fundamentalmente sus arts. 1 y 3. El primero diría que la ley “se aplicará al arbitraje comercial internacional e interprovincial”. Al segundo bastaría con agregarle, a continuación de la palabra “Estado”, la palabra “Provincia”.[48]

Se sabe que la Constitución Nacional argentina se inspiró en la norteamericana, especialmente en orden al régimen federal.[49] En el mismo sentido que aquí se propone, la Federal Arbitration Act es de aplicación a arbitrajes tanto internacionales como interestaduales, incluyendo como tal al Distrito de Columbia.[50]

Se dirá, con razón, que este segundo camino es tan incompleto como la misma Ley N° 27.449, porque no daría solución a todos los arbitrajes domésticos. Pero, además de su sencillez y de la ausencia de limitaciones constitucionales, tiene la ventaja de que extenderá de tal modo la aplicación de aquella ley que, en los hechos, serán cuantitativamente muy pocos los casos que no queden alcanzados por ella. Tiene, además, una ventaja “institucional”: respeta absolutamente el federalismo, pues en definitiva deja librado a cada provincia la regulación del arbitraje que no tenga contactos relevantes fuera de ella. A partir de allí, será responsabilidad directa y exclusiva de cada legislatura provincial determinar las normas de arbitraje que rijan en su territorio. Algunas quizá elijan adaptar las disposiciones de los códigos procesales para, aunque sea, “acercarse” a la Ley N° 27.449. Y las que no lo hagan, serán responsables de que sus vecinos tengan que arbitrar sus controversias con reglas inapropiadas.

5. La materia arbitrable: un problema común a los arbitrajes domésticos e internacionales, que tiene una única solución posible [arriba]

Además de los problemas propios de los arbitrajes domésticos, hay uno, grave, que afecta también a los internacionales: el modo en que el CCyCN reguló lo relativo a las cuestiones arbitrables, principalmente en los arts. 1649 y 1651.

El primero, al incorporar la noción de orden público en la misma definición del acuerdo arbitral, abre la posibilidad a que se cuestione la arbitrabilidad de controversias en que sea de aplicación alguna norma imperativa. El segundo es todavía más pernicioso, porque “excluye” del contrato de arbitraje controversias que en cualquier parte del mundo son susceptibles de resolverse a través del arbitraje, y va a contramano de la tendencia universal a ensanchar el elenco de cuestiones que pueden resolverse por la vía del arbitraje.[51]

El art. 1649 del CCyCN dispone:

“Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”.

Al amparo de la ambigüedad del concepto de orden público, esta última expresión suele ser invocada para objetar la arbitrabilidad de determinadas cuestiones por invocarse, como aplicables al caso, normas “de orden público”. Aunque no es técnicamente correcto,[52] y los tribunales argentinos han aclarado el tema,[53] es frecuente que se argumente que la naturaleza de orden público de una norma implica que su interpretación y aplicación están fuera del alcance de la jurisdicción de los árbitros y que sus disposiciones sólo pueden ser interpretadas y aplicadas por los magistrados judiciales.

El art. 1651 del CCyCN dispone: “Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias:

(a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;

(b) las cuestiones de familia;

(d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;

(e) las derivadas de relaciones laborales”.

Sin perjuicio de algunos otros incisos susceptibles de serias críticas, el inciso d) es particularmente nocivo, ya que permite poner en tela de juicio la validez de cualquier acuerdo arbitral contenido en contratos entre empresas, por el solo hecho de haber sido celebrados por adhesión. Una limitación que no existe en el derecho comparado y que, de interpretarse literalmente, conduciría a reducir significativamente el campo de los contratos en los cuales puede pactarse el arbitraje. Existen argumentos suficientes para sostener que del solo hecho de ser estipulada en un contrato por adhesión no debería seguirse la invalidez de la cláusula arbitral,[54] y hay decisiones judiciales que han convalidado cláusulas arbitrales no obstante estar contenidas en contratos por adhesión.[55] Pero la jurisprudencia no es uniforme,[56] y la sola presencia de la norma en el derecho vigente hace teóricamente posible cualquier planteo de incompetencia del tribunal arbitral basado en su tenor literal.

