Mendoza, 06 de Febrero de 2014.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
I.- Que a fojas 141 el Dr. Ernesto González M., por la demandada Sra. Felisa Sabina Pérez, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 134/136, que hace lugar a la demanda de desalojo interpuesta por la Sra. Verónica Raholin.
II.- Que en oportunidad de fundar recurso a fojas 152/154, el Dr. Ernesto González, por la accionada, señala que el desalojo resulta improcedente, toda vez que el art. 399 bis en su inc. b) del C.P.C., establece que procede contra cualquier ocupante cuya obligación de restituir sea exigible, siempre que no se invoque título alguno a la posesión; que durante la sustanciación del proceso, a través de la prueba ofrecida, se acreditó la posesión de la Sra. Pérez por un plazo mayor a los 20 años, en forma pública, pacífica e ininterrumpida; que si bien es cierto que en la actualidad algunos gravámenes no vienen a su nombre, desde que la actora obtuvo la escrituración de la propiedad, esta situación no la hace perder su ánimo de dueña, puesto que perdió tal posibilidad por meras cuestiones administrativas.
Afirma que hay una errónea interpretación de la contestación de la demanda por parte de la juez de grado en tanto estima que reconoce estar ocupando la vivienda; entiende el recurrente que de ello no puede inferirse su calidad de tenedora.
Agrega que la vivienda de la cual se pretende desocupar a la actora es el hogar conyugal en el cual vivió por más de 20 años con su hija, situación que fue reconocida judicialmente cuando se la intentó excluir judicialmente de la misma en los autos N° 133.584 caratulados “Pérez, Felisa S. en j° 132.896 Raholin, Luis c/Felisa Pérez p/Div. p/Incid.”
Por último, esgrime que el Sr. Raholin realizó una venta ilegítima; que la venta de la vivienda base del hogar conyugal que realiza Raholin a su sobrina, aquí actora, formalizada en fecha 17/06/2.008, se encuentra en clara violación al art. 1.277 del Código Civil; que al momento de esa venta, residía en la vivienda la hija del Sr. Raholin y la Sra. Pérez y la compradora tenía pleno conocimiento de la posesión que la demandada ejercía sobre la vivienda, además que existía una sentencia judicial – justo título -, mediante la cual se la habían atribuido como hogar conyugal.
III.- Que a fojas 156 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la fundamentación del recurso por el plazo de ley (Art. 142 del C.P.C.), notificándose esta providencia a fojas 157. A fojas 158/161 comparece la actora Verónica Raholin, y contesta el traslado conferido, solicitando, por las razones que allí señala, el rechazo del recurso.
IV.- Que a fojas 165 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 166 el correspondiente sorteo de la causa.
V.- La solución del presente caso. Las características del proceso de desalojo. La carga de la prueba de la invocación de la posesión:
Que anticipo mi opinión en el sentido de que el recurso de apelación interpuesto a fojas 141 debe ser desestimado conforme a las consideraciones fácticas y jurídicas que expongo a continuación:
a) Los caracteres del proceso de desalojo. La invocación de la posesión: Que el juicio de desalojo previsto por el art. 399 del C.P.C., de naturaleza especial, sólo admite discusión acerca del mejor derecho al uso de la cosa, ya que persigue asegurar la libre disponibilidad de los inmuebles a quien tiene derecho a ello, cuando son detentados contra su voluntad, por personas que entraron en posesión precaria-tenencia- mediante actos o contratos que por cualquier causa no pueden considerarse ya existentes o en su caso, cuando se encuentran sin derecho y contra la ley, en el uso o goce de la cosa ajena: intrusos. Pero dada su naturaleza sumarísima, es improcedente el desalojo cuando el demandado alega y prueba que la ocupación que invoca, lo es a título de poseedor, no interesando en este juicio ni el vicio, ni el tiempo que la cualifique.
La posesión de la cosa o el mejor derecho a ella, quedan reservadas para los interdictos o para el proceso reivindicatorio. El debate vinculado a una alegada relación sustancial o a derechos posesorios debe afrontarse en pleito aparte. Una discusión de esta magnitud no puede acometerse en este procedimiento sumarísimo, donde la certeza se rinde a la celeridad (ALSINA, Hugo, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, V-III, pág. 399; MORELLO, Augusto M., “Juicios sumarios”, Tº II, págs. 89 y sgtes.).
