Reflexiones sobre el concepto de Sociedad, su finalidad y los principios que le son aplicables

Reflexiones sobre el concepto de Sociedad, su finalidad y los principios que le son aplicables

Por Sebastián Heredia Querro*

1. Introducción. Mirar hacia el pasado: Imperatividad vs. Libertad y Estado vs. Individuo [arriba]

El proyecto de reformas a la Ley General de Sociedades Nº 1726/19, impulsado por los Senadores Pinedo e Iturrez de Cappellini y redactado por la comisión conformada por los Dres. Manovil, Rovira, Ragazzi, Rivera, Calcaterra y Liendo (en adelante, el “Proyecto”) se compone de 388 artículos repartidos dos Capítulos y 24 Secciones, y contiene importantes novedades jurídicas, que hacen un significativo esfuerzo por generar un texto legal “con visión de Siglo 21”. Sostienen, no obstante, la necesidad de incorporar a la Ley General de Sociedades a la nueva Sociedad por Acciones Simplificada (en adelante, “SAS”) creada por la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor Nº 27.349 (en adelante, “LACE”) en su Título III[1].

El Proyecto reconoce a la SAS como nuevo tipo societario al que deben aplicarse los 124 artículos y las 15 secciones del Capítulo I del Proyecto, que contiene las Disposiciones Generales aplicables a toda sociedad constituida en la República Argentina. Ahora bien, conforme al Art. 325 del Proyecto la aplicación de las normas generales del Capítulo I a la SAS quedará sujeta a: (i) que la Sección VIII –regulación especial– no disponga lo contrario; y (ii) que aquéllas –normas del Capítulo I– no sean inconciliables con las normas especiales de la Sección VIII. El Proyecto agrega que, de manera supletoria, las demás disposiciones de la LGS –es decir los restantes 264 artículos– le son aplicables a la SAS en cuanto se concilien con el tipo, y aclara que ninguna norma que sea imperativa para los demás tipos sociales le será aplicable a la SAS.

En otras palabras, existe una marcada puja entre la libertad de configuración que impera en la SAS[2], y la imperatividad de normas de la LGS que vienen a regular el derecho constitucional de asociarse con fines útiles del Art. 14 de la Constitución Nacional.

Esta discusión –si quiere Iusfilosófica y de política legislativa– no es menor, y puede plantearse como una lucha de tipos sociales, o una lucha entre el Estado y el Individuo, en donde los tipos sociales regulados por la LGS están teñidos de imperatividad, mientras que la SAS creada por la LACE “erige a la regla de la autonomía de la voluntad como eje del sistema[3]”, lo que ya era preanunciado en el mensaje de elevación de la LACE, jerarquizando el principio de la autonomía de la voluntad y dejando librado a las partes la configuración de sus estipulaciones[4].

Como se verá seguidamente, el posicionamiento que se tome en esta discusión iusfilosófica repercute hondamente en la libertad de diseño contractual de negocios societarios, condicionándolos en modos que quizás no son convenientes para impulsar la creación de las empresas del Siglo 21 –como se dirá más adelante, muy distintas a las empresas que tuvo en vistas la LGS-, y encerrando el peligro de frenar, inhibir o diferir el flujo de inversiones que se requiere para potenciar la innovación e impulsar la Economía del Conocimiento. Es para ésta que la SAS se ha pensado; y es para ésta –la Economía del Conocimiento– para la cual no sirven los tipos de sociedad de capital hasta ahora utilizados.

2. El concepto de Sociedad [arriba]

El Art. 1, primer párrafo, del Proyecto reza:

“Concepto. Hay sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en la ley, o regidas por la Sección IV de este Capítulo, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, corriendo un riesgo común y participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Si el tipo social prevé dos clases distintas de socios, estos deben ser dos (2) o más.”

Como se advierte, el Proyecto mantiene una definición de sociedad mediante la identificación de los elementos esenciales del contrato constitutivo de sociedad, típico, consensual, oneroso, no aleatorio, de ejecución continuada, y nominado, cuya trascendental particularidad es crear un nuevo sujeto de derecho, con personalidad diferenciada a la de su o sus creadores.

Se sigue tratando de un contrato plurilateral de organización –cuando existan dos o más socios–, teoría adoptada por la LGS.

Cuando la sociedad sea constituida por un único socio, el ente igualmente se diferenciará de su único creador, ya no habrá un contrato sino una declaración unilateral de voluntad[5], y la nota de organización[6] seguirá existiendo. El artículo 1 proyectado aclara una obviedad: no podrá constituirse con un único socio aquél tipo social que prevea dos clases distintas de socios, es decir, las comanditas simples, por acciones, y la sociedad de capital e industria.

Ya no se discute que existirá sociedad cuando exista la formación de un fondo común integrado por los aportes del o los socios, aplicados con ánimo de socio –es decir, con affectio societatis[7]– a la producción o intercambio de bienes o servicios –i.e, a una actividad económica organizada en los términos del Art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, o en términos societarios, un objeto y actividad lícitas–, y con participación en las ganancias o en las pérdidas.

Con la reforma al Art. 17 LGS operada por la Ley N° 26.994, y la regulación de la sociedad atípica en la Sección IV del Capítulo I de la LGS, ya no puede sostenerse que la tipicidad sea un elemento esencial del contrato de Sociedad. Al no existir más sanción de nulidad por atipicidad o irregularidad, no cabe duda alguna que los socios pueden optar lícitamente –por acción u omisión– por someter su sociedad al régimen de la Sección IV, régimen que doctrinariamente incluye a las sociedades de hecho, las atípicas, las informales, las anómalas y las simples[8].

2.1. “Estipulaciones nulas” ¿Estipulaciones inútiles?

Con íntima vinculación al concepto legal de Sociedad –específicamente a uno de sus elementos– se encuentran cuestiones relacionadas a cómo los socios pueden regular el reparto de utilidades y el soporte de las pérdidas (“participando de los beneficios y soportando las pérdidas”).

Recuérdese que los socios pueden pactar estatutariamente las reglas específicas que quieren seguir a la hora de distribuir utilidades y soportar pérdidas, y si nada pactaron sobre cómo atribuir utilidades y soportar pérdidas, sólo entonces ambas –utilidades y pérdidas– se asignan en la misma proporción que los aportes representen sobre el capital social [Art. 11, inc. 7) del Proyecto, y de la LGS].

La regulación en esta materia por parte de los socios es relativamente libre, con férreos límites imperativos[9] impuesto por los cinco incisos del Art. 13 del Proyecto, titulado en el Siglo 20 como Estipulaciones nulas, los que se consideran muy criticables, constituyen una intromisión Estatal injustificada, antigua, y convierten a nuestro país en una plaza poco atractiva para el inversor extranjero y para la inversión de riesgo en innovación –el Art. 13 LGS es un lastre en términos legislativos, que se suma al lastre macro–económico de nuestra frágil economía–:

(1) Ni el contrato, ni convenciones separadas –i.e., pactos de accionistas–, pueden atribuir a alguno o algunos socios todos los beneficios, o excluirlos de ellos, o liberarlos de contribuir a las pérdidas.

Como se verá en el apartado 3 más abajo, el Proyecto permite que los socios acuerden, estatutariamente, el no reparto de utilidades entre ellos.