El problema de estas normas es común a arbitrajes domésticos e internacionales. Estos últimos resultan igualmente afectados por ellas porque la Ley N° 27.449 no determina qué controversias son susceptibles de arbitraje, sino que remite a las normas de derecho común. El art. 5 establece que:

“la presente ley no afectará a ninguna otra ley argentina en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente”.

Esta, que es una de las excepciones a la “exclusividad” que establece el art. 1° de la Ley N° 27.449, supone trasladar al ámbito del arbitraje internacional las injustificadas limitaciones a la arbitrabilidad objetiva que surgen del CCyCN.

Frente a este problema, no cabe sino una solución: reformar los arts. 1649 y 1651 del CCyCN. De hecho, la Comisión que trabajó en el proyecto de ley de arbitraje comercial internacional elaboró un proyecto adicional tendiente a reformar estas normas.[57] Respecto del art. 1649, la modificación propuesta consiste en eliminar la expresión final (“de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”). El proyecto también propicia reformular íntegramente el art. 1651, sustituyendo la enumeración de materias excluidas del contrato de arbitraje por un criterio genérico, armonizado con las disposiciones del derecho comparado y las de los arts. 736 y 737 del CPCCN: la norma expresaría que “no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que no pueden ser objeto de transacción” y que “no obsta a la arbitrabilidad de la controversia que las reglas aplicables para resolverla sean de orden público”.

6. Conclusiones [arriba]

Que las normas sobre arbitraje doméstico son ostensiblemente inapropiadas es un secreto a voces, que conoce cualquier usuario o practicante involucrado en un arbitraje. No han recogido el enorme avance que el arbitraje ha tenido en los últimos 30 años,[58] son incompletas y en ocasiones contradictorias, carecen de toda estructura metodológica, y ofrecen soluciones inadecuadas para los varios problemas que el arbitraje presenta en la práctica.

Esta realidad, sin dudas, perjudica el desarrollo del arbitraje doméstico. La falta de seguridad jurídica que traducen las normas de los códigos procesales y del CCyCN, desalienta, antes que favorecer, el recurso al arbitraje. Si para poner en marcha el proceso es necesario recurrir a la muleta del Poder Judicial, si existen múltiples vericuetos procesales para poder paralizar o interferirlo judicialmente, si el régimen cautelar es ineficiente, y si el sistema de control judicial es incierto, es probable que muchos usuarios, aun convencidos de las bondades del arbitraje, se abstengan de pactarlo.

Con la sanción de la Ley N° 27.449 se resolvió el problema de los arbitrajes internacionales. Ahora es necesario que el legislador se ocupe de mejorar el régimen aplicable a los arbitrajes domésticos. Para ello, advertimos dos caminos posibles: el más arduo sería sancionar, para el ámbito de la justicia nacional, una ley basada en la Ley N° 27.449, que pueda servir de modelo para las provincias; el más sencillo, extender la aplicación de la Ley N° 27.449 a arbitrajes interprovinciales.

O ambos a la vez. Porque, en definitiva, los dos caminos propuestos no son excluyentes, como lo demuestra la experiencia norteamericana que, dadas las similitudes del régimen constitucional, podría servir de modelo para la Argentina.

Como hemos explicado, en los EE.UU., la Ley Federal de Arbitraje es de aplicación, también, a arbitrajes interestaduales. Pero, si bien cada Estado tiene la potestad de reglar el arbitraje intraestadual, existe un movimiento tendiente a lograr una armonización de sus normas: la Conferencia Nacional de Comisionados para la Unificación de las Legislaciones Estaduales (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws) ha elaborado la Uniform Arbitration Act, cuyo texto revisado en 2000 (Revised Uniform Arbitration Act)[59] fue adoptado por más de 20 Estados.[60]

Transitando alguno de los caminos sugeridos, sino ambos, se lograría poner a la Argentina a la altura de la mayoría de los países de América Latina. Con las salvedades ya comentadas de Chile y Uruguay, las legislaciones aplicables al arbitraje doméstico en Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela, son objetivamente mejores que la nuestra. Aun cuando algunos de esos países han optado por el dualismo, sus disposiciones sobre arbitraje doméstico no tienen, con las que rigen el arbitraje internacional, diferencias tan notorias como las que surgen de la comparación entre la Ley N° 27.449 y los códigos argentinos.

