Comentario sobre el método de Freitas en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Diego Gonzalo Murcia*

“He seguido el método tan discutido por el sabio jurisconsulto brasileño en su extensa y doctísima Introducción a la Recopilación de las leyes del Brasil, separándome en algunas partes para hacer más perceptible la conexión entre los diversos libros y títulos, pues el método de la legislación, como lo dice el mismo Freitas, puede separarse un poco de la filiación de las ideas” (Oficio dirigido por Dalmacio Vélez Sarsfield, al gobierno argentino, enviando los dos primeros libros de su proyecto de Código Civil, el 21-VI-1865)

Introducción [arriba] 

La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, bajo el número de ley 26.994 el día 1º de octubre de 2014 ha provocado innumerable cantidad de publicaciones, cursos de actualización, tratados de doctrina y modificaciones en los programas de estudios universitarios.

El celebrado por tantas generaciones de alumnos y profesores, "Código Civil de Vélez", ha pasado a ocupar los anaqueles de las obras clásicas de las bibliotecas de derecho si se tiene en cuenta que las notas explicativas de su articulado, insertas en el pie de sus páginas por el mismo codificador, representan al decir de Abel Cháneton, un “verdadero curso de legislación comparada”[1]; un valioso documento de las ideas jurídicas ius-privatistas de fines del siglo XIX que el estudioso no debe desaprovechar para sus reflexiones e investigaciones[2].

Podría sostenerse que el Código Civil de 1869 (ley 340) junto con la Constitución Nacional de 1853, fueron las normas jurídicas más importantes, mejor logradas y más perdurables en la vida del derecho argentino[3].

Recuerda Gioele Solari que:

La codificación no es más que el derecho escrito reducido a cuerpo de leyes completo y sistemático, y sin embargo las ventajas del derecho escrito son las de la codificación. Esta resulta particularmente útil para el estudio de la ley y para la administración de justicia. El progreso jurídico está en razón del conocimiento extenso de la ley y de su rápida y certera aplicación. La codificación, generalizando el conocimiento de la ley, haciendo accesibles a todos los remedios contra la injusticia, coopera eficazmente en el perfeccionamiento legal de la sociedad. Adversarios de la codificación no pueden ser sino hombres de ley, para quienes la ignorancia general de la ley, la ausencia de un derecho escrito, es condición de poder, fama y fortuna. Ellos dice Bentham, aman y admiran las leyes no escritas por la misma razón por la que los curas de todas las religiones aman los dogmas y los misterios[4] (la bastardilla no es de origen).

La nueva codificación de derecho privado busca armonizar con la Constitución reformada en 1994 y con la llamada "constitucionalización del derecho" como surge de los propios fundamentos del correspondiente anteproyecto[5]

El tema elegido para el presente trabajo consiste en el método del nuevo Código Civil y Comercial; más precisamente, en la historia de las ideas jurídicas que han evolucionado y decantado como consecuencia de una seguidilla de códigos (el alemán de 1900 y el brasileño de 1916 y de 2002) y de proyectos de códigos (Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de 1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y los Proyectos de 1993 –PEN- y de 1998) a lo largo del siglo XX, que tuvieron como punto de arranque la original tesis de Augusto Teixeira de Freitas en su célebre “Esboço”[6], del cual, el Código Civil brasileño de 1916, en palabras de Alfredo Colmo llega a ser su “descendiente intelectual”, el cual debía ser tenido muy en cuenta para una reforma del Código Civil argentino[7] .

El método jurídico –ha expresado Colmo- es un “importante aspecto propiamente técnico” que contiene un plan, una estructura, una ordenación y clasificación de las instituciones tanto en los códigos como en las obras jurídicas[8].

El método científico[9] es el modo más racional de todas las formas humanas de conocer: teóricamente busca la verdad y; saber cómo son las cosas y; prácticamente, ser eficaz y cambiar las conductas.

Expresa Jorge Joaquín Llambías que:

Con razón se ha observado que son tantas las ventajas que brinda al intérprete del derecho el conocimiento de la parte general del derecho civil que sorprende que ella haya sido omitida por cinco importantes códigos de sanción reciente (los códigos mexicanos, de 1928; peruano, de 1936; venezolano, de 1942; italiano, también de 1942, y portugués, de 1966); estos dos últimos muy renombrados por su técnica depurada. Nada puede justificar tal omisión, porque superado el primitivo casuismo de las legislaciones antiguas, ya no se comprende que pueda legislarse sino mediante fórmulas abstractas, de las cuales hay algunas que poseen una mayor generalidad que otras. Por tanto, si se desea sujetar el material legislativo a un orden científico es indispensable agrupar aquellas normas de gran generalidad en la primera parte de cualquier Código, reservando las normas de menor generalidad para ubicarlas en conexión con las instituciones a que ellas se refieren, referencia importante que debe ir al principio”[10] (el subrayado no es del autor).