Pero no se permite que acuerden que alguno o algunos socios tengan derecho a todos los beneficios, o que algún socio no participe de los beneficios, o se lo libere –totalmente– de soportar las pérdidas. A contrario sensu, la norma no prohíbe cláusulas tendientes a restringir parcialmente las pérdidas o a dar a unos socios mayor proporción en las ganancias que a otros[10].

Esta disposición, que se aplicaría a la SAS según el Art. 325, entrará aparentemente en conflicto con lo previsto en el proyectado Art. 216 bis al regular las acciones sectoriales, que permiten expresamente que ciertos accionistas no participen de una utilidad sectorial – Art. 216 bis, inc. 2)– o que los accionistas sectoriales puedan no participar de la utilidad general – Art. 216 bis, inc.3)–.

Más allá de lo expuesto, cabe preguntarse por qué el Estado se inmiscuye en un acuerdo entre accionistas donde, por ejemplo, a cambio de inversión para el desarrollo de un prototipo –MVP–, se ofrece la liberación total de soportar pérdidas eventuales, o prohíbe un pacto por el cual algunos socios tengan derecho a todos los beneficios producidos por la innovación que han financiado.

(2) Ni el contrato, ni convenciones separadas, pueden prever que a un socio capitalista se les restituyan los aportes con un premio, con frutos o con una cantidad adicional, haya o no ganancias.

¿Por qué el Estado no permite que los socios acuerden un eventual y futuro rescate obligatorio de cierta clase de acciones, incluso sin ganancias?

¿Por qué el Estado prohíbe que los socios puedan pactar hoy un canje obligatorio de futuras participaciones a ser emitidas cuando la sociedad levante capital en una ronda de inversión futura, cuando ya hoy se sabe que es probable que la sociedad en aquél momento no sólo no tendrá ganancias, sino que tendrá cuantiosas pérdidas por grandes inversiones en CAPEX?

Amazon, hoy una de las mayores empresas de comercio electrónico del mundo, si no la mayor. Aún así, desde que entró en funcionamiento en 1995 apenas ha logrado obtener alguna ganancia en sus primeros 15 años: sus balances sólo mostraban pérdidas millonarias por inversiones multimillonarias para construir la plataforma disruptiva en la que se ha convertido en el momento presente. Aún en 2010, 15 años después del inicio de operaciones, el margen de beneficio, el beneficio neto y el cash flow han ido descendiendo, excepto en 2013, y sin embargo el valor de sus acciones sigue creciendo, siendo, de hecho es la compañía con un ratio más alto entre beneficio y el precio de sus acciones[11].

(3) Ni el contrato ni convenciones separadas pueden asegurar al socio su capital, o las ganancias eventuales;

Esta norma sólo tiene algún sentido en la cabeza de un jurista del Siglo 20 que ignora la dinámica de las Finanzas Corporativas en el Siglo 21.

La idea en corto: asumiendo que la sociedad pueda colocar deuda en un momento futuro a una tasa conveniente (Kd, costo de la deuda), normalmente le convendrá tomar esa deuda y re-comprar acciones que, por representar una inversión de mayor riesgo y estar subordinada, representa una forma de financiación más onerosa (Ke, rentabilidad de los fondos propios) que la deuda. Esas participaciones re-adquiridas pueden o no ser colocadas a nuevos inversores en rondas siguientes, cancelándose la deuda pre-asumida, si existe, con nuevos aportes.

Toda esta lógica, propia del Corporate Finance y no del Derecho Societario, presupone que se pueda pactar un rescate futuro de participaciones a un valor determinado (capital más intereses, y éstos se pagan existan o no ganancias, y sin importar de dónde la sociedad obtiene los fondos para pagarlos, sea emitiendo nuevas acciones para nuevos socios, o colocando deuda barata, ya que Kd

Cash is King. El capital pone las reglas, y éstas reglas son usuales y uniformes en cualquier lugar del mundo, excepto en Argentina, y gracias a una inútil norma del Siglo 20 que sólo interesa a los juristas académicos y profesores de Sociedades.

(4) Que la totalidad de las ganancias y aún de las prestaciones a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes;

Evidentemente, esta disposición tiene algún sentido moral en sociedades formadas por personas humanas, ya que apunta a proteger los derechos del heredero del socio. Pero ¿qué utilidad tiene cuando los socios son personas jurídicas, que han invertido –o co-financiado entre varios– desarrollos tecnológicos integrando grandes aportes de capital a riesgo?

La realidad demuestra que, a grandes números y en todo el mundo, sólo el 10% de las nuevas empresas sobreviven dos años y la mortalidad ronda el 80% a los 5 años de vida[12]. Entonces, si la sociedad –o, mejor dicho, la Empresa del Siglo 21– tiene 1 chance en 5 de sobrevivir, lo normal será que la sobrevivan sus accionistas, y que éstos quieran pactar que las ganancias, los resultados de investigaciones, la propiedad intelectual generada, el equipamiento adquirido, y demás “prestaciones” correspondan sólo a los accionistas que invirtieron y financiaron el desarrollo que no tuvo éxito. De nuevo, Cash is King.

(5) Ni el contrato ni convenciones separadas pueden determinar que un socio deba pagar un precio por una participación social que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.

El Art. 13, inc. 5) de la Sección II del Capítulo I prohíbe que los socios determinen cualquier precio de adquisición de una parte social entre ellos, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo del pago.

A fortiori, surgen –sólo en Argentina– interrogantes jurídico-académicos tales como: dado el proyectado Art. 325, ¿Podrá una SAS readquirir participaciones de un socio que incumplió prestaciones accesorias pagando un precio inferior a su valor real? ¿Y pagando su valor nominal? ¿Y pagando su valor patrimonial proporcional, o pagando otro valor libremente pactado por los socios, a los efectos de un eventual buyback justificado en incumplimientos esenciales del socio?

¿Debe la imperatividad estatal restringir la creatividad contractual ausente un caso de abuso del Derecho? ¿Debe preferirse el espíritu del legislador de 1972 cristalizado en la LGS por sobre el espíritu del legislador de 2017, cristalizado en la LACE?

¿Hay acaso ínsito en el estado de Socio un sujeto de preferente tutela, como lo son el consumidor o el trabajador?

Si el Proyecto permitirá al socio pactar la no distribución de dividendos, ¿Por qué deben considerarse nulas estipulaciones que han sido libremente pactadas por los dueños del capital, tanto para casos en los que las cosas no salen según lo planeado, como para cuando salen mejor que lo planeado?

¿Acaso los dueños del capital no saben mejor que nadie dónde y cómo invertirlo? ¿Será que vivimos en Villalela en una realidad de Iñaki R. Díaz[13], acosados por la Maldición del Hombre Bobo que no sabe hacer negocios y que firma contratos de sociedad para perder dinero, y necesita el rescate salvador del Estado?

Al igual que Sebastián Balbín, se sostiene que el Art. 13 de la LGS, o 13 del Proyecto, no pueden ni deben ser aplicables a la SAS[14].

2.2. El Valle de la Muerte vs. El Derecho Societario.

El Art. 13 de la actual LGS y del Proyecto fue concebido para una realidad hoy pretérita, pensada en términos de una Economía Industrial donde poco margen había para la innovación; y si ésta existía, a lo mucho, era incremental, no exponencial, ni mucho menos digital. En tiempos de Libra y Calibra, están cambiando rápidamente las formas de financiar emprendimientos, y deben también cambiar los vehículos negociables[15].