Para que la acción de desalojo sea viable, basta que el actor acredite encontrarse en cualquiera de los casos previstos en el art. 399 C.P.C., y que el demandado está en la obligación de restituir la cosa, ya sea por mediar un contrato o bien porque tenga el carácter de mero tenedor precario o intruso. Por tanto, el presupuesto necesario para que funcione el procedimiento especial del juicio de desalojo es que exista por parte del actor un derecho personal a exigir al demandado la devolución de la cosa, no el derecho real oponible “erga omnes” de someter la cosa a su disposición, hipótesis ésta, cuya acción es la reivindicatoria.
b) Los principios que rigen la carga de la prueba: Que todo aquél que invoca un hecho, acto jurídico, contrato o estipulación parcial del mismo, corre con la carga de demostrarlo. Es parte de la máxima de que cada parte debe probar sus afirmaciones, y mientras no lo haga, a la contraparte le bastará negar pura y simplemente sin necesidad de probar sus dichos. A partir de la afirmación de un hecho demostrado correrá por cuenta de quien pretenda desvirtuarlo, modificar o extinguir sus efectos, acreditar las circunstancias fácticas o jurídicas que produzcan tal efecto. Conforme a lo dispuesto por el art. 179 del C.P.C., en general, cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que no fueron reconocidos por la contraria; en particular, corresponde la prueba de los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su pretensión; las de los hechos extintivos e impeditivos, a quien los invoca como base de su resistencia.
Afirma Devis Echandía que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal.
La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. Esta existe, en general, para los hechos que, de acuerdo con la norma aplicable, son presupuestos de las peticiones que formula, pero la falta de alegación hace que la prueba resulte inútil e innecesaria, esto es, que desaparezca el interés práctico para la parte en satisfacer la carga de la prueba. La controversia se requiere para que, por regla general, sea necesario aducir al proceso medios probatorios, a fin de que el juez tenga el hecho por cierto, debido a que su admisión equivale a su prueba. (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, Víctor de Zavalía Editor, 1.976, Tomo 1, pág. 490 y sgtes.)
Cabe decir que el art. 179 del C.P.C. pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, lo cual no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por lo tanto a la actora le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria debe también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios por ella alegados. Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas, hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el Juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (CHIOVENDA, “Principios de Derecho Procesal Civil”, Industria Gráfica España Madrid, T. II, pág. 253).
La carga de la prueba actúa entonces, como “un imperativo del propio interés” de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar, pierde el pleito, (COUTURE, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Depalma, 1974, págs. 244 y ss.), asumiendo así las consecuencias de que aquella se produzca o no, la que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar en la situación de su adversario. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 14/12/2009, “Aguas Argentinas S.A.”, La Ley Online; AR/JUR/64996/2009; NIEVA FENOLL, Jordi, “Valoración y carga de la prueba”, La ley on line, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (julio), 1).
La Corte Federal ha advertido que “las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía - por sobre la interpretación de las normas procesales - a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1996/08/20, “Baiadera, Víctor F.”, LL 1996-E, 679; en fecha más reciente, fallo del 2001/02/06, “Galli de Mazzucchi, Luisa V. c. Correa, Miguel A. y otro”, LL 2001-C, 959 - DJ, 2001-2-596).
c) Análisis de la legitimación sustancial de la parte actora a la luz de las constancias de la causa. La situación de la demandada. El origen de la ocupación del inmueble a desalojar: Que, en el caso analizado, la actora, Verónica Raholín, invocó para fundar su pretensión de desalojo la calidad de tenedora precaria del inmueble de la demandada Felisa Pérez; ésta, por su parte, alegó ser poseedora, indicando que, conforme a la partida de matrimonio que se agrega en copia a fojas 19, contrajo matrimonio con el Sr. Luis Raholin, en fecha 21/06/1.990, unión de la que naciera la Sra. Mabel Alejandra Raholin, en fecha 31/10/ 1.991; además, alegó vivir durante más de veinte años a los fines de la prescripción adquisitiva del inmueble, habiendo abonado impuestos y tasas correspondientes al inmueble cuyo desalojo se persigue en autos.