El presente artículo se divide en cinco partes, a saber: 1) El conocimiento de la obra de Freitas a través de las notas del Código Civil derogado; 2) El método de Freitas, 3) El método de Vélez Sarsfield; 4) El método del Código Civil y Comercial y, 5) las consideraciones finales.

1. El conocimiento de la obra de Freitas por las notas del Código Civil derogado [arriba] 

La obra de Freitas es conocida en el derecho argentino fundamentalmente por las notas intercaladas por el propio codificador en el texto de su proyecto convertido en la ley 340. Era el autor de la “Consolidação das Leis Civis” (Río de Janeiro, 1857) y del “Esboço de un Código Civil para o Brasil” (aunque inconcluso, Río de Janeiro 1864). Los tres primeros libros del texto original del Código velezano, tienen por fuente principal al “Esboço de un Código Civil para o Brasil” [11] .

Estas notas respondían al encargo que el Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, doctor Eduardo Costa, le hiciera a Dalmacio Vélez Sarsfield de redactar un proyecto de Código Civil, tal como surge de la nota remitida con copia del correspondiente decreto[12].

“La justificación de la ley mediante un comentario razonado del propio legislador –dice Cháneton- era proloquio de la época y constituía una de las cuatro condiciones esenciales que Bentham reclamaba en un buen Código”[13] y así lo practicaron Vélez y Freitas en sus proyectos.

Sobre el importante aporte de Jeremy Bentham a la codificación a nivel mundial y para comprender mejor este fenómeno triunfante en la cultura del derecho romano-canónico, como es el caso argentino, señala Solari:

Al fijar las condiciones que debe satisfacer un código de leyes en general y en particular un código civil, Bentham viene a encontrarse en perfecto acuerdo con lo que sostenía Zeiller, casi contemporáneamente (1808) respecto a los criterios seguidos en la elaboración del Código austríaco. También para Bentham el código debe ser completo, es decir, debe bastarse a sí mismo, no debe remitirse a los usos, a la autoridad de un derecho extranjero y sobre todo al derecho romano, ni debe invocar un pretendido derecho de naturaleza o de gentes (...) El conjunto de cualidades por las cuales un código se hace claro y accesible a todos por la claridad y precisión de la expresión, por el orden y concatenación lógica de sus partes, constituye lo que Bentham llama el método o la cognoscibilidad del código. Tales condiciones de unidad, integralidad, justificabilidad y cognoscibilidad de la ley, para servirse de las expresiones utilizadas por Bentham, no son posibles sino en una fase avanzada y reflexiva de la conciencia jurídica[14].

Volviendo a Freitas, Lisandro Segovia explica que de los 4051 artículos del texto originario del Código Civil, aproximadamente 1000, han sido tomados del “Esboço”, el cual, por otra parte, quedó lamentablemente inconcluso, porque no se ha llegado a publicar, el último libro (destinado a la herencia, al concurso de los acreedores y a la prescripción)[15].

A su turno, Luis Vicente Varela refiriéndose a las notas de Vélez Sarsfield agrega:

Bastaría esta sola circunstancia para hacer comprender cuán importante es, en el estudio de nuestra legislación de fondo, el conocimiento de la obra de Freitas. En ella se encuentra, no sólo el texto de los artículos que adoptó el legislador argentino como principio del derecho propio, sino también su explicación, puestos en las copiosas notas con que Freitas apoya cada una de las disposiciones que proyecta[16] .

2. El método de Freitas [arriba] [17]

Por la Constitución de Brasil de 1824, era necesaria la sanción de un código civil y otro criminal. El Imperio del Brasil, le encargaba a Freitas la elaboración del primero de ellos que, al decir de Clovis Bevilaqua (1859-1944, autor del proyecto de Código Civil brasileño sancionado finalmente en 1916), ordenara aquella “legislación obscura y movediza”[18].

Jorge Bustamante Alsina advierte que:

Lo saliente del proyecto de la Consolidación, como también del Esbozo, es la exposición de la parte general que lo precede. Trata en ella en dos títulos de las personas y de las cosas, que son los elementos constitutivos de todas las relaciones jurídicas, tanto en el derecho privado como en el derecho público. En su Introducción a la Consolidación dice Freitas que “como la entidad activa y pasiva de los derechos y su objeto, no basta para engendrarlos, como la causa eficiente necesaria, es lo que hace nacer, modificar y extinguir los derechos, algunos escritores agregan este tercer elemento bajo la denominación de hechos, hechos jurídicos, de que tratan también en la parte preliminar de las materias del derecho civil”; y agregaba, “no nos conformamos con este método”. Sin embargo, más tarde admite su error y lo rectifica en el Esbozo en cuyo libro primero (Parte General) comprende entre los elementos de los derechos en la sección tercera, además de las personas y las cosas, “de los hechos”[19].

