El constituyente del 57 estableció, en el marco del art. 14 bis, una serie de garantías que reflejan el especial interés de proteger lo vinculado con la materia sindical, y en esa dirección estableció: “…queda garantizado a los gremios: Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo...”.
En referencia a ello, destacada doctrina ha sostenido que la intención constitucional no es reconocer un privilegio o fuero personal; se trata, agrega, de proteger su gestión y su estabilidad laboral mientras la ejerce; es el medio elegido para asegurar la efectiva protección de los intereses que representa (ver Susana G. Cayuso en “Constitución de la Nación Argentina-comentada”, págs. 86 y ss., La Ley, nov.-2009).
Lo apuntado permite visualizar la importancia asignada por el constituyente a la gestión sindical, lo que veremos reflejado luego en la producción legislativa, vgr. al conceptualizar el objeto de las asociaciones profesionales y vincularlo directamente con la acción de las mismas en la faena de proteger el interés profesional (conf. arts. 2, 3 y c.c., Ley Nº 23551, en adelante LAS).
En síntesis, de lo que se trata es de otorgar también condiciones suficientes, en este caso dentro del nivel colectivo, que sean conducentes a la viabilidad del plan diseñado en la norma superior, lo que, en definitiva, quedará clarificado con el sistema de libertad sindical que funcionará desde la óptica de los principios hasta la realización efectiva de los derechos de naturaleza laborativa.
II.- Representación y tutela sindical: ubicación conceptual [arriba]
La “representación” integra un amplio campo de la vida social, en el que están comprendidos también aspectos que hacen a la organización de las asociaciones de trabajadores, por lo que tampoco escapa a toda una realidad, donde la conflictividad, interna y externa, así como su eficacia institucional, se encuentran, desde hace ya un muy largo tiempo, en un cuestionamiento que no deja de alcanzar incluso a la llamada democracia sindical.- En ese sentido, vale traer lo afirmado por un conocido laboralista que, tras enfatizar la existencia de libertad sindical en la Argentina, afirmó textualmente que “…Lo que falta es democracia sindical interna. Ahí encuentra uno la patología” (Dr. Héctor Recalde, Entrevista en “Enfoques”, diario La Nación, Buenos Aires, 27-06-2010).
El legislador argentino ubicó dos niveles presentes de representación y uno potencial. – En uno de los dos primeros encontramos al representante “dentro” de la empresa y en el otro los que estarían “fuera” de la misma.
Es decir, en el primer caso, están los delegados de personal o las comisiones internas, mientras que en el segundo se ubican los “directivos” de la asociación; el restante sector estaría constituído por los “candidatos” a cargos contemplados en la asociación.
En el derecho comparado, ya en relación con la tutela que el estado otorga, se ha graficado la misma y, bajo el subtítulo de “ámbito personal de protección”, se ha dicho que varios países conceden la protección especial de que se trata a los “dirigentes sindicales”, es decir a los miembros de la directiva de una organización sindical, señalándose como ejemplo de ello a Ecuador, Guatemala, Honduras, India, etc.; igualmente se señala que otros estados han optado por amparar solamente a los ”delegados y/o representantes sindicales”, es decir a los trabajadores de la empresa que representan al sindicato o a sus afiliados frente a la dirección de la misma (Finlandia, Francia e Italia).
(H.G. Bartolomei de la Cruz, “Protección contra la discriminación antisindical”, págs. 57, s.s. y c.c., OIT, Ginebra)
Nuestro país ha optado, como otros, por una posición que llamaríamos “mixta” o “integral”, en cuanto comprende dentro del instituto de la tutela sindical a los tres grupos que enunciáramos en los párrafos precedentes, conjuntamente con otros supuestos, y así lo ha establecido en la normativa legal específica (arts. 48 s.s. y c.c., LAS y decr. Regl. 467/88).
En esa dirección, prohíbe la suspensión, despido o modificación de las condiciones de trabajo de éstos, salvo que mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía o tutela sindical dispuesta en cabeza de los titulares de los supuestos representativos a los que recién aludiéramos.
Todo ello en consideración a lo que configuraría un despido legal, si de dicha medida se tratare, lo que igual ocurre con las otras dos posibilidades citadas en el párrafo precedente.