Destaco que a fojas 31/32 la parte demandada adjunta copias de las resoluciones judiciales recaídas en los autos N° 133.584 caratulados “Pérez, Felisa S. en j° 132.896 p/Inc.”, del 11° Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia, por las cuales se ordena, en el marco del proceso de divorcio vincular iniciado por su marido, el reintegro al hogar de calle López y Planes 1.996, San José, Guaymallén, excluyéndose del mismo al Sr. Raholín; estas resoluciones judiciales llevan fecha del 04/05/1.994 y 22/06/1.994.
Vale aclarar que la actora funda su pretensión en la propiedad que invoca respecto al inmueble, siendo del caso puntualizar que a fojas 7/8 se agrega en copia la escritura por la cual el Sr. Luis Raholín le vendió a la actora dicho inmueble, contrato perfeccionado el día 17/06/2.008; éste es, entonces, el título que permite fundar la pretensión de desalojo.
d) El carácter propio del inmueble por parte del cónyuge fallecido de la demandada y la posterior venta a la actora en estosautos: Que no se discute la calidad de bien propio del inmueble que le transmitiera el Sr. Luis Raholin a la ahora actora, pues su adquisición es previa a la celebración del matrimonio con la Sra. Felisa Pérez (Art. 1.261, 1.263, 1.266, 1.267, 1.268, 1.269, 1.272 y concs. del Código Civil), tal como surge de la escritura pública fechada el día 06/07/1.971, que se agrega a fojas 5/9 de los autos N° 132.896 caratulados “Raholin, Luis c/Felisa Pérez p/Div.”; tampoco se puede discutir que la legitimación de la Sra. Verónica Raholín surge de la escritura de compraventa ya referenciada; como bien lo destaca la sentencia apelada, es irrelevante a los fines de la legitimación activa no haberse entregado la posesión, toda vez que el adquirente del inmueble por escritura pública es sucesor a título singular del enajenante, por lo que adquiere todos los derechos sobre la cosa que tenía su antecesor, a lo que debe añadirse que, si se reconoce la acción reivindicatoria al comprador que no ha recibido la tradición, con mayor razón, queda habilitado para la acción de desalojo.
c) El carácter de la ocupación de la demandada. La orden judicial de atribución provisoria del hogar conyugal (Art. 231 del Código Civil). La posesión invocada. La interversión del título y su prueba: Que tampoco hay dudas de que la Sra. Felisa Pérez ocupó el inmueble en cuestión como consecuencia de haber contraído matrimonio con el Sr. Luis Raholín; tampoco está controvertido que, iniciado el divorcio vincular, la Sra. Felisa Pérez logró que judicialmente se le atribuyera el hogar conyugal, en virtud de lo dispuesto por el art. 231 del Código Civil, con la provisoriedad que ello implica; así, el juez toma esta decisión durante el juicio de divorcio armonizando una serie de circunstancias; así, cuando la atribución de la vivienda se orienta a la protección de los hijos, normalmente constituye una forma de contribución a las cargas del matrimonio en lo relativo a su sostenimiento; si se realiza en función de la protección del cónyuge más necesitado, puede configurar un medio de satisfacer los alimentos debidos al cónyuge que los precisa. Las causales de cesación o extinción del derecho concedido por la atribución pueden estar vinculados a la pauta elegida; así, por ejemplo, si la vivienda se adjudicó teniendo en cuenta, exclusivamente, el otorgamiento de la tenencia, es probable que deba cesar si esa decisión se modifica o si los hijos llegan a la mayoría de edad, etc., circunstancias fácticas que resultarán irrelevantes, en cambio si se hizo jugar la situación de económica mente débil, pues en este caso, normalmente habrá que esperar que mejore su estado económico, su salud, etc. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Protección jurídica de la vivienda familiar”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.995, pág. 247/248); de la lectura de la resolución que ordena el reintegro al hogar conyugal, surge con evidencia que el juez tuvo en cuenta la situación de violencia entre los esposos y valoró prioritariamente la integridad de la menor, habida del matrimonio, de donde puede extraerse que dicha medida no puede prolongarse sine die, máxime si, como ocurre en el caso, el Sr. Luis Raholin falleció, luego de haber transmitido el inmueble en cuestión a la Sra. Verónica Raholin, y sin que se haya concluido el juicio de divorcio.