Como explica la nota al art.431 del “Esboço”[20] el jurisconsulto sigue el ejemplo del Código general prusiano de 1794 que, reunía panorámicamente, varias materias (constitucional, administrativo, civil, penal y procesal), con una parte general, la cual, condensaba reglas de derecho privado y, “luego se va de la comunidad matrimonial hacia otras comunidades, cada vez más amplias, culminando finalmente esta parte del Código, en el derecho de la Iglesia y luego, del Estado[21]; sin embargo esta codificación no coincidía totalmente con el esquema ideado por Freitas.

Se observa en el jurista brasileño la influencia de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861, fundador de la Escuela Histórica del Derecho alemana, ministro de la reforma legislativa del Estado Prusiano), quien establece como sistema del Derecho Civil, la división pentárquica, que es reconocida y, adoptada en los programas de enseñanza de la Universidad de Buenos Aires, a partir de 1910 y, que luego fue prohijada, en otras universidades, la del Salvador (en la cual integraron el cuerpo docente, los doctores Guillermo Borda y Jorge Llambías), a saber: Parte General; Derecho de obligaciones y contratos; Derechos reales; Derecho de familia y Derecho sucesorio.

Raymundo Miguel Salvat (1883-1940, miembro del Anteproyecto de Reforma de Código Civil de 1926) ilustra este razonamiento en sus fuentes:

Savigny expone su opinión en los siguientes términos: ´Sin duda, no es imposible separar el derecho de familia aplicado del derecho de familia puro y hacer una subdivisión del derecho de los bienes; pero la realidad viviente de las relaciones de familia, resultará mejor, si después de haber estudiado la familia, pasamos inmediatamente a las influencias que ella ejerce sobre los bienes; y entonces se hace necesario colocar el derecho de familia después del derecho de los bienes. En efecto, sin la exposición completa del derecho de las cosas y de las obligaciones, ¿cómo comprender la influencia de la familia sobre los bienes?´”[22].

En otros términos, se pasa de estudiar los comentarios al Código Civil, a estudiar las instituciones del Derecho Civil.

En materia de programas de enseñanza, Colmo expresa que:

A mí me ha preocupado el asunto (de la metodología) de mucho atrás. Desde 1909 - fecha a partir de la cual figura en mi programa y en mi curso de derecho civil la materia de la metodología del código- tengo en bosquejo una obra de mucho aliento sobre la lógica del derecho civil, en la cual, y de conformidad con el plan que hasta ahora tengo trazado, habré de analizar ese derecho en su lógica analítica (comprensión o contenido, y extensión o divisiones del mismo), en su lógica metodológica, en su lógica genética, en su lógica interpretativa, en su lógica estrictamente técnica (elaboración legislativa, jurisprudencial y científica o doctrinaria) y en su lógica didáctica. Así, el presente libro viene a ser apenas un mero capitulo de esa obra.[23]

En parecer de Salvat:

El Esbozo de Freitas, en cuanto a su método, tiene el gran mérito de haber adoptado la división en parte general y parte especial: el libro 1º, bajo el título de los elementos de los derechos, trata de las personas, cosas y hechos; el libro 2º, de los derechos personales, comprendiéndose en él las obligaciones en general, los derechos de familia y los contratos y actos ilícitos; el libro 3º, de los derechos reales, es decir, derechos reales en general, ídem sobre cosa propia, ídem sobre cosa ajena; el libro 4º, disposiciones comunes a los derechos reales y personales, debía comprender la herencia, el concurso de acreedores y la prescripción[24].

Bustamante Alsina, sostiene que cuando Freitas propone un nuevo plan de codificación al gobierno, en su nota que le dirige, el 20 de septiembre de 1867, “acentúa su criterio referido a la generalización de los elementos de los derechos”, considera que “toda legislación presupone un conjunto de principios generales, definiciones, nociones comunes, que no se encuentran contenidas en los códigos y que son de absoluta necesidad”; además, explica que “la división del derecho privado, en los códigos civil y comercial, impone repeticiones y hasta contradicciones que se evitarán redactando un código común”[25]. Esta acentuación en la generalización, ha cuajado en el nuevo Código Civil y Comercial argentino.

Freitas es “el gran sistematizador de los principios del derecho (...) el dogmático voluntarioso, intransigente, dolido, que subordina la ley –inmolándose- a las más extremas y recónditas especulaciones doctrinarias” un “precursor, como lo apunta René David, de una sistematización destinada a imponerse en nuestro siglo”[26].

En resumen el “Esboço fue sin duda una obra admirable por lo novedoso y acertado de su método (en el que por primera vez en la codificación civil se agrupó separadamente la parte general)”[27] (el resaltado no es de origen).