En el año 2019 ya estamos insertos de lleno en una IV Revolución Industrial, donde el conocimiento vale más que los hierros, donde las empresas tecnológicas (Google, Amazon, Facebook, Apple, entre otras) valen más que todas las demás, juntas. Todas estas empresas atravesaron exitosamente el Valle de la Muerte; cualquier abogado que guste del Derecho Societario e ignore el concepto de Valle de la Muerte se ha quedado en el pasado. Y un legislador que no conozca el término, es un mal servidor público. Es un lastre más.

Cabe, una vez más, interrogarse lo siguiente: ¿Es útil el Art. 13 del Proyecto?

Para responder el interrogante, me permito citar extractos de María Eugenia Estenssoro y Silvia Naishtat, en su reciente obra de obligada lectura Argentina Innovadora[16]:

“En 1990, cuando Jerusalén buscaba crear empleos para 800.000 inmigrantes que había llegado al país después de la caída del muro de Berlín, la mayoría de ellos científicos e ingenieros, Israel creó veinticuatro incubadoras de empresas que proveían capital, infraestructura y apoyo gerencial para el desarrollo de productos tecnológicos innovadores. También se pensó en una forma de apoyar a las nuevas empresas a transitar por el valle de la muerte, que es el período que va desde que se recibe la primera inyección de fondos hasta que se comienza a generar fondos propios con venta (…). Salieron a investigar cómo funcionaban otros ecosistemas de capital emprendedor y percibieron que los fondos de capital aportaban más que capital: también traían valor, con sus redes de contactos internacionales y su conocimiento de cómo escalar empresas globalmente. Y se llegó a la conclusión de que Israel debía jugar con las reglas de juego internacionales para tener éxito, y que el Estado debía limitarse a crear los incentivos correctos sin involucrarse en la elección, la supervisión y la gestión de las start-ups. Así nació el Progama Yozma, con una inversión original de 100 millones de Dólares, que fue recuperada en pocos años. El gobierno invirtió 80 millones en diez fondos que tendrían socios privados, y los otros 20 millones de Dólares directamente en start-ups a través de un fondo propio. Los socios del sector privado eran elegidos por concurso y debían presentar dos miembros: un fondo de capital emprendedor internacional (que aportase experiencia y redes globales) y una empresa financiera local bien establecida (que permitiera el desarrollo de una industria local). Como los socios privados poseían el 60% del capital, tenían los incentivos para utilizarlo de forma eficiente y la autonomía para conducir el fondo sin intervención gubernamental. Además, el gobierno les dio la opción a los accionistas privados de comprar la participación estatal después de un par de años, pagando el capital más una tasa de interés. De esa forma, si el fondo fracasaba, todos perdían de manera proporcional, y si el fondo tenía éxito, los accionistas privados podrían aumentar sus ganancias, mientras que el gobierno recuperaría su aporte, ganaría intereses y crearía una industria con un gigantesco potencial de generación de empleos e impuestos (…) Los resultados están a la vista: el 50% de los 90.000 millones de Dólares que exporta proviene de la high tech. Al aportar el 10% del empleo y el 20% del PBI, ha sido la locomotora del crecimiento israelí”. (el resaltado es mío).

3. La causa-fin del contrato de Sociedad [arriba]

El segundo párrafo del Art. 1 del Proyecto dispone:

“Sociedades con otra finalidad. El contrato social o estatuto pueden prever cualquier destino para los beneficios de la actividad o la forma de aprovecharlos. Pueden prever también el no reparto de utilidades entre los socios. Para introducir esta clase de disposiciones en el contrato social o estatuto de sociedad existente, se requiere el voto unánime de los socios.”

En un intento de “parecer” contemporáneo, el Art. 1 del Proyecto permite que los socios pacten el no reparto de utilidades entre ellos, o cualquier forma de aprovechar los beneficios y darles cualquier destino.

Sin decirlo expresamente, pero dentro un párrafo titulado “Sociedades con otra finalidad” el Proyecto parece estar aludiendo indirectamente a las Empresas B, que necesariamente utilizan el ropaje societario como cualquier empresa que aspire a crecer incorporando capital de terceros.

Evidentemente, esta variedad de finalidades admitida en el segundo párrafo del Art. 1 del Proyecto impacta de lleno en la causa-fin tradicional del contrato de sociedad, que de ordinario ha sido obtener beneficios económicos repartibles[17], generados por la producción o el intercambio de bienes y servicios.

La proyectada admisión legal del pacto de no reparto de utilidades entre los socios permite dotar de visibilidad –en realidad, de oponibilidad erga omnes– a una política que usualmente es exigida por acreedores relevantes de la sociedad[18], o que constituye una práctica usual de startups y empresas de base tecnológica que re-invierten sus utilidades para financiar procesos de I+D+I: sólo en el año 2019, Apple, Microsoft y Google han destinado entre un 7% y un 15% de sus utilidades a financiar procesos de I+D+I; en el caso puntual de Apple ello implicará una inversión anual de 16 mil millones de Dólares, financiada íntegramente contra utilidades que no se reparten y se reinvierten[19].

Asimismo, recuérdese que la reforma fiscal del año 2017, a su modo, incentiva la reinversión parcial de utilidades mediante una baja de la tasa del impuesto sobre sociedades[20].

Ahora bien, en los albores del Siglo 21 han aparecido nuevos paradigmas y nuevas formas de hacer negocios, que asumen un cliente-consumidor más sofisticado, más empoderado, más informado, y que –en algunas oportunidades– tiene la posibilidad de elegir a su proveedor, eligiendo a aquél que ofrece una propuesta de valor superior. Desde esta lógica, se entiende que la sustentabilidad mejora cualquier propuesta de valor, y a la postre eso produce un incremento en la rentabilidad, que es lo que busca un accionista.

Para alcanzar esa sustentabilidad, puede ser necesario que parte de los beneficios se apliquen a, por ejemplo, implementar esquemas de economía circular, verde, o azul, o políticas de sustentabilidad social buscando la equidad de género o la inclusión de minorías en el personal, o la inclusión de grupos vulnerables en la cadena de valor –proveedores– de la empresa, o comprometerse a aplicar intra y extra empresa alguno de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la ONU[21], o de otras tantas formas que, con el tiempo, serán cada vez más valoradas por los clientes-usuarios-consumidores de empresas que operan en el segmento B2C, o B2B2C.

En la nota de elevación del Proyecto, los redactores afirman que “de modo explícito el segundo párrafo proyectado admite que, al lado de la causa fin de obtener utilidades a distribuir entre los socios con la consiguiente carga de soportar las pérdidas, la sociedad pueda ser también vehículo o instrumento idóneo para perseguir beneficios más genéricos y omnicomprensivos en el marco de la proyección de su actividad económica, en especial en un entorno de responsabilidad social. La nueva norma admite que el beneficio pueda ser de cualquier clase y no sólo mensurable en dinero e incluso que la finalidad de la sociedad sea ajena a toda generación o reparto de beneficios. Aunque el reparto de utilidades entre sus socios siga siendo la regla, ello puede ser dejado de lado por los socios.[22]”

3.1. BCorps.

Las Empresas B, o BCorps, son empresas que no sólo buscan obtener ganancias para repartirlas entre sus socios, sino que buscan también generar un impacto positivo en la comunidad y/o en el medio ambiente. Persiguen un doble objetivo de rentabilidad y sustentabilidad, buscando generar externalidades positivas con sus modelos de negocios.