Ahora bien, efectuadas estas precisiones, y en lo que aquí interesa, advierto, con relativa facilidad, que la Sra. Pérez no ingresó al inmueble en calidad de poseedora, sino de mera tenedora, y así continuó al ser reintegrada al mismo por la orden judicial mencionada; es decir, la decisión judicial de atribuir la vivienda familiar a uno de los cónyuges es insuficiente para fundar una posesión en lo sucesivo.
Es carga, entonces, de la ahora demandada por desalojo del inmueble, acreditar, aún en forma sumaria, que intervirtió el título y se convirtió en poseedora en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida (Art. 179 del C.P.C.).
El art. 2.353 del Código Civil determina que “nadie puede por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo cambiar la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”.
La regla jurídica “nemo sibi causam...” no es sólo aplicable a la norma del 2.353 del Código Civil para asignar posesión o tenencia al ocupante, sino que también se hace manifiesta respecto de las cualidades y vicios que pudiera manifestar la relación real. Por ello, acertadamente el art. 2.354 del Código Civil agrega que “Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición”.
Cuando existe una causa determinante de una relación real de tenencia, al sujeto ocupante le será imposible, como regla general, pretender arrogarse una situación posesoria.
La inmutabilidad de la causa de la posesión constituye la regla general a la hora de juzgar si un ocupante es poseedor o tenedor. Sin embargo, aun de la misma norma que impide la mutación de la causa, el art. 2.353, surge interpretándola a contrario sensu, la posibilidad de comenzar a ocupar alterando la causa. En efecto dicha norma manifiesta que nadie puede por sí mismo, expresión que permite inferir que el agregado de otras circunstancias puede llegar a producir este cambio o alteración de la causa con la consiguiente modificación de la relación real originaria. Es así como nace la interversión del título, una figura jurídica que permite, cumplidos los extremos que justifican la excepción, cambiar de tenedor a poseedor.
El supuesto está contemplado en el Código Civil, como un caso de pérdida de la posesión, en el art. 2.458, que establece que “se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto”. Se exige pues que haya una manifestación exterior como forma de paliar la dificultad probatoria del ánimo de dueño; un acto de disposición, una declaración de voluntad de poseer a título de dueño expresa y manifiesta. Pero, además, esa exteriorización, por ir en contra de la presunción del principio de inalterabilidad de la causa (arts. 2.353 y 2.354, Código Civil) debe probarse, exigiendo además un resultado exitoso en la exclusión del anterior poseedor. (VENTURA, Gabriel, “La interversión de título”, LLC 2001- 259, 2001; DIEGUES, Jorge Alberto, “Interversión del título”, LA LEY 20/08/2013, 7; DÍAZ REYNA, José Manuel, “La interversión y otras consideraciones sobre la posesión”, LLC 1995-563, 1995).
Los testimonios rendidos en la causa a fojas 55 y 58 de los Sres. Ada Morales y Carlos Quevedo, respectivamente, dan cuenta de que la Sra. Felisa ocupa dicho inmueble, pero no alcanza para entender que hay posesión con las características requeridas para que se detenga la acción de desalojo; además, a fojas 23/30 se adjuntan comprobantes de pago de EDEMSA de fecha 08/02/ 2.012, comprobantes del plan de pago solicitado por la Sra. Felisa Pérez del año 2.012 a Obras Sanitarias Mendoza, boleta de pago de Ecogas de fecha abonada en fecha 05/11/2.002; se trata de pago de servicios y no de impuestos. Está claro que “a fin de tener por acreditada la calidad de poseedor de un inmueble, es insuficiente la mera declaración del ocupante, quien debe acreditar la existencia de hechos que reflejen su ánimo de comportarse como dueño, sin que pueda inferirse tal condición del pago de servicios, pues éstos son necesarios para gozar del uso de dicho bien, máxime si tampoco se probó el pago de impuestos o expensas, los que sí hacen a la condición que dijo detentar”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, “Dubra, Diana c. Sircovich, Mariano D.”, 27/11/2003, LA LEY 2004- B, 102).