3. El método de Vélez Sarsfield [arriba] [28]

Vélez Sarsfield, expone su metodología en la nota al título del libro segundo, sección segunda: “De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”, al decir:

En esta sección se verán generalizados los más importantes principios del derecho, cuya aplicación parecía limitada a determinados actos jurídicos (…) “Todos los Códigos publicados con excepción del de Prusia, dice Freitas tienen el gravísimo defecto de haber legislado sobre materias de aplicación general a casi todos los asuntos del Código Civil, del Código de Comercio o del Código de procedimientos, como si fuesen exclusivamente aplicables a los contratos y testamentos. Con este sistema han embarazado el exacto conocimiento del derecho privado, aislando fenómenos que son efectos de la misma causa, y haciendo de esta manera que muchas especies escapen a la influencia de los principios que debían dirigirlos (...) Esas disposiciones susceptibles de una aplicación común, que en todos los códigos, han sido particularizadas a los contratos y testamentos, son las que ahora en su carácter propio, se han reunido en esta sección. (el resaltado no es de origen).

Salvat evalúa los pros y contras del código de Vélez Sarsfield y, aduce que él aceptó el plan de Freitas, aunque con algunas modificaciones: 1) suprimió la parte general y; en el libro primero, ubicó el derecho de las personas con el derecho de familia; 2) a los derechos personales en las relaciones civiles, los separó del derecho de familia, para emplazarlos en el libro segundo; 3) las cosas y los derechos reales formaron el libro tercero y; 4) la herencia, la prescripción y los privilegios, componen el libro cuarto, en carácter de disposiciones comunes a los derechos personales y reales[29].

Añade quela colocación del derecho de familia, después de los bienes, facilita su apreciación, en sus dos aspectos: el de la organización de la familia en sí misma y, en la de su influencia sobre los bienes, la ubicación de los títulos relativos a los hechos y actos jurídicos y de las cosas, juntamente con las personas, en una parte general, “está de acuerdo a la naturaleza de las cosas” porque son los elementos comunes de toda relación jurídica y; la separación de la herencia de la teoría de los derechos reales es un acierto.

No obstante “fue un error de método suprimir la parte general; el codificador debió mantenerla y completarla con la legislación sobre hechos y actos jurídicos”.

“Debe agregarse, por otra parte, que pocos años después, al preparar su célebre “Esboço”, Freitas modificaba y perfeccionaba el método expuesto en la “Consolidação”, en un doble sentido; 1º agregando a la parte general una sección sobre los hechos y actos jurídicos; 2º separando el derecho de herencia de los derechos reales, para formar con él un cuarto libro que no alcanzó a publicar”[30] (el subrayado no es del autor).

4. El método en el nuevo Código Civil y Comercial [arriba] 

Como se adelantó inicialmente, el Código unificado adopta íntegramente el método del “Esboço”, es decir, implica un avance legislativo si se lo compara con el Código Civil derogado, ya que los proyectos de reformas, a partir de 1926 (en el cual participó Salvat) hasta el presente, auspician la idea de Freitas.

A este respecto, Llambías (presidente de la Comisión reformadora del Anteproyecto de Código Civil de 1954) arguye que parece existir consenso doctrinario “acerca del método que debe prevalecer en la codificación del derecho civil”, que se infiere de diversos proyectos de reforma del Código Civil. Por cierto que subsisten diferencias importantes en cuanto al sentido de las disposiciones, pero las opiniones coinciden “acerca del punto fundamental de la adopción de una parte general como la que elaboró por primera vez en la historia jurídica el genial Freitas y como la que adoptó el Código alemán y luego también el Código brasileño”[31] (la bastardilla no es de origen); como así también el Código Civil vigente en Brasil (Ley Nº 10.406 del 10 de enero de 2002, entrando en vigor el 11 de enero de 2003).

Corrobora lo expuesto, Guillermo A. Borda, cuando expresa:

El Código Civil alemán, entrado en vigencia el 1º de enero de 1900, tuvo las proyecciones de un verdadero suceso jurídico, por el rigor de su técnica legislativa y el acierto de su método. La gran innovación metodológica consistió en la agrupación de las materias de la Parte General, que, según lo hemos dicho, había sido ya proyectada por Freitas. Los libros siguientes tratan sobre obligaciones y contratos, derechos reales, familia y sucesiones. La resonancia mundial alcanzada por el Código alemán, pareció imponer definitivamente este método en la codificación. Pocos años más tarde, en 1916, el Brasil puso en vigencia su excelente Código adoptando un método semejante”[32] (el subrayado no es de origen).