Para el supuesto de que algunos de dichos supuestos se diera, sin la necesaria y previa exclusión de la tutela referida, estaríamos frente a un ilícito que abre diversas posibilidades, algunas de las que trataremos seguidamente.
III.- La extinción del contrato de trabajo: diversos supuestos [arriba]
a.- La transferencia del establecimiento: para desarrollar este tema tomaremos, como paradigmático, al “delegado de personal”, el cual, según nuestro criterio es, en la argentina, un ”órgano” de la asociación de trabajadores, en la medida de la representación que el legislador le atribuyera (art. 40 y c.c., LAS).
Primeramente, veamos un aspecto relevante, que hace al ámbito de representación de dicho órgano; al respecto, un antecedente valioso lo constituye el Estatuto de los trabajadores (ET) de España, especialmente cuando trata de los órganos de representación sindical, a los que refiere a partir de “la empresa o centro de trabajo”, considerando a éste último como “la unidad productiva con organización específica…”, lo que se traduce en un camino conceptual similar al seguido por el legislador argentino, cuando determina que los delegados de personal, comisiones internas u organismos similares ejercerán su representación en “los lugares de trabajo o, según el caso, en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados” (conf. art. 40 LAS).
En cuanto a la llamada sucesión de empresa, la doctrina española ha dicho que esta expresión la emplea el ET para significar el efecto sobre la empresa de un cambio en su titularidad, pues, en su virtud, el nuevo empresario “sucede” al antiguo en la posición que ocupaba de cara a sus trabajadores, agregando que la sucesión viene a indicar que los trabajadores se vinculan a la empresa antes que al empresario, y permanecen como tales pese al cambio de éste, y que el cambio de titularidad puede tener lugar, no sólo en relación a la empresa, sino también con uno de sus centros de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma (conf. Dieguez, Gonzalo en “Lecciones de Derecho del Trabajo”, Civitas, Madrid, págs. 413 y s.s.).
Fácil es observar la similitud de ello con nuestro ordenamiento jurídico, en el supuesto de transferencia del establecimiento (ver arts. 225 y s.s. LCT).
En ese sentido, podemos graficar que el nuevo empleador viene “aquí” (establecimiento, explotación, etc.), donde los trabajadores permanecen en su normal y habitual “lugar de trabajo”, dado que el mismo constituye, en definitiva, una capacidad instalada que sufre, en lo laboral, una sola variante esencial: el cambio del titular del poder de dirección (y restantes propios de la calidad que inviste por el hecho de ser el principal), aspecto en el cual ha sido claro el legislador en cuanto a la responsabilidad por las obligaciones existentes al momento de la transferencia en cuestión (conf. arts. 225 y c.c. LCT).
Consecuentemente, debemos destacar la invariabilidad de los derechos del trabajador, en la medida que la sucesión empresaria no afecta los respectivos estatutos, incluyendo dentro de ello los derechos que tutelan al representante gremial en la empresa (conf. arts. 48 y s.s. LAS).- Tomemos, como hipótesis de trabajo , un caso real – dado en el marco de la actividad desarrollada por una empresa de transporte de pasajeros de larga distancia -, según el cual los trabajadores habían elegido a su delegado de personal, conforme las disposiciones que reglan dicha materia.
Restaría, en lo esencial, ubicar cual sería el “establecimiento” que daría legitimidad y legalidad a dicho representante gremial, en adelante individualizado como J.P..
Tratándose del transporte de pasajeros, en tramos o explotaciones que se manifiestan como ya establecidos, previa y precisamente, debemos concluir en que resulta razonable entender que el trayecto, presupuestado y aprobado por la autoridad administrativa, que comprende el “ida y vuelta”, en diferentes horarios entre dos ciudades establecidas a tal efecto, deber ser asimilado al “establecimiento”, en cuanto constituye un espacio concreto y delimitado, que así se equipara a una unidad técnica o de ejecución, mas concretamente una “unidad productiva autónoma”, de cuya titularidad se hace cargo el cesionario o nuevo empleador, que mantiene aquélla en su “identidad” productiva, acompañada de la no alteración del “lugar de trabajo”, que así aparece como el ámbito propio de la vigencia delos derechos legales y convencionales de los trabajadores, entre los que se encuentran los del recién aludido delegado J.P.