Si el mundo -incluyendo América Latina- ha podido avanzar en la dirección correcta y ofrecer a sus habitantes la posibilidad de arbitrar sus controversias con un marco legal idóneo, no vemos por qué la Argentina no podría hacerlo también. Como se vio, para ello no se requiere de un gran esfuerzo legislativo. Técnicamente, las soluciones están a la vista. Basta la decisión política de hacerlo.

Notas [arriba]

[1] Estos son los criterios de internacionalidad consagrados por el legislador argentino. Conforme el art. 3 de la Ley N° 27.449, “un arbitraje es internacional si: (a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; (b) Uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: I). El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; II). El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha”.
[2] La Ley N° 27.449, no obstante haber seguido prácticamente a la letra el texto íntegro de la Ley Modelo, suprimió este criterio. Ello implica que, bajo el derecho argentino, el arbitraje será internacional cuando se verifiquen los requisitos objetivos establecidos en la ley, careciendo las partes de la posibilidad de “internacionalizar” el arbitraje por su sola voluntad.
[3] La Ley española de arbitraje N° 60/2003 agrega este criterio luego de reproducir los “tradicionales” (art. 3(1)(c)).
[4] El Código de Procedimiento Civil francés utiliza esta fórmula como único criterio de internacionalidad (art. 1504).
[5] Ver, FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LVII, 2005, págs. 605 y siguientes.
[6] Sobre los efectos de la sede, ver CAIVANO, Roque J.: “La sede del arbitraje”, Rev. ED, 6/04/2017, págs. 1 y siguientes.
[7] BARONA VILAR, Silvia: “Introducción”, en BARONA VILAR, Silvia (coord.): Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley N° 60/2003, de 23 de diciembre), ed. Civitas, Madrid, 2004, págs. 58 y siguientes.
[8] FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Arbitrage interne et international: la réglementation soi-disant unitaire en Espagne”, en BONOMI, Andrea y BOCHATAY, David (eds.): Arbitrage interne et international, ed. Librairie Droz, Ginebra, 2010, págs. 189 y siguientes.
[9] MAYER, Pierre: “Faut-il distinguer arbitrage interne et arbitrage international?”, Revue de l'arbitrage, vol. 2005, N° 2, págs. 361 y siguientes.
[10] FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “El arbitraje internacional y sus dualidades”, Anuario Argentino de Derecho Internacional Privado (AADI), vol. XV, 2006, págs. 1 y siguientes.
[11] GONZALO QUIROGA, Marta: “Tratamiento del arbitraje internacional en la vigente legislación española de arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje, N° 2, 2006, págs. 349 y siguientes.
[12] BONOMI, Andrea: “Monisme et dualisme”, en BONOMI y BOCHATAY, op. cit. págs. 167 y siguientes.
[13] Sobre la primera, ver MANTILLA-SERRANO, Fernando: “La nueva ley española de arbitraje”, Revista Internacional Foro de Derecho Mercantil, ed. Legis, Bogotá, N° 3, abril-junio de 2004, págs. 31 y siguientes; sobre la segunda, CEBALLOS RÍOS, Natalia M. y CAIVANO, Roque J.: “La Ley argentina de Arbitraje Comercial Internacional, a través de un enfoque comparativo con la Ley peruana de Arbitraje”, Revista Arbitraje, Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 8, 2019, págs. 51 y siguientes.
