Antecedentes históricos del Fideicomiso
Por Germán C. Campi*
Resumen
En este artículo analizaremos los antecedentes históricos de la figura jurídica del fideicomiso, para finalizar con la definición actual prevista en la Ley Nº 24.441.
I.- Planteo [arriba]
Aunque podría pensarse que el fideicomiso es uno de los institutos jurídicos mas recientes en la historia del derecho, habida cuenta que se popularizo su utilización en los últimos años, lo cierto es que el fideicomiso reconoce su antecedente en el derecho romano y el derecho inglés con las peculiaridades de cada caso.
En ese orden analizaremos la regulación prevista en dichos sistemas para finalizar con la regulación nacional en la materia, desde el Cód. Civ. originario de Vélez Sarsfield.
II.- Derecho romano [arriba]
El término Fideicomiso, según nos enseña el Diccionario de la Real Academia Española(1), proviene del latín fideicommissum. Fides significa confianza, fe y commissus, confiado. Por ello, el elemento que continuamente mencionaremos en este trabajo es la especial confianza que las partes tienen en cuenta a la hora de utilizar el instituto que nos ocupa.
Esta figura nace en el derecho romano mediante la especie del fideicomiso testamentario, por ello el mismo Diccionario luego lo define como “disposición por la cual el testador deja su hacienda o parte de ella encomendada a la buena fe de alguien para que, en caso y tiempo determinados, la transmita a otra persona o la invierta del modo que se le señala”. El "rogo fideicomitto” era el encargo que le dejaba a una persona denominada “fiduciario” para que le trasmita luego de su muerte todos o parte de sus bienes a otra persona, el “fideicomisario”.
Ésta podría decirse que era la forma más “pura” de fideicomiso, toda vez que la disposición testamentaria, quedaba exclusivamente sujeta a la buena fe del fiduciario, quien en caso de incumplimiento no quedaba sujeto a acción alguna por parte del fideicomisario. Por ende, el testador a la hora de designar al fiduciario debía tener una “fe suprema” en que éste iba a cumplir oportunamente con su ruego, toda vez que luego de muerto, ni él -obviamente- ni el beneficiario, nada podrían alegar.
Por lo dicho, el fideicomiso nace más como un instituto moral que jurídico.
Como era de esperarse, con el paso del tiempo fueron apareciendo innumerables abusos por parte de los fiduciarios quienes ejecutaban el ruego a su antojo o bien directamente lo incumplían.
Por ello, el emperador Augusto dispuso que los fideicomisarios pudieran entablar una cognitio extra ordinem (recurso administrativo) ante los cónsules, quienes ejerciendo el poder de Imperium, forzarían al fiduciario a cumplir la voluntad del testador.(2)
Sin embargo, el fideicomiso testamentario, si bien fue recogido por las legislaciones que siguieron la tradición romana bajo la denominación de “sustituciones fideicomisarias” terminaron siendo prohibidas por el Código Napoleón con el objeto de impedir la acumulación de riquezas en pocas manos, tal como terminaba ocurriendo.(3)
Expuesto cuanto antecede, debemos mencionar las principales formas que adoptó el fideicomiso en el derecho romano:
a) Fiducia cum creditote contracta. Es el primer antecedente del fideicomiso de garantía y se instrumentaba mediante el contrato por el cual el deudor u otra persona por el, trasmitía la propiedad de una cosa al acreedor, quien a su vez se comprometía a devolverla al momento de pago de la obligación contraída.
En este caso, el fiduciante podría resultar el propio deudor o un tercero, quien garantizaba el cumplimiento de una obligación, siendo el acreedor, como fiduciario, quien recibía la cosa fideicomitida para su posterior restitución en ocasión de pago.
b) Fiducia cum amico contracta. El contrato era estipulado solamente en interés del constituyente o fideicomitente (llamado en nuestro derecho fiduciante) quien trasmitía la cosa al fiduciario para que ostente la propiedad de la cosa en favor del primero. Nuevamente vemos el elemento confianza como cuestión sustancial en el contrato, por ello, no casualmente se trasmite la cosa al amico (amigo).
En este supuesto, el fiduciario trasmite un patrimonio para que el amigo (fiduciario) lo ejerza en beneficio del primero.
En ambos casos notamos que una parte que en nuestro derecho llamamos fiduciante le trasmite la propiedad a otra, denominada fiduciario para que la ejerza ya sea en interés del primero (amico) o en interés propio (creditote).
III.- Derecho inglés [arriba]
En el derecho anglosajón el fideicomiso es denominado trust cuya traducción justamente es confianza.
El trust, nacido luego de la conquista normada, reconoció su antecedente en los uses, que consistía en la transmisión de inmuebles a un tercero de confianza para que los destinara en beneficio del propio transmitente o de otra persona. A su vez, el trust también incorporaba la posibilidad de transmisión de cosas muebles. Al igual que en Roma, el trust podía surgir por actos de ultimas voluntades o bien por acto entre vivos.