Este nuevo paradigma de rentabilidad sustentable toma mucha visibilidad en 2006 de la mano de una ONG, BLab[23], que creó un sistema de evaluación para certificar a las empresas B.

Para ser certificada “B”, una empresa debe obtener un mínimo de 80 puntos de una evaluación de 200 puntos, firmar una carta de intención donde se explicitan sus deberes y derechos, realizar cambios estatutarios, y pagar una certificación anual. Las empresas certificadas están sujetas a una revisión anual aleatoria y deben revalidar su certificación cada 2 años.

Entre sus antecedentes legislativos internacionales se encuentra: (1) la Model Benefit Corporation Legislation (adoptada por EE. UU. y replicada por 31 Estados como legislación estadual); (2) la Community Contribution Company (en Canadá, 2010): (3) la Società B (Italia, 2015); (4) la Community Interest Companies (Reino Unido, 2015); (5) la Regulación de Empresas Sociales (Chile, 2015); las (6) Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (Colombia, 2016).

El modelo norteamericano de ley modelo es interesante, siendo sus notas salientes las siguientes:

(1) Son sociedades que se rigen simultáneamente por la legislación societaria común y las disposiciones específicas que rigen a las B Corps;

(2) Deben ampliar su objeto social para incluir la consecución de un beneficio público general, que puede ser “precisado” en el estatuto societario (“specific public benefit”);

(3) se prevé la existencia de un “Director B” independiente, opcional;

(4) aplican pautas específicas de actuación para los administradores y gerentes, que contemplan el impacto de sus decisiones en sus socios, sus empleados, sus clientes, su comunidad y el medioambiente local y global, sin dar preeminencia a un interés particular, a menos que el estatuto societario disponga alguna prioridad específica;

(5) se libera expresamente de responsabilidad al Director que actúa o deja de actuar en un modo que implica la no consecución del beneficio público general. Los terceros no socios no pueden demandarlo por incumplir el objeto social de la B Corp, excepto que el estatuto societario haya reconocido ese derecho a alguien en particular (“benefit enforcement proceeding”);

(6) El Director B formula una declaración anual (“annual compliance statement”) e informa si la B Corp cumplió su mandato social ampliado;

(7) El Director B no es personalmente responsable salvo culpa o dolo;

(8) Los accionistas titulares del 5% del capital social de la controlante, o del 2% de una controlada, pueden demandar a la B Corp si incumple su mandato social ampliado;

(9) Se requieren votos que representen 2/3 del capital social para convertirse en B Corp, o para dejar de serlo, incluyendo la aprobación de la venta de activos a un tercero que sea o no sea una B Corp; y

(10) Deben formular un reporte anual informando: (i) la forma en que la B Corp buscó el beneficio general durante el ejercicio, y cómo lo creo (ii) la forma en que buscó alcanzar un beneficio público especificado en el estatuto societario, si lo logró o si no lo logró y debido a qué razones; (iii) el proceso, criterio y razones usadas para generar el reporte anual, o en su caso el cambio de criterio; (iv) una estimación del impacto social y ambiental de la B Corp, medido según el mismo criterio utilizado en el reporte anterior; (v) el nombre y dirección del Director B y de cualquier Gerente B; (vi) la declaración anual del Director B, si éste existiere; (vii) cualquier motivo que hubiera motivado la renuncia del Director B o su no re-elección; (viii) ni la declaración del Director B ni el reporte anual de la B Corp deben ser auditados ni certificados obligatoriamente por terceros; (ix) el reporte anual debe enviarse a todos los socios, y debe ser publicado en el Web Site de la B Corp. Si no usa Web Site, debe entregar copias gratuitas a cualquier interesado y el reporte anual también se presenta al Registro Público de sociedades que corresponda.

3.2. Legislación B en Argentina.

3.2.1. “Empresas Beneficiosas”

El primer antecedente es un proyecto presentado el 17/09/14 por la Diputada Schmidt proponía modificar algunos artículos de la LGS: (1) ampliación del objeto social para perseguir prioritariamente la responsabilidad social y ambiental, por sobre el lucro (y el administrador debe seguir esa prioridad bajo pena de incumplir el LGS:59, y terceros podrían accionar vía LGS:279); (2) sólo prevé que las “empresas B” asuman forma de sociedades de la LGS (quedan afuera las asociaciones civiles); (3) El Registro Público debía controlar y certificar el cumplimiento del objeto social “ampliado”; (4) la memoria (LGS:66) debía informar el cumplimiento de actividades de responsabilidad social y ambiental; y (5) las “Sociedades Beneficiosas” quedaban sometidas a fiscalización estatal permanente (LGS: 299: ¿directorio plural y comisión fiscalizadora?).

3.2.2. Grupo Jurídico B y Sistema B: Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo: “Sociedades BIC.”

El segundo antecedente es un proyecto formulado por Grupo Jurídico B y Sistema B[24], que cuenta con el apoyo de la Secretaría de Emprendedores del Ministerio de Producción de la Nación, presentado al Congreso de la Nación con fecha 27/04/18 en el Expte. 2498-D-2018 y que cuenta con media sanción por la Cámara de Diputados dada el 06/12/18[25].

Los fundamentos de este proyecto son: “El cuidado del Mundo y de la Tierra (planeta) nos obliga a un cambio de paradigma donde la sustentabilidad guie el desarrollo. Se trata de transitar hacia la era de la sustentabilidad”.

Este trascendental cambio de paradigma hacia la sustentabilidad tiene anclaje legislativo en el Art. 1094, CCCN: “Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.” (el resaltado me pertenece).

El Proyecto pivotea sobre tres ejes programáticos, coincidentes en líneas generales con la Model Benefit Corporation Legislation:

(1) Propósito (rectius: objeto social B). El propósito de la empresa se amplía[26]: no sólo busca su beneficio económico y el de sus socios sino también que sus negocios y actividades generen un impacto positivo en la comunidad y el medio ambiente. El propósito de la empresa se define por la prosecución de un triple impacto: económico, social y ambiental;

(2) Deberes de los administradores: los deberes de los administradores se amplían[27] en el sentido de que éstos deberán considerar los intereses a mediano y largo plazo de los actores vinculados al negocio: socios, empleados, consumidores, la comunidad donde opera la empresa y sus subsidiarias, y el medio ambiente local y global. Los socios son los únicos legitimados para exigir el cumplimiento a los administradores por este nuevo deber; y

(3) Reporte y transparencia: la empresa debe reportar anualmente[28] sobre el progreso de su triple impacto. El reporte deberá estar basado en estándares desarrollados por personas independientes que permitan evaluar el triple impacto. El informe debe ser hecho público. El incumplimiento de las obligaciones asumidas para ser Sociedad BIC hará perder tal calidad.

4. Los principios aplicables al contrato de Sociedad [arriba]

El tercer y cuarto párrafos del Art. 1 del Proyecto estipulan:

“Principios aplicables a las sociedades. El contrato social, el estatuto, sus modificaciones y las resoluciones de los órganos sociales, se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad, en tanto no contradigan normas imperativas de esta ley. Las normas reglamentarias que dicten las autoridades de aplicación no podrán invalidar, restringir, ampliar o condicionar lo dispuesto en la ley, ni las disposiciones válidamente adoptadas por las partes.