Aquí, en definitiva, lo cierto es que no se acreditó la concreción de los actos posesorios exigidos por el artículo 2.384 del Código Civil, pues, aun cuando la demandada Pérez habita en el bien objeto del litigio desde hace años, este hecho no basta por sí solo para tener por demostrado el “animus domini”, si no va acompañado de la interversión del título frente al propietario o poseedor, como se dijera más arriba, máxime si se tiene en cuenta que dicha vivienda se le atribuyó en forma provisional en la tramitación del proceso de divorcio del Sr. Raholin, quien finalmente falleciera.
e) La defensa opuesta por la demandada vinculada con el fraude de la transmisión y su análisis a través de los medios de pruebas rendidos en la causa y el marco de conocimiento que admite el juicio de desalojo: Que las meras alegaciones de la realización de un acto fraudulento y el manto de sospecha que vierte la demandada sobre la venta efectuada por el Sr. Raholín a su sobrina, aquí actora, quedan en el vacío, sin contar con un mínimo elemento de prueba que permita sostenerlas a los fines de enervar el planteo de desalojo deducido en autos.
Sin perjuicio de decir que, tal como se ha sostenido en el orden nacional, “es inadmisible en un juicio de desalojo la reconvención por simulación y nulidad del acto jurídico por el cual el actor llegó a ser titular del dominio del inmueble que ocupa el demandado, pues la posibilidad de ventilar en un mismo proceso ambas causas implicaría ampliar el debate más allá de los alcances reservados a la acción originaria y a tenor de lo dispuesto por los arts. 679, 685 y concs. del código de rito, contrariaría los fines de celeridad y economía procesal que informan dicho ordenamiento” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, “Barros, Víctor H. y otro c. Lucchetti, Osvaldo E. y otro”, 26/11/ 2001, LA LEY 2002-A, 228; DJ 2001-3, 1096), se ha entendido que “es improcedente la demanda de desalojo entablada por quien sostiene ser propietaria de un inmueble, pues quedó acreditado prima facie la verosimilitud de la posesión a título de dueña alegada por la demandada, en tanto denunció penalmente a la actora como autora del delito de defraudación, basada en que ésta sería titular registral del inmueble como consecuencia de un acto simulado”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de 1a Nominación de Río Cuarto, “Bravo, Irma Filomena c. Ojeda, Marta Graciela”, 24/07/2009, LLC 2009 (octubre), 1030)
VI.- Consideraciones finales sobre la protección de la vivienda familiar. Las normas constitucionales en juego y su aplicación al caso. Estado de la jurisprudencia existente sobre el tema. La cuestión relativa al asentimiento conyugal previsto en el art. 1.277 del Código Civil: Que, en definitiva, destaco que aquí el inmueble fue transmitido por el Sr. Luis Raholín a la actora Verónica Raholín, encontrándose ocupado por la ex esposa y la hija del primero por una orden judicial dictada en el proceso de divorcio vincular; no habiéndose cuestionado en debida forma el acto de transmisión de la propiedad, la situación de ocupación del inmueble no puede prolongarse indefinidamente, por lo que el desalojo resulta procedente.
No se me escapa que en nuestro ordenamiento constitucional, la protección de la familia y de la vivienda se encuentra consagrada en el art.14 bis de la Constitución Nacional y en tratados internacionales con jerarquía constitucional: Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 (arts. 16 y 25); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (art. 23); Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, aprobada por ley 23.054 (art. 17); Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales de 1966, ratificado por ley 23.313 (art. 11.1); Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1967 (ratificada por ley 17.722 (art. 5 inciso e, punto iii); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, ratificada por ley 23.179 (art. 14 inciso h) y Convención sobre los derechos del niño de 1989, aprobada por ley 23.849. Se trata de un derecho que lentamente está dejando de ser meramente programático y la expresión jurídica de un ideal social para comenzar a delinear un contenido real en la medida que se lo identifica como uno de los derechos humanos y como tal, existe responsabilidad internacional del estado por el incumplimiento de los pactos que lo garantizan. (TESTA, María Verónica, “La protección constitucional de la vivienda familiar: ¿un derecho operativo o programático?”, LLBA 2011 (junio), 506).