En el derecho inglés se reconocía una doble titularidad fiduciaria, toda vez que convivían dos derechos contrapuestos: el common law y el equito law. El primero fue generado por las compilaciones de jurisprudencia que desde tiempos inmemoriales se iban acumulando y los jueces aplicaban.
Como contrapartida al estancamiento producido por el common law surgió el equity law, como el derecho aplicado por los cancilleres(4) en nombre del rey, guiado ya no por las costumbres, sino por los principios de equidad, justicia, moralidad.
Entonces, en un primer momento encontramos que el derecho del trustee (fiduciario) era el único protegido por el common law, quien resultaba como único titular de la propiedad frente a los tribunales, quienes desconocían los derechos del beneficiary (beneficiario).
Esto produjo que muchos fiduciarios terminaran ejerciendo la propiedad en su exclusivo interés; por lo que los cancilleres, en nombre del rey, intervinieron reconociendo la equity law, esto es el derecho de la equidad, basado en la justicia y la moralidad. Mediante esta intervención se pudo garantizar el derecho de los beneficiarios frente a los abusos de los fiduciarios. De todas formas hasta finales del siglo XIX ambos derechos convivieron juntos: common law para el trustee y equity law para el beneficiary.
IV.- El Cód. Civ. de 1869 [arriba]
El Cód. Civ. originario de Vélez Sársfield definía el dominio fiduciario en su art. 2662 de la siguiente forma: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”.
Sin embargo, si bien la figura se encontraba expresamente definida en nuestro Código, la doctrina mayoritaria negaba su vigencia efectiva, toda vez que se encontraban expresamente prohibidas las sustituciones fideicomisarias como explicáramos en el punto 1.1 al cual nos remitimos en honor a la brevedad. No obstante, siguiendo a Martorell(5) su crítica a Salvat, resultaría posible prohibir la sustitución fideicomisaria en materia sucesoria y a su vez admitir el fideicomiso singular por acto entre vivos.
Lo cierto es que prácticamente no se constituyó ningún fideicomiso bajo la vigencia originaria del art. 2662, y mucho menos hubiese sido posible constituir un fideicomiso de garantía bajo esta norma, toda vez que establecía que la cosa debía ser restituida a un tercero afectando bienes del propio deudor fiduciante, por lo cual cancelado el crédito, el fiduciante no podría recuperar la cosa, al menos en forma directa. Este último aspecto fue modificado por la Ley Nº 24.441, tal cual como explicaremos en el punto siguiente.
V.- La Ley Nº 24.441 “Financiamiento de la Vivienda y la Construccion” [arriba]
La Ley Nº 24.441 en su art. 1 establece: “ Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”. De esta definición surgen claramente cuatro sujetos durante la vigencia del contrato:
1.El fiduciante –llamado también constituyente o fideicomitente en otras legislaciones- que es quien trasmite parte de su patrimonio presente o futuro.
2.El fiduciario recibe este patrimonio con el fin de llevar adelante las funciones que le asigne el contrato constitutivo, conocidas como la “manda fiduciaria”.
3.El beneficiario es el sujeto a favor de quien se constituye el fideicomiso, debiendo el fiduciante ejercer la propiedad en beneficio de éste. .
4.El fideicomisario es el destinatario final de los bienes remanentes quien podrá resultar el propio fiduciante, el beneficiario o una tercera persona; nunca podrá ser el fiduciario toda vez que el art. 7 de la Ley citada prohíbe expresamente que éste pueda adquirir para sí los bienes fideicomitido.
VI.- Conclusión [arriba]
Teniendo en cuenta los antecedentes citados, si bien el common law regula la figura del trust consideramos que nuestro sistema se asemeja más al romano, en especial Carregal(6) quien afirma que la Ley Nº 24.441 no está inspirada en el common law sino en las legislaciones latinoamericanas sobre fideicomiso -que recogen la fuente romana-.
Notas:
*Abogado (UBA), Postgrado en Derecho Financiero y Bancario (UCA) y Master en Finanzas (UCEMA)
(1)Vigésimo segunda edición disponible en www.rae.es
(2)Fernández, Julio César D. (2000), Antecedentes históricos del fideicomiso en Maury de González, Beatriz –Directora-, Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso”, Buenos Aires, Ad-Hoc
(3)Martorell, Ernesto E. (2000), Tratado de los Contratos de Empresa, Buenos Aires, Lexis Nexis-Depalma.
(4)Los cancilleres cumplían funciones similares a las de un juez, en representación del rey, comenzaron siendo eclesiásticos para paulatinamente ser sustituidos por abogados.
(5)Martorell, Ernesto E. (2000), Tratado de los Contratos de Empresa, Buenos Aires, Lexis Nexis -Depalma.
(6)Carregal, Mario A. (2008), Coexistencia de las calidades de fiduciario y beneficiario en los fideicomisos de garantía, La Ley, 15/09/2008.
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