Es que la parte general del Derecho Civil “tiene una importancia extraordinaria por la sencilla razón de que comprende, en el fondo, la Parte General del reparto autónomo, el que aparece en todas las materias jurídicas en mayor o en menor medida”; sus principios “se los vuelve a encontrar en cualquier otra materia jurídica”[33], tiene entonces, un valor residual a todas las ramas jurídicas, incluso las de Derecho Público, así por ejemplo, la nulidad de una cláusula de contrato de obra pública (Derecho Administrativo), o de un acto jurídico procesal (Derecho Procesal) o la llamada prescripción liberatoria de los impuestos (Derecho Tributario). De allí que se sostiene que el Derecho Civil I tiene valor formativo con gran arraigo en el Derecho Romano, madre del Derecho Continental europeo y, en gran medida del latinoamericano.

En el código unificado, la parte general, se distribuye en el libro primero y comprende: Título I. Persona humana; Título II. Persona jurídica; Título III. De los bienes; Título IV. Hechos y actos jurídicos y; Título V. De la transmisión de los derechos. Éste último título, no se encuentra en el “Esboço” pero resulta lógico incluirlo en la parte general, porque en tres artículos sienta dos principios y, define a los sucesores, correspondiendo su desarrollo y regulación en la parte especial[34].

5. Consideraciones finales [arriba] 

El aporte de la Parte General de Freitas al nuevo código permite valorar como la postura doctrinaria, el debate y consenso científico, la legislación comparada y el paso del tiempo van marcando el ritmo de la evolución y perfeccionamiento del derecho. Parece corroborarse aquel pensamiento recurrente del papa Francisco en sus documentos pontificios que “el tiempo es superior al espacio” (Exhortación apostólica “Evangelii gaudium”-24-XI-2013, nn. 222-223) en el campo jurídico podría significar, -si se permite la licencia- que el peso de la experiencia acumulada y estudiada (Historia del derecho) es superior o más valioso o importante que el derecho vigente de los diversos Estados (Derecho comparado).

Este ejemplo de codificación de una Parte General, es extensible ciertamente, con provecho, a otras codificaciones como por ejemplo la penal o la procesal, en todas sus especialidades[35].

Por último, en la actual etapa de la constitucionalización del derecho en que parece diluirse la importancia y eficacia de la ley, la lógica del código que hablaba Colmo, ahora armonizada con la última reforma constitucional, puede ser la tierra firme (el punto de partida sobre una premisa verdadera) en la cual pueda apoyarse la llamada “sobreinterpretación de la Constitución” y, con ello reducir el peligro de la disparidad de criterios interpretativos en las sentencias sobre similares casos lo cual sería, como enseña Bidart Campos, un supuesto de inconstitucionalidad por desconocer la igualdad ante la ley[36]. Este parece entonces el camino más propicio en el escenario de un derecho adscripto al “Civil Law” como es el derecho argentino.

Bibliografía [arriba] 

1) BORDA, Guillermo A., Manual de Derecho Civil; Parte general, Editorial Perrot,Buenos Aires, 1965.

2) BIDART CAMPOS, Germán J. La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1987.

3) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Augusto Teixeira de Freitas. Centenario de su fallecimiento -12 de diciembre 1883-1983-(Teixeira de Freitas y Vélez Sarsfield: Dos vidas paralelas)”, revista “El Derecho”, tomo 107, 1984, Buenos Aires.

4) COLMO, Alfredo, Técnica legislativa del Código Civil Argentino, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1927.

5) CHÁNETON, Abel. Historia de Vélez Sarsfield. Eudeba, Buenos Aires, 1969.

6) DAROS, William R. “Que es un marco teórico”, Enfoques XIV, 1 y 2 (2002), pp.87-88; recuperado el 13 feb.2017: http://p ublicac iones.u ap.edu .ar/inde x.php/rev istaenfoque s/ar ticle/view /348/ 338

7) FREITAS, Augusto Teixeira da, “Código civil obra fundamental del código civil argentino / A.T. de Freitas”, Buenos Aires , A. García Santos: J. Roldán, 1909.

8) "FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN”, recuperado, el 5 oct.2015: http://www.nu ev ocod igocivil. com/wp- co nte nt/upl oads/ 2 015 /0 2/5-Fund ament os-del- Proy e cto.pdf.

9) GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al Derecho, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.

10) LLAMBÍAS Jorge Joaquín (RAFFO BENEGAS, Patricio, actualizador), Tratado de Derecho Civil; Parte general, Lexis Nexis: Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003.

11) MARGADANT, Guillermo F,La segunda vida del Derecho Romano: Grupo Editorial, Miguel Ángel Porrúa, S.A, México, 1986, recuperado el 5 oct.2015:http://bib lio.juri dicas.un am.mx /libros/2 /553/ 30.pdf.

12) RISOLÍA, Marco Aurelio, “La presencia de Freitas en el Código Civil Argentino”, Anales, 2ª época, año 24, nº 17, Buenos Aires, Academia nacional de derecho y ciencias sociales de Buenos Aires, 1979.

13) SALVAT, Raymundo Miguel, Tratado de Derecho Civil, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 1946.