Así las cosas, lo expuesto nos conduce a concluir en que el “establecimiento” no se reduce a un mero espacio físico dentro del que funcionan determinadas maquinarias, ya que la asimilación efectuada en el párrafo precedente demuestra que aquél – al que el maestro Krotoschin tiene como un “específico concepto laboral” (Krotoschin, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, edic. Depalma, págs. 150 y s.s.) – puede adquirir distintas formas o complejidades como el caso que nos ocupa, que en modo alguno altera la sustancia que le asignamos, más cuando no podemos reducirlo, a riesgo de caer en un error, a una simple cantidad de omnibús que se ocupan en el aludido recorrido, ya que son muchos otros los elementos que permiten concluir como lo acabamos de hacer, como vgr. un marco legal, como lo es la autorización gubernamental que establece las condiciones del funcionamiento de la “línea”, un recorrido y horarios reglamentados, la afectación de una específica plantilla de personal (conductores) a la misma, etc., que así nos hablan de una unidad técnica o de ejecución que, evidentemente, ha sido establecida, con una forma autónoma de las restantes explotaciones empresarias, también con destino al logro de los fines de la empresa de transporte de pasajeros de larga distancia.
Esta temática ha recibido también tratamiento en la comunidad europea –el que resulta similar al de nuestro país -, según pone de relieve conocida doctrina española, concretamente en referencia a la Directiva 77/187/CEE–, destacando la aproximación de las legislaciones de los estados miembros, relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores frente al traspaso de empresas, de centros de actividades o de partes de centros de actividad –la que dispone que los representantes de los trabajadores afectados por el traspaso mantendrán su estatuto específico y sus atribuciones siempre que el centro de actividad conserve su autonomía, y también salvo que corresponda designar nuevos representantes (Conf. Montoya Melgar A. – Galiana Moreno, J.M. - Sempere Navarro A.V., en “Derecho Social Europeo”, Tecnos, Madrid, págs. 69 y s.s.).
b.- La reinstalación laboral; el supuesto de su incumplimiento y las variantes resarcitorias:
Frente al despido, suspensión o modificación de las condiciones de trabajo del representante gremial, sin previa exclusión de la respectiva tutela, y en tren de no dejar indefenso al mismo, el legislador argentino ha otorgado al trabajador en cuestión dos derechos (autónomos entre si), concretamente su reinstalación (mediante demanda sumarísima), al que se suma la posibilidad de colocarse en situación de despido indirecto (conf. art. 52 LAS); dejaremos éste último para otra oportunidad y en el presente trataremos sólo el primero.
Si el juez interviniente decidiere la reinstalación del representante despedido, éste también tendrá derecho a los salarios caídos durante la tramitación judicial o el restablecimiento de las condiciones de trabajo; asimismo, se podrá aplicar astreintes al empleador que no cumpliere con la resolución firme que disponga dicha reincorporación al trabajo, pero ello durante el período “de su estabilidad” (conf. art. 52 LAS).
El interrogante que traemos consiste que, vencido éste último período, y continúe la resistencia del principal a cumplir con la aludida reinstalación, entiendo que el trabajador podrá colocarse en situación de despido indirecto.
Pero, ¿ que ocurre si ese trabajador insiste con ser reinstalado a su puesto de trabajo?
En primer lugar, entiendo que el despido reincidente por parte de la patronal es por lo menos cuestionable respecto de su validez legal, dado que el contrato de trabajo se halla vigente, en cuanto se encuentra articulado con la sentencia judicial que ordena la reincorporación del trabajador, constituyendo un nexo en el que la eficacia de la sentencia judicial no puede ser desconocida por vía del despido, a partir de la mera voluntad unilateral del empleador.
Debe respetarse la decisión judicial, pues si ello no ocurre estaríamos consolidando una flagrante violación a los principios básicos que informan el estado de derecho.
Al tratar la temática referida a los remedios previstos contra los actos de discriminación antisindical, precisamente en lo relativo a la reintegración en el empleo, calificada doctrina ha expresado que éste remedio consiste en el restablecimiento de la relación laboral que existía antes del despido, agregando que la reintegración con pago de los salarios no percibidos parece ser la mas completa de las reparaciones de dicha inconducta, que se considera la mas grave de todas: el despido; entiende conveniente destacar que un despido antisindical no es lo mismo que un simple cese injustificado, pues aquél no solamente carece de justa causa, sino que, además, vulnera un derecho fundamental que el estado reconoce y garantiza al trabajador afectado, su libertad sindical, y además perjudica ala sindicato del que es miembro (conf. Bartolomei de la Cruz, H:G:, ob. Cit., pág.109).