Los socios, administradores y miembros de los órganos de fiscalización deben ejercer sus derechos, funciones y facultades con ajuste a la buena fe y al interés de la sociedad. No es admisible el ejercicio abusivo de los derechos, sea por mayorías como por minorías. Rige el principio de igualdad de trato a todos los socios, aunque se trate del Estado y se invoque un interés público.”

De la lectura atenta de estos dos párrafos, pueden extraerse cinco principios aplicables a todas las sociedades:

4.1. Principio de autonomía de la voluntad

Como lógico corolario del Art. 19 de la Constitución Nacional, en el ámbito societario –como en cualquier otro ámbito– rige la libertad manifestada en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en la libertad de contratar y de asociarse con fines útiles, y el límite está dado por las normas imperativas contenidas en la propia LGS, de manera coherente con lo dispuesto por el Art. 150 inc. a) del Código Civil y Comercial de la Nación.

Se entiende por normas imperativas aquellas que son inderogables o indisponibles, destinadas a la protección de derechos e intereses individuales, cuya violación no acarrea una nulidad absoluta[29]. La eventual violación de una norma imperativa contenida en la LGS genera el derecho a demandar judicialmente la nulidad dentro de los plazos de caducidad previstos en el Art. 20 del Proyecto, o a renunciar a tal derecho por inacción, o por transacción.

Los casos de estipulaciones consideradas nulas analizados más arriba en el apartado 2.1 constituyen un ejemplo de normas imperativas de la LGS, que implican una clara limitación a la libertad contractual, en procura de evitar una teórica e hipotética desnaturalización del contrato y la pérdida de equilibrio que debe primar, sancionándose con una nulidad parcial y relativa, por lo cual la eventual invalidez de la cláusula en sí no afectará al resto del contrato constitutivo de sociedad[30].

Otro ejemplo de norma imperativa contenida en la LGS sería el régimen de competencia funcional propia de los órganos de cada tipo social de la LGS, mientras que lo contrario ocurre en la SAS, donde no es la rígida ley sino los dueños del negocio –es decir los accionistas– quienes determinan la competencia de los órganos, pudiendo por ejemplo el administrador decidir distribuciones de dividendos, fijar su propia remuneración, o desempeñar funciones que, de ordinario, corresponderían al órgano de gobierno[31].

4.2. Principio de no restricción reglamentaria

Las normas reglamentarias que dicten las autoridades de aplicación no pueden invalidar, restringir, ampliar o condicionar lo dispuesto en el Proyecto, ni las disposiciones válidamente adoptadas por las partes.

El Art. 5 del Proyecto dispone la inscripción en el Registro Público que corresponda al domicilio social del contrato social, del estatuto, y del reglamento, en su caso, así como de sus modificaciones.

Cada jurisdicción ha optado por un sistema registral judicial, por un organismo administrativo creado ad-hoc, o por sistemas mixtos. En el caso de la Provincia de Córdoba, la autoridad de aplicación es la Dirección General de Inspección de Personas Jurídicas, quien lleva el Registro Público y el Registro Provincial de Sociedades por Acciones.

Las normas reglamentarias que dicte dicha autoridad no pueden invalidar, restringir, ampliar ni condicionar lo dispuesto en el Proyecto, ni afectar las disposiciones válidamente adoptadas por las partes.

Téngase presente que el control de legalidad del Registro Público ha sido expresamente suprimido para la SAS a través del Art. 36 de la LACE; limitándose a un mero control de requisitos formales por el Art. 35 de la Ley N° 27.444, con lo cual no podrían los Registro Públicos observar cláusulas del instrumento constitutivo invocando, por ejemplo, la violación del Art. 13 LGS.

Para los demás tipos sociales, la Ley N° 26.994 modificó el Art. 6 de la LGS, y suprimió el control de cumplimiento de los requisitos legales y fiscales del instrumento constitutivo previo a su registración, lo que ha llevado a Vítolo a sostener la eliminación de todo control de legalidad por parte del registrador y el nacimiento de un nuevo sistema de registración automática que convierte al Registro Público en un mero receptor de documentos, cuyo único efecto es dar publicidad[32].

El Proyecto sobre el particular se basa en lo siguiente: “El tema relativo a la inscripción en el Registro Público y al control de legalidad a cargo de la autoridad registral, fue motivo de intenso debate y las posiciones sustentadas fueron divergentes. Finalmente, conforme a la reforma propuesta para el artículo 6º, la autoridad registral no verificará el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales, como ya surge del texto hoy vigente, y ese control se suple por la presentación de una simple certificación emitida por abogado o escribano público sobre la legalidad del instrumento o mediante la utilización de los modelos tipos que cada Registro Público deberá elaborar. Se establece de manera expresa, que la inscripción deberá producirse en forma inmediata y tendrá efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros sin que la misma subsane defectos ni convalide la invalidez de los instrumentos o de los actos reflejados en ellos. El tradicional régimen de constitución de sociedades en nuestro país distinguió la función registral, que apunta a la publicidad de los actos societarios, de la función de contralor reservada al poder público para el supuesto de constitución de sociedades por acciones. Este último es un resabio del antiguo régimen de constitución de sociedades por el octroi o concesión del Estado propio del siglo XVII. Las modernas legislaciones comparadas mantienen la función registral porque constituye el canal por el cual, no solo el Estado, sino también los socios y el público en general acceden a la información sobre todo lo que es relevante respecto de cada sociedad. La tendencia es procurar celeridad en el trámite, lo cual exige disminuir la intervención de órganos burocráticos y de permitir el fácil acceso del público. Esto impone la supresión de la función de contralor administrativo, como ha ocurrido en el derecho comparado, manteniendo solo la función registral según cada jurisdicción la organice.[33]” (el resaltado me pertenece).

4.3. Principio de conducta

Como parámetro de conducta tanto para órganos como para socios, el Proyecto somete a la buena fe y al interés social todo ejercicio de un derecho, de una función o de una facultad.

Este parámetro de conducta, manifestado en una esperada actuación de buena fe, deberá integrarse, en el caso de los administradores, con lo previsto en el proyectado Art. 59[34], 59 bis[35], 59 ter[36], 59 quinquies[37] y 59 septies[38].

Respecto a la esperada actuación de los administradores consistente con el interés de la sociedad, deberá atenderse a la existencia (o no) de una política grupal prevista en el Art. 54 bis[39] del Proyecto y juzgarse su actuación conforme al Art. 59 sexies[40].

Respecto de los socios, este parámetro de conducta de buena fe y de acuerdo al interés social, es el que puede justificar, en determinados y excepcionales casos, que se limite el derecho de suscripción preferente y de acrecer cuando se cumplan las condiciones de los Arts. 194 y 197[41] del Proyecto. Es también la razón por la cual el accionista con un interés contrario, sea por cuenta propia o ajena, no debe –como regla general– votar en tales decisiones[42].

4.4. Principio de prohibición del abuso del derecho

En cuarto lugar, como una manifestación en el microsistema societario de la regla general del Art. 10 del Código Civil y Comercial de la Nación[43], el Proyecto prohíbe el abuso del derecho, tanto por mayorías como por minorías.