14) SOLARI, Gioele. Filosofía del Derecho Privado. La idea individual, tomo I (Oberdan Caletti, traductor del original italiano), Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946.

15) TAU ANZOATEGUI, Víctor. La Codificación en la Argentina (1810-1870).Mentalidad social e ideas jurídicas. Imprenta de la Universidad, Buenos Aires, 1977.

16) VILLA PERINCIOLI, Julio Armando, “Augusto Teixeira da Freitas espíritu infatigable”, revista Juris, tomo 5 Julio-dic. de 1954, Rosario 1955.

Notas [arriba] 

* Abogado (UBA); profesor adjunto de Derecho Civil III (Cátedra Dr. Cobas); titular de Derecho Civil II de la carrera de abogacía (USAL) y Especialista en Derecho Procesal (USAL). Trabajo reelaborado en base al artículo titulado “La gravitación de Teixeira de Freitas en el nuevo Código Civil y Comercial Argentino” publicado en la obra colectiva “Juristas do mundo” (Léo Da Silva Alves, coord), vol. 4, Editorial Rede, Brasilia, 2016.

[1] CHÁNETON, Abel. Historia de Vélez Sarsfield. Eudeba, Buenos Aires, 1969, p.419.
[2] CHÁNETON, Abel, op.cit., p.350“: “¿Dónde se formó entonces este eximio jurista capaz de realizar solo, en cuatro años, esta estupenda hazaña intelectual que resultó el Código Civil argentino? Se forjó en la escuela en que se hicieron algunos de sus predecesores universalmente prestigiosos: en la lectura asidua de los maestros, en la magistratura, en la práctica del foro, y, sobre todo, en la frecuentación de los negocios públicos-actividad ésta que parece haber sido una característica de los jurisconsultos que más honda huella dejaron e la historia del derecho: Baldo, Cinus, Bartolo, Lucas de Penna (...)Treinta años de acción pública intermitente, pero efectiva; cuarenta años de actuación forense; cincuenta años de estudio tenaz colaboraron en su formación. Con frecuencia, después de una jornada plenamente cumplida en las bancas de la Legislatura, en el sillón ministerial, en la Academia de jurisprudencia, en su despacho de Asesor, las primeras luces del día le sorprendieron con la cabeza inclinada sobre los libros.”
[3] TAU ANZOATEGUI, Víctor. La Codificación en la Argentina (1810-1870).Mentalidad social e ideas jurídicas. Imprenta de la Universidad, Buenos Aires, 1977, .pp.309-310: “La perspectiva codificadora en la Argentina al empezar la segunda mitad del siglo (XIX), no sólo se nutría de las ideas europeas y americanas, sino que fue estimulada por un importante evento político: la caída de la dictadura de Rosas y su reemplazo por un gobierno abierto a las inquietudes liberales y afanosos por alcanzar la organización constitucional sobe las bases políticas entonces predominantes. Liberalismo, constitucionalismo y codificación aparecían así estrechamente vinculados y eran vocablos claves impregnados de un contenido ideológico determinado y unívoco. Aunque no marchasen imprescindiblemente enlazados los códigos y la constitución, lo cierto es que la relación entre ellos era profunda no sólo por el común origen iusnaturalista, sino porque representaban los dos grandes pasos de la instauración del ´sistema de derecho´ del siglo XIX. Por su calidad de norma primera y suprema, de carácter político, la constitución decimonónica fue la precursora y promotora de la codificación, aunque no siempre lo hechos se desarrollaran precisamente en ese orden”
[4] SOLARI, Gioele. Filosofía del Derecho Privado. La idea individual, tomo I (Oberdan Caletti, traductor del original italiano), Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1946, pp.418-419.
[5] "FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN”, recuperado, el 5 oct.2015: http://www.nu evocod igocivi l.com/w p-co ntent /uplo ads/201 5/02 /5-Funda men tos-d el-Pro yec to.pdf , p.4: “Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.
[6] "FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN”, recuperado, el 5 oct.2015: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf pp.7-8: “El Anteproyecto unifica los códigos civil y comercial, aspecto sobre el cual hay una amplia coincidencia en la doctrina jurídica argentina. Contiene un Título Preliminar y luego una Parte General para todo el Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula. En este aspecto, se sigue la opinión de muchos juristas, entre ellos, Freitas, quien introdujo en su proyecto para Brasil una parte general. En esta posición cabe computar todos los proyectos de reforma integral realizados en el país: el Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de 1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y los Proyectos de 1993 (PEN) y de 1998.” (el destacado no es de origen).