La reinstalación del dependiente es de antigua data en el derecho del trabajo, y su receptividad ha merecido en la legislación comparada un tratamiento concreto, vgr. cuando se trata del delegado gremial.
En esa dirección, y concretamente en relación al derecho español, de notoria presencia en nuestro ordenamiento jurídico laboral, doctrina, que citáramos mas arriba, señala “medidas compulsorias”, para el caso de que se resolviera reponerse al trabajador y el empleador no diese cumplimiento a dicha orden: a) que el trabajador continúe percibiendo su salario indefinidamente con los incrementos que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de su readmisión en debida forma; b) que continúe, además, en alta y cotización a la seguridad social; c) eventualmente, si el despedido fuere representante legal de los trabajadores o delegado sindical, que continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo; todo ello con citas pertinentes del ET.- En igual dirección, agrega este autor que el pago indefinido de salarios ordenado a favor del representante legal de los trabajadores que, desechando la indemnización, opte por la readmisión, se puede configurar como una pena privada (o cuasi pena): pena, porque su cuantía excede ampliamente la de la indemnización renunciada, así como porque su objetivo es disuadir al “cuasi delincuente” de continuar en su actitud obstativa de la readmisión (conf. Dieguez, Gonzalo, ob. cit. págs.. 603 y s.s.).
De la Cueva ha conceptualizado certeramente esa obligación impuesta al empleador, como “la restauración del trabajador en los derechos que le corresponden en la empresa, derivados de la relación jurídica creada por la prestación de su trabajo” (De La Cueva M., “el nuevo derecho mexicano del trabajo”, edit. Porrúa, méxico, págs.. 257 y s.s.).
De todos modos, al restablecerse el contrato de trabajo en sus términos originarios, dentro de los márgenes del supuesto en análisis, es evidente que el empleador “reasume” íntegramente sus facultades – dando por sentado para ello que ha procedido a la ordenada reinstalación del trabajador - , entre ellas la de extinguir aquél, acarreando ello las consecuencias resarcitorias previstas por el régimen legal laboral.
No quisiera terminar sin observar que la “reinstalación” es una obligación de “hacer”, por lo que se encuentra involucrada en la problemática de la incoercibilidad, y es por eso que se ha recurrido a las astreintes para el período de estabilidad del representante gremial, y no cumplida aquélla, coincido en que resulta razonable mantener el c rédito remuneratorio hasta que se produzca la reinstalación en su puesto de trabajo, aún vencido, reitero, el período de estabilidad.
Se dice que la ley ha sido hecha para ser cumplida- -lo cual es cierto -, pero en igual tren no podemos desconocer que, con igual importancia, corresponde igualmente agregar que las sentencias son dictadas, también para ser cumplidas, lo que constituye uno de los pilares básicos del estado democrático.
Le ley de asociaciones sindicales merece una revisión, y estimo que, entre otros, son pivotes para ello diversos temas, como vgr. lo relativo al sistema de representación interna de las mismas, para posibilitar una mejor y más efectiva democracia interna, a partir de favorecerse, con medidas claras en la normativa concreta, la participación de los trabajadores, todo lo que parece haber disminuido progresivamente desde los años noventa especialmente; también merece una urgente modificación el art. 30 del decr. regl. 467/88, en cuanto nos muestra en su redacción cuatro disposiciones inconstitucionales que, por ello, en nada favorecen la vida gremial; deberá encontrarse otra forma, especialmente en lo procesal, para la cobertura de la acción prevista en el art. 47 LAS, conocida como “amparo sindical”, a pesar de no estar involucrada materialmente en el ámbito propio del “amparo”, según las previsiones del art. 43 CN, etc.
En fin, en el fondo, es primordial que, instrumentos normativos como la LAS, sean aptos para actualizar institutos o instituciones del derecho del trabajo, sin obviar en modo alguno un direccionamiento a la negociación colectiva, la que estimo se encuentra hoy muy alejada de aquélla “cultura de la negociación colectiva”, que pude conocer, valorar y de la que tanto aprendí, allá por los años setenta.
(*) Profesor de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social - Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional del Litoral.