Se afirma que esta prohibición también ha sido tenida en cuenta en la regulación de la intervención societaria: “es particularmente importante la distinción entre las medidas de intervención y medidas asegurativas de otra clase, así como que se hayan regulado en más detalle los requisitos para la obtención de cualquiera de ellas. Se ha buscado dotar al tribunal de la herramienta cautelar que considere adecuada al caso, pero también se ha tratado de morigerar el uso del instituto como herramienta de abuso de las minorías, para lo cual se hizo explícito, de conformidad con la jurisprudencia mayoritaria, el criterio estricto con el que deben concederse.[44]”

4.5. Principio de igualdad de trato entre socios

Finalmente, el principio de igualdad entre socios, incluso si se ese socio es el Estado y se invoca un interés público, se impone en aras de la seguridad jurídica y de la protección de cualquier persona que participe de una sociedad[45].

Ahora bien, esta igualdad entre socios existirá en tanto y en cuanto no se trate de sociedades de economía mixta reguladas por el Dec. 15.349/1946 ratificado por Ley N° 12.962.

Este principio pareciera estar atendiendo realidades en las que el Estado adquiere participaciones sociales en personas jurídicas privadas, como es por ejemplo, el caso del Fondo de Garantía de Sustentabilidad, del cual un poco más del 20% de su portafolio de inversiones se ha dirigido a adquirir participaciones sociales con oferta pública de 46[46] personas jurídicas privadas que operan en sectores tan variados como Banca, Multimedios, Servicios financieros, Electricidad, O&G, Alimentación o Siderurgia[47]. En el pasado próximo, representantes del accionariado estatal han tenido conductas criticables en asambleas de las sociedades invertidas, invocándose intereses públicos comprometidos[48]. Este es el fresco recuerdo que motiva el texto glosado.

5. Conclusiones. Mirar hacia adelante. Off-chain vs. On-chain [arriba]

Cualquier Profesor de Derecho Societario que lea con detenimiento el Proyecto concluirá que es el mejor proyecto de reformas a la LGS desde el año 1972. Una ópera prima.

El problema –álgido, pero innegable–, es el timing –la reforma debió llegar 15 años atrás–. Al derecho societario actual solo parecería servirle la SAS que creó la LACE, y el espíritu del legislador y las herramientas de la LACE. Es la SAS el tipo social que se impondrá como sociedad de capital, porque pasará en Argentina lo que ya pasó en otros países que, como Política de Estado, decidieron impulsar el Emprendimiento y la Innovación mucho antes que nosotros.

Id quod plerumque accidit, el vehículo negocial óptimo desplazará al sub-óptimo, al menos para los nuevos modelos de negocio que son los que atraen inversión, y ello es así porque esas son las condiciones que ponen los inversores, domésticos y extranjeros, para apostar al talento argentino, a la innovación, y a la creación de valor sustentable en el Siglo 21.

Estimamos que la SA y la SRL, de no mediar reformas legislativas que las modernicen, probablemente están condenadas a ser vehículos minoritarios de uso residual, que caerán en desuso como la vieja SCA, o Sociedad de Capital e Industria. Es un proceso de destrucción creativa del cual el Derecho Societario no podrá escapar, ni nos conviene que ello ocurra.

En lugar de discutir si es conveniente o no que las normas –o cuáles normas– del Capítulo I de la LGS (y del Proyecto) se apliquen a la SAS, en lugar de discutir problemas del Siglo 20 sobre imperatividad versus libertad contractual, debemos rápidamente girar el foco al Siglo 21 y prestar mucha atención a las nuevas Entidades Digitales No Personificadas –organizaciones autónomas descentralizadas[49]– que, on-chain y on-line, combinan activos y servicios digitales, emiten y admiten tokens de variadas modalidades, algunos de los cuales se asemejan demasiado a una Acción, proveen servicios a terceros y a sus miembros –que se parecen demasiado a un Socio– mediante Smart Contracts, se gobiernan por protocolos de consenso descentralizados donde se vota –de manera muy parecida a una Asamblea–, y son gestionadas por administradores que no son humanos sino algoritmos de aprendizaje automático, ejemplos de Weak Artificial Intelligence, o más simplemente, software, código fuente, sistemas expertos entrenados para dominar un solo sector de los negocios mejor que un humano[50].

Estos son los nuevos desafíos del Derecho Societario.

Notas [arriba]

*Abogado por la Universidad Católica de Córdoba (UCC). Magister en Derecho Empresario por la Universidad Austral. Especialista en Corporate Finance y Magister en Finanzas con orientación Fintech por ESADE Business & Law School. Director Ejecutivo del Centro de Emprendedorismo e Innovación (CEINN-UCC), y Director del Curso de Posgrado en Derecho Empresarial dictado en ICDA Escuela de Negocios de UCC.