[7] COLMO, Alfredo, Técnica legislativa del Código Civil Argentino, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1927, p.49: “Me he detenido un tanto en la exposición de la técnica externa del código brasileño, por más de una razón: se trata de un código excelente en muchos sentidos (por lo completo, lo relativamente liberal, lo bien redactado, lo esquemático de sus cuadros y disposiciones, etc.); nos toca bien de cerca, no sólo porque pertenece a un país vecino, sino también por el precedente de Freitas, de cuyo Esboço aquél viene a ser como un descendiente intelectual; y nos muestra una adaptación del procedimiento legislativo en la discusión y sanción consiguientes, que se aproxima al del Reichstag, y que ha sido el modelo de la concepción de Moreau, a que me he referido más arriba, así como el de mi punto de vista antes expuesto (nº 23). De ahí que debamos tenerlo en cuenta para cuando haya que pensar en la reforma de nuestro código, mucho más si, como se insinúa, y como no lo creo correcto, esa reforma debe ser acometida sin demora” (la bastardilla no es del autor).
[8] COLMO, Alfredo, op.cit., pp.9-10.
[9] DAROS, William R. “Que es un marco teórico”, Enfoques XIV, 1 y 2 (2002), pp.87-88; recuperado el 13 feb.2017: http://publicaciones.uap.edu.ar/index.php/revistaenfoques/article/view/348/338 : “El proceder científico pretende: (a) teóricamente, buscar la verdad, saber cómo son las cosas; (b) prácticamente, ser eficaz y cambiar las conductas; (c) tecnológicamente, ser eficiente y producir cosas nuevas o diversas. En la teoría, cobra valor la verdad; en la práctica, es importante ser eficaz; en el ámbito tecnológico, lo relevante resulta ser la producción y su eficiencia en relación con el costo-beneficio. El valor verdad se refiere a los pensamientos, los cuales pueden ser verdaderos o falsos en un doble sentido: 1. Un pensamiento es formalmente verdadero cuando no es contradictorio. La idea de ―círculo cuadrado es absurda, contradictoria en sí misma; carece de contenido inteligible; una idea ininteligible no es idea, sino solo una palabra sin sentido. La verdad formal es aquella que excluye la contradicción en las formas de pensar. 2. Un pensamiento es empíricamente verdadero cuando se adecua a la realidad a la cual se refiere el que piensa y habla (poco importa que sea expresada con una u otra palabra, en uno u otro idioma), y es empíricamente falso cuando lo que se piensa no se adecua a lo real. Imaginar y pensar la ―nieve negra es posible, pero es un pensamiento empíricamente falso si lo referimos a lo que comúnmente cae en épocas de nevada y entendemos por nieve”.
[10] LLAMBÍAS Jorge Joaquín (RAFFO BENEGAS, Patricio, actualizador), Tratado de Derecho Civil; Parte general, Lexis Nexis: Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p.207.
[11] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Augusto Teixeira de Freitas. Centenario de su fallecimiento -12 de diciembre 1883-1983-(Teixeira de Freitas y Vélez Sarsfield: Dos vidas paralelas)”, revista “El Derecho”, tomo 107, 1984, Buenos Aires, p.866.
[12] CHÁNETON, Abel, op.cit., p.418: “Considera S.E. que sería muy conveniente que en los diversos artículos que lo forman, sea anotadas las correspondencias o discrepancias con las disposiciones del derecho establecido en los códigos vigentes de la nación, como así, su conformidad o disconformidad con los códigos civiles de las principales naciones del mundo. Considera así miso, que conduciría eficazmente a su mejor inteligencia, que el doctor Vélez expusiera en un trabajo separado los motivos de aquellas resoluciones principales que alteran el derecho actual y las razones fundamentales de las nuevas disposiciones que es muy probable ha de juzgar necesario introducir para elevar nuestra legislación por tanto tiempo estacionaria al nivel de los progresos de la civilización y la ciencia”.
[13] CHÁNETON, Abel, op.cit., p.418 (nota 41). SOLARI, Gioele, op.cit., p.422 (nota 489):”El método de Bentham era característico. Comenzaba preparando un esquema lógico completo sobre el tema, dividiendo y subdividiendo la materia hasta lograr una clasificación exhaustiva. Para cada subdivisión, escribía las observaciones en hojas separadas que ponía aparte, sin volver sobre ellas, luego de haber señalado el lugar que correspondía a cada una en la consideración final. El trabajo de composición era ejecutado por los discípulos, entre los cuales se encontraban Dumont y Bowring a quienes debemos la conservación y la publicación de los manuscritos de Bentham”.
[14] SOLARI, Gioele, op.cit., pp.417-418.
[15] RISOLÍA, Marco Aurelio, “La presencia de Freitas en el Código Civil Argentino”, Anales, 2ª época, año 24, nº 17, Buenos Aires, Academia nacional de derecho y ciencias sociales de Buenos Aires, 1979, p.219.
[16] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op.cit., p. 865