[14] “En lo que respecta a la contraposición entre arbitraje interno y arbitraje internacional, esta ley opta claramente por una regulación unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar la alternativa entre dualismo (que el arbitraje internacional sea regulado totalmente o en gran medida por preceptos distintos que el arbitraje interno) y monismo (que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional), la ley sigue el sistema monista. Son pocas y muy justificadas las normas en que el arbitraje internacional requiere una regulación distinta de la del arbitraje interno. Aun con la conciencia de que el arbitraje internacional responde en muchas ocasiones a exigencias distintas, esta ley parte de la base –corroborada por la tendencia actual en la materia– de que una buena regulación del arbitraje internacional ha de serlo también para el arbitraje interno, y viceversa. La Ley Modelo, dado que se gesta en el seno de la CNUDMI, está concebida específicamente para el arbitraje comercial internacional; pero su inspiración y soluciones son perfectamente válidas, en la inmensa mayoría de los casos, para el arbitraje interno. Esta ley sigue en este aspecto el ejemplo de otras recientes legislaciones extranjeras, que han estimado que la Ley Modelo no sólo resulta adecuada para el arbitraje comercial internacional, sino para el arbitraje en general”.
[15] “Uno de los cambios sustanciales de la nueva ley es el tránsito de un sistema dual a un sistema monista de regulación del arbitraje nacional e internacional. Si bien el sistema dualista tuvo su razón de ser en la ley arbitral de 1996, cuando la práctica arbitral en el Perú era casi inexistente, lo cierto es que en la actualidad ya no se justifica y lo más adecuado es proceder a la adopción de una legislación arbitral monista; es decir, una legislación que establezca las mismas reglas de juego tanto para arbitrajes locales como internacionales, reservando sin embargo, para estos últimos, algunas disposiciones particulares que se requieren por su propia naturaleza”.
[16] Para un análisis comparativo de la Ley N° 27.449 con la Ley Modelo, ver CAIVANO, Roque J. y SANDLER OBREGÓN, Verónica: “La nueva Ley argentina de arbitraje comercial internacional”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. XI, N° 1, 2018, págs. 575 y siguientes.
[17] Ver, CAIVANO, Roque J. y CEBALLOS RÍOS, Natalia M.: Tratado de arbitraje comercial internacional argentino, ed. La Ley, Buenos Aires, 2020, págs. 65 y siguientes.
[18] El énfasis tiene también otro significado: que a los arbitrajes comerciales internacionales no se les aplicarán las normas que rigen el arbitraje doméstico.
[19] Mensaje del Poder Ejecutivo N° 132 del 1° de noviembre de 2016.
[20] Según la Constitución, el Congreso de la Nación dicta los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, leyes generales sobre naturalización y nacionalidad, bancarrotas, y falsificación de moneda y documentos públicos (art. 75 inc. 12). Las provincias dictan los códigos de procedimiento no sólo porque es una facultad no delegada (art. 121) sino porque, al haberse reservado expresamente la facultad de organizar su propio Poder Judicial (art. 5), es lógico que pueda dictar las normas de procedimiento por las cuales se rigen los pleitos que tramitan ante él.
[21] De cualquier manera, el CPCCN no se ha privado de incursionar en temas claramente contractuales (por ejemplo, en los arts. 738 a 741), ni el CCyCN de legislar sobre temas de índole procesal (por ejemplo, en los arts. 1655 y 1656).
[22] UZAL, María Elsa: Derecho Internacional Privado, ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, págs. 199 y siguientes.
[23] Hemos desarrollado extensamente el tema en CAIVANO, Roque J.: La cláusula arbitral. Evolución histórica y comparada, ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2007.
[24] Ver, CAIVANO, Roque J.: “La acción judicial para la celebración forzada del compromiso arbitral”, Rev. JA, 1999-III-53.
[25] Ver, CAIVANO, Roque J.: “El contrato de arbitraje y su autonomía respecto del contrato que lo contiene”, Revista Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata, N° 13, octubre de 2015, págs. 13 y siguientes.