Menciono que, incluso en casos de uniones de hecho, en la jurisprudencia, se ha dicho que “aún cuando el inmueble en el cual se asienta el hogar familiar reviste el carácter de bien propio del progenitor que no posee la custodia de los menores, corresponde atribuir dicho inmueble al progenitor que tiene la guarda de los menores, fruto de la unión concubinaria mantenida entre las partes ya que, el propietario no puede reclamar el desalojo sin dejar satisfecho el derecho a la vivienda de los hijos a quienes debe alimentos.” (Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, “V., R. O. c. R., A. C.”, 15/12/2009, La Ley Online, AR/JUR/ 47325/2009) y que “es improcedente el desalojo promovido por el ex concubino titular del inmueble contra su pareja e hijos menores, toda vez que cuando se encuentra comprometido el interés de los menores de satisfacer su necesidad de vivienda, se debe aplicar analógicamente el art. 1277 del Cód. Civil y hacer prevalecer el interés de los hijos por sobre los derechos de propiedad del progenitor, no obstando a ello el hecho de que la demandada haya contraído matrimonio -y tenido otros hijos con su marido-, porque el cónyuge que habita el inmueble sigue ostentando la tenencia de los menores” (Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala civil y comercial, “R., P. A. c. S. de G., M. D. y su acumulado”, 25/07/2005, LLLitoral 2005 (noviembre), 1050 con nota de Rodolfo G. Jáuregui, AR/JUR/1897/ 2005).
En este orden de ideas, en un precedente más reciente, se ha sostenido que “quien fue excluido del hogar conyugal carece de legitimación activa para pretender la restitución del inmueble en el que vive su ex concubina con la hija menor de ambos pues, sea o no titular registral o tenedor del bien, no se puede mediante una acción patrimonial fundada en normas del Código Civil burlar una decisión judicial que persigue la protección de intereses que están por encima de ellos, como es el interés superior del niño la dignidad de la persona víctima de la violencia” (del voto de la Dra. González de Prada) y que “ante la existencia de una medida que dispuso la exclusión del hogar conyugal del actor, el dictado de la sentencia de desalojo interpuesta por éste debe suspenderse hasta tanto el Tribunal de Familia deje sin efecto su decisión, pues si en las medidas cautelares de contenido patrimonial rige el régimen por el cual el sólo transcurso del tiempo no hace cesar una medida precautoria si no existe resolución judicial al respecto, con mayor razón debe aplicarse esta regla cuando se trata de la protección de personas” (del voto de la Dra. Castro) (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala I, 13/06/2012, “Sajama, Rómulo Timoteo c. Campos Simona s/desalojo”, LLNOA2012 (septiembre), 890).
En el caso aquí analizado, ni siquiera está en juego el interés de menor alguno - supuesto en que las normas constitucionales y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Convención de los Derechos del Niño podrían quizás requerir una solución diferente mediante un esfuerzo interpretativo adicional -, pues la hija del matrimonio celebrado entre Luis Raholín y Felisa Pérez, según la partida de nacimiento de fojas 20, ya adquirió la mayoría de edad. Respecto de la demandada Felisa Pérez, aún desde la perspectiva constitucional, la solución a la que llego es idéntica, toda vez que nunca cuestionó la validez del acto de transmisión del inmueble cuyo desalojo se persigue en autos, de su ex esposo a la actora; tampoco se observa que ello haya excedido del ejercicio regular del derecho de propiedad que tenía el Sr. Raholín, si se tiene en cuenta que se trataba de un bien propio, es decir, adquirido con anterioridad al matrimonio con la demandada, y que el vínculo matrimonial concluyó con la muerte del Sr. Raholín, no habiéndose dictado la sentencia de divorcio vincular, a pesar de los años que llevó la tramitación de ese proceso.
Por último, aclaro que, recién en la etapa de alegatos, y no en oportunidad de contestar demanda, la Sra. Felisa Pérez introduce la invocación del art. 1.277 del Código Civil; recuerdo que esta norma establece: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de estas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.”