[17] Puede ampliarse en la siguiente bibliografía: Pontes de Miranda, Fontes e evolução do direito civil brasileiro, Imprenta: Rio de Janeiro, Forense, 1981; Beviláqua, Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1926; Martínez Paz, Enrique, Freitas y su influencia sobre el Código Civil argentino, Córdoba: Imprenta de la Universidad, 1927; Wald Arnoldo “A obra de Teixeira de Freitas e o Direito Latino-Americano” Brasília a. 41 n. 163 jul./set. 2004; Matos Peixoto, Jose Carlos, A Codificação de Teixeira de Freitas, de Imprenta: Rio de Janeiro, Record, 1939; Tenório, Oscar, Lei de introdução ao código civil brasileiro , Ed. Lib. Jacinto, Rio de Janeiro, 1944; Espinola, Eduardo y Espinola Filho, Eduardo, A Lei de introdução ao Código civil brasileiro: (Dec.-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942), 3 v. Imprenta: Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1943.
[18] VILLA PERINCIOLI, Julio Armando, “Augusto Teixeira da Freitas espíritu infatigable”, revista Juris, tomo 5 Julio-dic. de 1954, Rosario 1955, p.519.
[19] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op.cit., p.866.
[20] FREITAS, Augusto Teixeira da, “Código civil obra fundamental del código civil argentino / A.T. de Freitas”, Buenos Aires , A. García Santos: J. Roldán, 1909:“Hoy, al contrario, estoy convencido de que sin éste método será imposible exponer con verdad la síntesis de las relaciones del Derecho Privado y evitar un gravísimo defecto de que se resienten todos los Códigos, con excepción únicamente del de Prusia. Ellos han legislado sobre materias de aplicación general á casi todos los asuntos del Código Civil, del Código de Comercio y del Código de Procedimientos, como si fuesen exclusivamente á los contratos y testamentos, y con este sistema obstaculizan el exacto conocimiento del Derecho Privado, aislando fenómenos que son efectos de la misma causa, y contribuyendo de esta manera á que muchas especies se salven de la influencia de sus principios directores….” (el subrayado no es del autor).
[21] MARGADANT, Guillermo F,La segunda vida del Derecho Romano: Grupo Editorial, Miguel Ángel Porrúa, S.A, México, 1986, recuperado el 5 oct.2015:http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/553/30.pdf p.313.
[22] SALVAT, Raymundo Miguel, Tratado de Derecho Civil, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 1946, p.132.
[23] COLMO, Alfredo, op.cit, p.10.
[24] SALVAT, Raymundo Miguel, op.cit., pp.130-131 (nota 159).
[25] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, op.cit., p.866.
[26] RISOLÍA, Marco Aurelio, op.cit., ps.218, 220.
[27] BORDA, Guillermo A., Manual de Derecho Civil; Parte general, Editorial Perrot,Buenos Aires, 1965, p.71.
[28] Puede ampliarse con la siguiente bibliografía: Vélez Sársfield, Dalmacio, Dalmacio Vélez Sarsfield político y jurista: escritos y discursos, Buenos Aires: América Unida, 1927; Martínez Paz, Enrique, Dalmacio Vélez Sarsfield y el Código Civil Argentino, Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2000, Ediciones de la Academia, Volumen 15; Cabral Texo, Jorge, Historia del Código Civil argentino, Buenos Aires, Jesús Menéndez, 1920.
[29] SALVAT, Raymundo Miguel,op.cit.,p.130.
[30] SALVAT, Raymundo Miguel, op.cit., p.132.
[31] LLAMBÍAS Jorge Joaquín, op.cit., pp.202-203.
[32] BORDA, Guillermo A., op.cit., p.73.
[33] GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al Derecho, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p.599.
[34] ARTICULO 398.- Transmisibilidad. “Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres”. ARTICULO 399.- Regla general. “Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”. ARTICULO 400.- Sucesores. “Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular”.
[35] TAU ANZOATEGUI, Víctor , op.cit.,pp.21-22: “A tanto llegó esta convicción que desde entonces muchos creyeron que los códigos recogían –o acaso podían recoger- todo el derecho privado y que fuera de ellos no era posible encontrar el orden jurídico. Cinco códigos básicos formaron así las fuentes legales de la mayoría de los países que respondían a esa tradición: el civil, el mercantil, el penal, el de procedimientos civiles y el de procedimientos penales”
[36] BIDART CAMPOS, Germán J. La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1987, p.274: “...como la igualdad ante la ley demanda, a nuestro juicio, igualdad de interpretación judicial, podemos añadir que la igualdad jurídica de los justiciables ante la jurisdicción queda inconstitucionalmente violada por la jurisprudencia simultáneamente opuesta o contradictoria, cosa que si acontece en cualquier sector del derecho de que se trate, adquiere mayor relieve cuando acontece en el campo de la jurisprudencia constitucional: la constitución no puede ser judicialmente interpretada de modo divergente y en forma simultánea”.