[26] Ver, CAIVANO, Roque J. Caivano y CEBALLOS RÍOS, Natalia M.: “El principio kompetenz-kompetenz, revisitado a la luz de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional argentina”, Revista Thémis, N° 77, 2020, págs. 15 y siguientes.
[27] CNCom., Sala D, 28/10/2009, “Harz Und Derivate c. Akzo Nobel Coatings S.A.”, RDCO, N° 243, julio/agosto de 2010, págs. 203 y siguientes; CNCom., sala A, 27/05/2010, “Solidstate Controls Inc. de Argentina S.R.L. c. Meyer Federico Luis”, ElDial.com, 14/07/2010, N° 3064; CNCom., sala F, 20/03/2018, “Pott, Alfredo Carlos c. Patagonia Financial Holdings LLC y otros”, Expte. 52/2018. Ver, en general, CAIVANO, Roque J.: “La revisión judicial de decisiones arbitrales sobre su propia competencia”, Rev. La Ley, 26 de abril de 2012.
[28] Entre otros, ello apareja una consecuencia no menor: el recurso de nulidad contra un laudo de derecho tiene efectos suspensivos, efecto que no tiene la acción de nulidad contra laudos de equidad.
[29] CNCom., sala A, 30/08/2001, “Industrial e Inversiones Orión SA v. Arcor SA”, Rev. ED, 198-460.
[30] Por un lado, es discutible la conveniencia de mantener como causal de nulidad el vencimiento del plazo para laudar, y la de contener el laudo decisiones incompatibles entre sí (la Ley N° 27.449 no contempla la primera y, para la situación que pretende solucionar la segunda prevé un recurso ante el propio tribunal arbitral, que por vía de “interpretación” puede subsanar el problema sin llegar al extremo de que el laudo deba ser anulado). Respecto de la primera cuestión, ver CAIVANO, Roque J.: “El plazo para laudar y el carácter supletorio de las normas legales en el arbitraje institucional”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 2008-A, págs. 813 y siguientes; respecto de la segunda, CAIVANO, Roque J. y CEBALLOS RÍOS, Natalia M.: “La regla ‘functus officio’ y sus excepciones, en la legislación argentina y comparada”, en ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago y otros (eds.): Relaciones transfronterizas, globalización y derecho. Homenaje al prof. Dr. José Carlos Fernández Rozas, ed. Thomson Reuters-Civitas, Madrid, 2020, págs. 589 y siguientes.
Por el otro, en el arbitraje doméstico, no son causales explícitas de nulidad del laudo la invalidez del acuerdo arbitral ni la violación del orden público (causales que existen en la Ley N° 27.449 y que son universalmente aceptadas en el derecho comparado). Ver, CAIVANO, Roque J.: Control judicial en el arbitraje, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, págs. 199 y siguientes.
[31] CNCom., sala E, 22/12/2015, “Olam Argentina S.A. c. Cubero, Alberto Martín”, Revista Argentina de Arbitraje, N° 1, octubre de 2017, IJ-XCVIII-341; CNCom., sala D, 12/04/2016, “Amarilla Automotores S.A. c. BMW Argentina S.A.”, Revista Argentina de Arbitraje, N° 1, octubre de 2017, IJ-CCCLXXVIII-514; CNCom., sala B, 12/04/2016, Diaz, Rubén Héctor c. Techint Cía. Técnica Internacional S.A.C.E.I.”, Revista Argentina de Arbitraje, N° 1, octubre de 2017, IJ-CCCLXXVIII-482; CNCiv., sala H, 27/09/2017, “Laderas del Perito Moreno S.A. c. Colegio de Escribanos C.A.B.A.”, Expte. 59668/2017. Ver, SANDLER OBREGÓN, Verónica: “La impugnación de los laudos arbitrales”, Rev. La Ley, 10/05/2016, págs. 5 y siguientes.
[32] De no haberse pactado reglas de procedimiento, los árbitros de derecho habrán de seguir las del juicio ordinario (art. 751), mientras que los de equidad “procederán sin sujeción a formas legales” (art. 769).
[33] Los de derecho son recusables por las mismas causales que los jueces (art. 745); los de equidad, sólo por algunas de ellas (art. 768).
[34] En el caso de los árbitros de derecho, a falta de acuerdo entre las partes, el plazo para laudar debe ser fijado judicialmente (art. 755); en el arbitraje de equidad, el plazo será de tres meses de la última aceptación (art. 770).