[1] Héctor Alegría, en su reciente artículo titulado La sociedad por acciones simplificada y la inscripción registral publicado en el Diario La Ley del día 12/08/19 sostiene que la doctrina, unánimemente, ha interpretado que la SAS no se incorporó a la LGS, sin perjuicio de tres remisiones integrativas y expresas de la LACE a la LGS contenidas en los Arts. 33, 53, 55, y 56 que permiten, respectivamente, aplicar (i) supletoriamente las normas de la LGS en cuanto se concilien con las normas de la LACE; (ii) supletoriamente las normas de los órganos de la SRL (LGS:49) en relación a los órganos de la SAS; (iii) supletoriamente las causales de disolución de la LGS; y (iv) de manera directa las normas de disolución de la LGS.
[2] Héctor Alegría, o.c. sostiene que en doctrina existe consenso, no unánime, de que la SAS se construye significativamente sobre la base del respeto de la voluntad de los contratantes, siempre que no se violen las pocas normas imperativas de la LACE, se cumplan los requisitos tipificantes de cualquier sociedad (aportes + objeto lícito + participación en los beneficios y soportación de las pérdidas) y no se incluyan las cláusulas ilícitas listadas en el Art 13, LGS. Se comparte la opinión de Alegría, excepto por la aplicación del Art. 13 LGS a la SAS, por tratarse de una norma del Siglo 20 susceptible de inhibir el flujo de inversión que se requiere para potenciar la innovación en el Siglo 21.
[3] Balbín, Sebastián, SAS, Ed. Cathedra Jurídica, Bs. As., 2019, pág. 12, y autores allí citados.
[4] Ibíd.
[5] Sebastián Balbín, Manual de Derecho Societario, Ed. Abeledo Perrot, 2018, p. 47.
[6] Ibid., señala que además de un nuevo sujeto de derecho, el contrato de sociedad determina una estructura organizativa, y de ejecución continuada, que ordena la forma en la que el ente llevará a cabo su actividad para cumplir su objeto social.
[7] Sebastián Balbín, Manual …. p. 70 señala que el consentimiento de los socios es inicial al momento de suscribir el instrumento constitutivo, pero debe ser constante y duradero, entendido como voluntad de colaboración del socio, que implica adecuar la conducta e intereses personales a las necesidades de la sociedad para que ésta pueda cumplir su objeto.
[8] Eduardo M. Favier Dubois (h) (Director), Manual de Derecho Comercial, Ed. Thompson Reuters – La Ley, Bs. As., 2016. p. 345.
[9] Balbín, Sebastián, SAS, o.c., p. 49, en opinión doctrinaria minoritaria sostiene que el Art. 13 LGS no se aplica a la SAS. La opinión se comparte. Señala Balbín que en la SAS, donde rige la autonomía de los socios, puede pactarse: (i) que alguno de los socios reciban parte o todos los beneficios, entendidos éstos como ventaja económica; (ii) que se los excluya de ellos por períodos determinados o indefinidamente; (iii) arreglar un régimen de participación en los beneficios que no guarde ninguna relación con la porción de capital que cada socio detente; o (iv) renunciar a los beneficios que le corresponderían, por encontrar suficientes aquellos que estima habrá de alcanzar de manera indirecta por la transferencia de sus participaciones. Sostiene también el autor que a la SAS no se aplican los Art. 68 y 224 LGS, pudiendo los socios pactar el pago de dividendos o intereses anticipados, o provisionales, o provenientes de balances especiales. Sostiene el autor que puede pactarse que a los socios inversores se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias, o que se fije cualquier valor para la adquisición de la parte social, incluso si se aleja de su valor real a tiempo del pago.
[10] Sebastián Balbín, Manual …. p. 196.
[11] https://elandroide libre.elespan ol.com/2 015/03/po r-que-l as-perdida s-millon arias-no- importan-a-ama zon.html, disponible al 18/08/19.
[12] https://www.in fobae.com/t endencia s/innovaci on/2018/06/24/s tartups-so lo-el-10-so brevive-los -dos-primeros-a nos/, recuperado el 18/08/19.
[13] La Maldición del Hombre Bobo, de Iñaki R. Díaz, editado por Ed. Anaya, Madrid, 2014, es un cuento para niños contado por los ojos de un niño, Pimpín, que habita un pueblo acosado por el Hombre Bobo, que con solo tocar a su víctima, le contagia la bobería y la sumerge en una ignorancia supina, que impide ver la realidad con claridad.
[14] Balbín, Sebastián, SAS, o.c., p. 40.
[15] Para una revisión sobre las nuevas formas de financiar emprendimientos, será útil al lector leer el artículo Token economics y corporate finance. Tensiones entre regulaciones bursátiles del Siglo XX y la tecno-democratización del acceso al financiamiento en el Siglo XXI, publicado en Diario La Ley del 10/07/2019.
[16] María Eugenia Estenssoro y Silvia Naishtat, Argentina Innovadora, Ed. Sudamericana, Bs. As. 2019, p. 226.
[17] Sebastián Balbín, Manual …. p. 69 enseña que el derecho del socio a participar de los beneficios –derecho a la utilidad– es esencial en el contrato de sociedad comercial, no necesariamente es apreciable en dinero, ya que comprende toda ventaja patrimonial de origen social que aumente la fortuna particular de los socios o disminuya sus cargas, y se traduce en un derecho abstracto a participar de las utilidades, derecho sin contenido económico deteAnclarminado y que corresponde al accionista en todo momento; distinto al derecho al dividendo –la concreción práctica del derecho a la utilidad–, que es un derecho de crédito contingente y condicionado, que implica participar en beneficios pre acordados por la asamblea. Por ello el Art. 68 LGS refiere que los dividendos, como parte de la ganancia social repartible según la participación de cada accionista al cerrar cada ejercicio, no pueden aprobarse ni distribuirse si no existen ganancias realizadas y líquidas, es decir, utilidad neta, debidamente aprobada por el órgano de gobierno.
[18] En este sentido, es muy común encontrar en contratos de préstamo sindicados cláusulas –covenants– que prohíben al deudor repartir dividendos, o repartirlos en exceso de determinada suma, mientras el préstamo se encuentre sin cancelar.
[19] Confr. https://9to5mac.com/2019/08/04/apple-rd-spending-q3/, disponible al 19/08/19.
[20] La reducción gradual de la alícuota del impuesto a las ganancias (de un 35% al 30% para terminar en un 25%), sumado al impuesto cedular a los dividendos con una alícuota del 13% en cabeza del accionista persona humana sin dudas busca incentivar la reinversión parcial de utilidades en detrimento de la distribución de ganancias.
[21] En España, el 74% de las grandes empresas toman medidas para avanzar en los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Este porcentaje es menor en el caso de las pymes, donde disminuye hasta el 54%. Los ODS en los que la empresa española afirma tener un mayor impacto coinciden con los ODS más trabajados presentados a nivel global: el ODS 8 (Trabajo decente y crecimiento económico), ODS 3 (Salud y bienestar), ODS 5 (Igualdad de género) y ODS 9 (Ciudades y comunidades sostenibles). En cuanto a las medidas que toma la empresa para contribuir a los ODS destaca la ratificación de los Diez Principios del Pacto Mundial de las Naciones Unidas llevada a cabo por el 46% de las entidades consultadas, seguida de la comunicación pública de sus prácticas e impactos en relación a los ODS (37%), la realización de contribuciones no financieras/en especie a organizaciones del tercer sector (33%) y el establecimiento de alianzas con actores públicos o privados para la consecución de la Agenda 2030 (37%).
Confr. https://www.pactomundial.org/2019/03/el-80-de-las-empresas-del-ibex35-manifiesta-su-compromiso-con-los-ods/ disponible al 18/08/19.
[22] Nota de Elevación del Anteproyecto de Modificación a la Ley General de Sociedades fechada 05/06/2019, parte II, apartado 3.
[23] Consultar https://bcorpo ration.net.
[24] Revisar https://sist emab. org
[25] Confr. https://www.hcd n.gob. ar/proy ectos/pr oyecto.jsp? exp=249 8-D-2018 disponible al 18/08/19.
[26] De acuerdo al texto proyectado que se ha tenido a la vista al momento de escribir estas líneas, serán Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (BIC) las sociedades constituidas conforme a alguno de los tipos previstos en la LGS, cuyos socios además de obligarse a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas, se obliguen a generar un impacto positivo social y ambiental en la comunidad. Las Sociedades BIC se regirán por las disposiciones de la presente ley y la LGS, y en particular por las normas que le sean aplicables según el tipo social que adopten y la actividad que realicen. Su denominación social incluirá la sigla “BIC”. Podrán ser Sociedades BIC, tanto las sociedades que decidan constituirse como tales, como aquellas ya existentes que opten por acogerse al régimen BIC. Las Sociedades BIC deberán incluir en su contrato social, además de los requisitos exigidos por la LGS, los siguientes: (i) especificar en forma precisa y determinada cuál es el impacto social y ambiental positivo y verificable que se obligan a generar; (ii) Indicar las causales de exclusión de los socios que ejecuten actos contrarios al espíritu de esta ley; (iii) Exigir el voto favorable del 75% de los socios con derecho a voto para toda modificación del objeto y fines sociales, sin aplicarse en el caso de las sociedades anónimas la pluralidad de voto. La adhesión de sociedades ya constituidas al régimen BIC dará derecho de receso a los socios que hayan votado en contra de dicha decisión, en los términos del artículo 245 de la LGS.