La directiva que inspiró al legislador fue, principalmente, prevenir los actos simulados o fraudulentos que un cónyuge pueda realizar en perjuicio del otro burlando sus derechos. La noción de fraude es resaltada por la doctrina de manera uniforme. Corresponde diferenciar entre acto realizado en fraude del otro cónyuge y acto efectuado sin el asentimiento, como también si el acto es a título oneroso o gratuito. En este caso el acto es nulo, sea hecho con fraude o sin asentimiento del otro esposo. Si el acto es a título oneroso, ante la falta de asentimiento parte de la doctrina y cierta jurisprudencia entiende que el acto adolecerá de nulidad relativa, más otra parte de doctrina y jurisprudencia estima que el acto es inoponible, porque si el acto fraudulento es un acto inoponible, es también inoponible el acto otorgado sin asentimiento del otro cónyuge, dado que se trata de reparar el perjuicio y no de anular el acto jurídico, por lo cual si aquello se enmienda no cabe decretar la invalidez del acto. (VIDAL TAQUINI, Carlos H., “El asentimiento conyugal del artículo 1277 del Código Civil y el fraude”, LA LEY 1998-B, 864) Se advierte que, de entenderse que la consecuencia es la nulidad, si el vicio del acto es ostensible la nulidad sería manifiesta; pero si el defecto estuviese oculto —por falseamiento del carácter del bien o del estado civil de la persona— la nulidad sería no manifiesta; por el fundamento que inspira la exigencia legal puede sostenerse que la nulidad del acto que no la cumple es de carácter relativo y la nulidad, por ser relativa, es confirmable (arg. art. 1058); la confirmación puede ser expresa o tácita.
Los cónyuges separados de hecho —desunidos sin divorcio y sin disolución de sociedad conyugal por ninguna de las causas de ley—, están obligados a cumplir el recaudo del art. 1277. Si solicitado el asentimiento, éste es negado, el juez puede autorizar la disposición si no advierte motivo razonable en contrario. Sería antijurídico y socialmente repudiable que el juez negase la autorización pretendiendo que liquiden legalmente la sociedad conyugal, pues ello forzaría al divorcio. (GUASTAVINO, Elías P., “Modificación al Régimen Jurídico Conyugal”, Revista del Notariado 699, 491).
El art. 1277 párr. 2º del Cód. Civil está destinado a regir la disposición, aún después de disuelta la sociedad conyugal, del inmueble en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces, trátese de bien propio o ganancial. La exigencia del asentimiento del cónyuge en estos casos atiende inequívocamente a la protección del núcleo familiar integrado por los hijos incapaces, que de lo contrario podrían quedar privados de vivienda por actos del cónyuge propietario. El supuesto creado por la ley 23.515 en su art. 211, en cambio, es un caso de indivisión parcial o exclusión de la partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y cuya ocupación fue atribuida durante el proceso de separación personal o divorcio vincular al cónyuge no culpable, o que de hecho lo continuó ocupando, si su liquidación o inclusión en la partición le causa grave perjuicio. (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “V., E. c. T., C.”, 28/ 02/1995; La Ley on line, AR/JUR/384/1995).
Aún desde este punto de vista, la pretensión de enervar acción de desalojo es inviable; más allá de que el tema no formó parte de la litis, lo cierto es que, ante la muerte del titular registral del bien, la norma en tratamiento deja de ser operativa, más si se trata de un supuesto en que no hay menores o incapaces residiendo en el inmueble. Por lo demás, y lo que fundamentalmente me decide en el trayecto argumental que vengo desarrollando, la Sra. Pérez ninguna acción ha deducido en contra del acto de transmisión de la propiedad a la ahora actora, por lo que, por los argumentos expuestos, propongo la confirmación de la sentencia apelada, excediéndose ampliamente el limitado ámbito de conocimiento permitido al juzgador en este tipo de procesos.
VII.- En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fojas 141, debiendo confirmarse, en todas sus partes, la sentencia de fojas 134/136.
ASÍ VOTO.
Sobre la primera cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.-
SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
Las costas deben imponerse a la parte recurrente que resulta vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)
ASÍ VOTO.
Sobre la segunda cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren al voto precedente.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 06 febrero de 2.014.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fojas 141, y en consecuencia, confirmar, en todas sus partes, la sentencia de fojas 134/136.
II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrente vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
III.- Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dra. Mirta Sar Sar, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria
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