[35] CAIVANO, Roque J.: “El arbitraje de amigables componedores y el nuevo Código Civil y Comercial”, Revista Código Civil y Comercial, ed. La Ley, año II, N° 05, junio de 2016, págs. 12 y siguientes.
[36] De hecho, la Ley N° 27.449 no les da un tratamiento diferenciado, aplicándose todas sus disposiciones a unos y otros, con la única salvedad de que los laudos dictados por árbitros de equidad no requieren estar motivados en normas de derecho.
[37] Art. 753: “Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución, deberán requerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral”.
[38] Ver CAIVANO, Roque J.: “Sistemas cautelares en arbitraje”, Revista de Derecho Procesal, ed. Rubinzal-Culzoni, vol. 2010-1, abril de 2010, págs. 255 y siguientes.
[39] “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio” (art. 1655).
[40] GIANNINI, Leandro J.: “Las medidas cautelares en el arbitraje: impacto de su regulación en el Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho Procesal, 2017-1, págs. 387 y siguientes.
[41] “Se considerará que la parte que prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido alguna disposición de la presente ley de la que las partes puedan apartarse o algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción dentro de los veinte (20) días siguientes, ha renunciado a su derecho a objetar”.
[42] “En los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”.
[43] La Ley N° 27.449, con acierto, remite todas estas cuestiones a los tribunales con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje art. 13). La fórmula del CPCCN, que remite al fuero que hubiese sido competente de no haberse pactado el sometimiento a arbitraje (arts. 739, 747 y 763), es susceptible de crear dudas sobre la competencia judicial.
[44] De hecho, desde hacía bastante tiempo, la comunidad jurídica venía reclamando su reforma. Ver, entre muchos otros, BURGHETTO, María Beatriz: “Current status of arbitration legislation in Argentina”, Journal of International Arbitration, vol. 21, N° 6, 2004, págs. 479 y siguientes; AGUILAR, Fernando: “¿Para qué sirve una ley nacional de arbitraje?”, Rev. La Ley, 19/01/2005; GUAIA, Carlos I.: “El Arbitraje en el Proyecto de Unificación Legislativa”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, tomo 72, N° 1, julio de 2012, págs. 27 y siguientes; VILLAMAYOR ALEMÁN, Sergio A.: “Conveniencia de dictar una moderna ley de arbitraje”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, tomo 68, N° 2, diciembre de 2008, págs. 23 y siguientes; CAIVANO, Roque J.: “La obsolescencia de la legislación argentina sobre arbitraje es cada vez más evidente”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, tomo 70, N° 1, agosto de 2010, págs. 63 y siguientes.
[45] En más de media docena de oportunidades (en 1991, 1996, 1999, 2001, 2002, 2004 y 2006) el Dr. Jorge R. Vanossi presentó proyectos de ley para adoptar, como ley de arbitraje comercial internacional, el texto de la Ley Modelo de la CNUDMI. En 1991, 1999, 2002 y 2007 se presentaron sendos proyectos de ley que incluían al arbitraje doméstico o que se limitaban a él.
[46] Porque (i) la distinción entre leyes “de fondo” y “procesales” no surge de la Constitución sino de una simplificación de lo que ella dispone; (ii) si bien el arbitraje tiene componentes procesales no es exclusivamente un proceso; y (iii) el hecho de que las provincias puedan dictar los códigos de procedimiento de sus propios tribunales no significa que puedan también legislar sobre un proceso que no es judicial.
[47] México, también un estado federal, incorporó las normas sobre arbitraje (prácticamente el texto de la Ley Modelo de la CNUDMI) en el Código de Comercio.