[27] En el desempeño de sus funciones, la ejecución de los actos de su competencia y en la toma de decisiones los administradores deberán tomar en cuenta los efectos de sus acciones u omisiones respecto de: (i) los socios, (ii) los empleados actuales y en general la fuerza de trabajo de la empresa, (iii) las comunidades con las que se vincule, el medio ambiente local y global, (iv) las expectativas a largo plazo de los socios y la sociedad, de tal forma que se materialice el objeto y fines sociales de la sociedad. El cumplimiento de la obligación antedicha por parte de los administradores sólo podrá ser exigible por los socios y la sociedad y no será de aplicación el artículo 279 de la LGS.
[28] Los administradores, además de las obligaciones establecidas en la LGS, deberán confeccionar un reporte anual mediante el cual acrediten las acciones llevadas a cabo tendientes al cumplimiento del impacto positivo social y ambiental, previsto en su contrato social. Los socios designarán a un tercero independiente matriculado, que auditará el reporte anual que confeccionen los administradores. El reporte anual deberá ser de acceso público. A tal fin deberá ser presentado, dentro de un plazo máximo de 6 (seis) meses del cierre de cada ejercicio anual, ante el Registro Público del domicilio social y ser divulgado en medios de comunicación masivos. El Registro Público como autoridad de aplicación, deberá publicar en su página Web los reportes anuales presentados por las sociedades BIC.
[29] Sebastián Balbín, Manual o.c., p. 19, nota 57.
[30] Sebastián Balbín, Manual, o.c., p. 195.
[31] Sebastián Balbín, SAS, o.c. p. 36.
[32] En cita de Sebastián Balbín, SAS, o.c. p. 74, nota 61.
[33] Nota de Elevación del Anteproyecto de Modificación a la Ley General de Sociedades fechada 05/06/2019, parte II, apartado 7.
[34] ARTÍCULO 59.- Diligencia del administrador. Responsabilidad. Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Deben hacer prevalecer el interés social por sobre cualquier otro interés con independencia del origen de su designación.
[35] ARTÍCULO 59 bis. - Prohibiciones. Los administradores no pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia con la sociedad, salvo previsión expresa del contrato social o estatuto, o autorización especial otorgada por el órgano de gobierno. Tampoco pueden utilizar o afectar activos sociales ni aprovechar informaciones u oportunidades de negocios para beneficio propio o de terceros, ni realizar cualquier otra operación que pueda generar conflicto de intereses con la sociedad.
El administrador que viole estas prohibiciones está obligado a reparar los daños causados a la sociedad y a traer a ésta las ganancias que hubiere obtenido o contribuido a obtener, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
[36] ARTÍCULO 59 ter. - Conflicto de intereses. El administrador o representante que tuviere un interés contrario al interés social deberá hacerlo saber al órgano que integra, si fuese colegiado, y al de fiscalización en su caso o, en su defecto al órgano de gobierno. Se abstendrá de intervenir en la deliberación y cuando su función fuese individual no podrá resolver por sí. En las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y simples, lo comunicará a los socios.
[37] ARTÍCULO 59 quinquies. - Responsabilidad por el resultado de los negocios. Los administradores o representantes no son responsables por el resultado de los negocios que hubiesen decidido, a no ser que se pruebe que obraron de mala fe, sin la diligencia profesional exigible o sin considerar la información disponible sobre la materia objeto de la respectiva resolución.
[38] ARTÍCULO 59 septies. - Contratos con la sociedad. Los administradores y los representantes podrán celebrar con la sociedad contratos que sean de la actividad en que esta opere, en las condiciones de mercado.
Los contratos no comprendidos en el párrafo anterior, el anticipo de fondos, la concesión de créditos o préstamos, la prestación de garantías o asistencia financiera sólo podrán ser celebrados con la autorización previa del órgano de gobierno en cada caso.
[39] ARTÍCULO 54bis. - Política grupal. En la ejecución de una política empresaria en interés del grupo es admisible la compensación de los daños con los beneficios recibidos o los previsibles provenientes de la aplicación de una política grupal durante un plazo razonable, siempre que las desventajas a compensar no pongan en riesgo la solvencia o la viabilidad de la sociedad afectada.
Las resoluciones que se adopten y los votos que se emitan privilegiando el interés grupal deben ser fundados y, si su relevancia lo justifica, analíticamente motivadas y expresar precisas indicaciones sobre los fundamentos y los intereses cuya valoración inciden en la decisión o el voto. A condición de que se cumplan los requisitos indicados, el controlante no tiene obligación de abstenerse en las respectivas resoluciones. El controlante o la entidad cabeza del grupo es garante de pleno derecho del cumplimiento de las compensaciones previstas.
[40] ARTÍCULO 59 sexies. - Administradores en los grupos. En los grupos societarios, a los fines de la atribución de responsabilidad, la afectación del interés social por parte de los administradores de cada sociedad componente, deberá juzgarse tomando en consideración la política general del grupo con el criterio del del artículo 54bis, la que deberá asegurar un equilibrio razonable entre las sociedades que lo integran.
[41] ARTÍCULO 197. Limitación al derecho de preferencia. Condiciones. La asamblea extraordinaria, con las mayorías del último párrafo del artículo 244, puede resolver en casos particulares o excepcionales, cuando el interés de la sociedad lo exija, la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones, bajo las condiciones siguientes:
1o) Que su consideración se incluya en el orden del día.
2o) Que se trate de acciones a integrarse con aportes en especie, o que, no mediando ofrecimiento de aporte del total del monto por los accionistas, o si no es como parte de una solución concursal o pre concursal, se den en pago de obligaciones preexistentes.
3o) Que se trate de acciones destinadas al personal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195.
4°) Que la emisión se efectúe, cuando corresponda, con prima de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202.
[42] ARTÍCULO 248.- Accionista con interés contrario. El accionista o su representante que participe en una deliberación en la que por cuenta propia o ajena tenga un interés contrario al de la sociedad, debe abstenerse de votar. La interpretación de ese interés debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 54 bis respecto de su consideración en los grupos de sociedades y de los requisitos del voto emitido con invocación de esta circunstancia.
No rige la obligación de abstenerse del voto cuando se trata de intereses concurrentes y no hay perjuicio para la sociedad, o cuando el accionista vota en ejercicio de derechos relativos a la organización y funcionamiento de la sociedad.
Si el accionista contraviniese la obligación de abstenerse, cuando sin su voto no se hubiese logrado la mayoría para la decisión, esta será impugnable de conformidad con los artículos 20 y 251 y será responsable de la reparación si la decisión hubiera causado perjuicios a la sociedad.
Las acciones excluidas del voto por esta causa se computan a los fines del quórum, pero no para el cálculo de la mayoría requerida para aprobar la resolución.
[43] ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
[44] Nota de Elevación del Anteproyecto de Modificación a la Ley General de Sociedades fechada 05/06/2019, parte II, apartado 49.
[45] Nota de Elevación del Anteproyecto de Modificación a la Ley General de Sociedades fechada 05/06/2019, parte II, apartado 4.
[46] Confr. http://fgs.an ses.gob. ar/partici pacion disponible al 19/08/19.
[47] Confr. http://fgs.anses .gob.a r/FGS-Eng lish.pdf disponible al 19/08/19.
[48] Confr. https://www.clarin .com/politi ca/proc esan-embar gan-mor eno-agres iones-asamble a-grupo-clarin_0_ Hy31kVYi M.html
[49] Confr. http://www .llmlaw review.com/2 018/11 /16/the-decen tralized-aut onomo us-organiz ation/
[50] Confr. https://www.bbc .com/new s/technol ogy-274 26942