[48] El art. 3 diría: “Un arbitraje es internacional o interprovincial si: (a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados o provincias diferentes; o (b) Uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado o provincia en el que las partes tienen sus establecimientos: (I) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje; (II) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha”.
[49] GARCÍA-MANSILLA, Manuel José y RAMÍREZ CALVO, Ricardo: Las fuentes de la Constitución Nacional. Los principios fundamentales del Derecho Público Argentino, ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006.
[50] “‘Commerce’, as herein defined, means commerce among the several States or with foreign nations, or in any territory of the United States or in the District of Columbia, or between any such territory and another, or between any such territory and any State or foreign nation, or between the District of Columbia and any State or territory or foreign nation” (art. 1).
[51] Ver, CAIVANO, Roque J.: “La expansión de la materia arbitrable, en dos recientes ejemplos que ofrece el derecho comparado”, Rev. ED, 23/08/2013.
[52] Hemos tratado el tema extensamente en CAIVANO, Roque J.: “Arbitrabilidad y orden público”, Revista de Derecho Foro Jurídico, Universidad Católica del Perú, N° 12, Lima, 2011, págs. 62 y siguientes.
[53] CNCom., Sala D, 20/12/2016, “Francisco Ctibor S.A.C.I. y F. c. Wal-Mart Argentina S.R.L”, Rev. ED, 14/03/2017, N° 14.141) [2017]. Puede verse nuestro comentario al fallo, “El orden público como límite a la arbitrabilidad”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 285, julio-agosto de 2017, págs. 1190 y siguientes.
[54] Ver, SANDLER OBREGÓN, Verónica: “La arbitrabilidad de controversias surgidas de contratos por adhesión entre comerciantes. Comentario al fallo Vanger S.R.L. c. Minera Don Nicolas S.A.”, Revista Argentina de Arbitraje, N° 4, noviembre de 2019, IJ-DCCCLXIII-662.
[55] CNCom., sala F, 13/07/2017, “Pérez Mendoza, José Luis c. Hope Entertainment S.A.”, expte. 19515/2016, AR/JUR/55922/2017; CNCom., sala E, 30/06/2017, “Alberti, Sebastián c. Hope Entertainment S.A.”, expte. 26742/2016, AR/JUR/47954/2017; CNCom., sala C, 24/05/2018, “Servicios Santamaria S.A. c. Energía de Argentina S.A.”, expte. 21736/2016; CNCom., sala C, 6/06/2019, “Vanger S.R.L. c. Minera Don Nicolás S.A.”, expte. 5688/2018, Rev. La Ley, 30/08/2019, págs. 5 y siguientes, AR/JUR/25548/2019 (también publicada en la Revista Argentina de Arbitraje, N° 4, noviembre de 2019, IJ-DCCLV-550).
[56] Con base en el texto legal, se ha decidido que la cláusula arbitral contenida en un contrato celebrado por adhesión “no resulta operativa”: CNCom., sala F, 30/08/2016, “Yasa S.R.L. c. Telecom Personal S.A.”, expte. 21501/2015, Revista Argentina de Arbitraje, N° 1, octubre de 2017, IJ-CCCLXXVIII-509; CNCom., sala F, 30/08/2016, “Argennet S.R.L. c. Telefónica de Argentina S.A.”, expte. 4326/2015, AR/JUR/69656/2016; CNCom., sala F, 11/07/2019, “Monchied S.A. c. ADT Security Services S.A.”, expte. 13656/2018.
[57] Proyecto de ley modificando el Código Civil y Comercial de la Nación respecto de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas que rigen el arbitraje comercial internacional, Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso N° 16/2017 de fecha 2 de marzo de 2017, ingresado en el Senado de la Nación el 3/03/2017, donde tramita bajo el número de expediente 13/17.
[58] Ver, CAIVANO, Roque J.: “La fenomenal evolución del arbitraje... en el resto del mundo”, Rev. ED, 17/05/2013, N° 13.240.
[59] HEINSZ, Timothy J.: “The 2000 revision to the Uniform Arbitration Act: A harbinger?”, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, vol. 3, N° 3, 2003.
[60] https://www.uniformlaws.org/com mittees/comm unity-home?Commun ityKey=a0ad71d 6-085f-4648-857a -e9e893ae2736