Evolución en las formas aceptadas para testar

Andrea Silvana Mederos [1]

Introducción [arriba] 

Tanto en Roma como en nuestros tiempos el principio rector de los testamentos ha sido el respeto a la autonomía de la voluntad[2].. Debemos destacar que en Argentina no era usual que la gente testara, y debido a ello la intención de los codificadores del último Código Civil y Comercial Argentino ha sido el de “dar una nueva vida a los testamentos”, para ello disminuyeron “la legítima” permitiendo al testador disponer de un porcentaje mayor de sus bienes, siendo esa la única reforma significativa que fomentara los actos de última voluntad. Es clara la visión acotada que han tenido sobre el fin de los testamentos, considerándolo un simple acto de disposición patrimonial, y creyendo que dando la posibilidad de disposición mortis causa de un porcentaje mayor del patrimonio la gente testaría, pero lamentablemente también redujeron las formas en las que se puede testar, coartando claramente la autonomía de la voluntad.

Veamos cuál fue la intención que se ha tenido, el objetivo que se seguía, la función social que cumplía esta institución desde sus orígenes.

Concepto de testamento en Roma [arriba] 

Contamos con dos conceptos de testamento, Uno en Epítome de Ulpiano 20.1 “el testamento es la justa declaración de nuestra intención, hecha de manera solemne, para que valga después de nuestra muerte”[3] y otra en Modestino (Dig.28.1.1) “El testamento es la justa expresión de nuestra voluntad respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”[4] Y según Dig. 28.6.1.3 hay que agregar que “y debe contener la hereditas institutio”[5] , dicho ya por Gayo en II.229 “Los legados hechos antes de la institución de heredero son inútiles, ya que los testamentos, como es sabido, reciben la fuerza de la institución de heredero y es por esta razón que se entiendo que este es el principio y fundamento de todo testamento”[6] aunque Justiniano en I. 2,20,34 reforma este principio y considera válido el legado hecho antes, entre o después de la heredis institutio[7].

Tipos de testamentos romanos [arriba] 

Los romanos tuvieron diferentes clases de testamentos, en principio fueron dos, uno para épocas de paz, y otro para épocas de guerra: el calatiis comitiis y el testamento in procinctu [8], la forma calatiis comitiis es la primera en desaparecer, en un pasaje del año 149 a.C, de Cicerón, solo cita el testamento in procinctu y el del per aes et libram[9]. Quién no había testado por las formas nombradas, y estaba amenazado por una muerte inminente, podía dar “in mancipium” a un amigo suyo (familiae emptor) a su “familia” –bienes– [10], para que luego de su muerte repartiera los bienes de la forma que él requería, este testamento es el per aes et libram[11], el cual fue creado para que aquellos que no podían testar por las formas establecidas y de esta forma se les brindaba la posibilidad de hacerlo con más libertad. Este testamento había caído en desuso para la época de Justiniano, cuando se lo consideraba como un negocio celebrado entre el testador y el heredero, desapareciendo la mediación del familiae emptor[12]. Como los no ciudadanos no podían realizar un testamento per aes et libram, y además era necesaria cierta flexibilidad en el derecho, aparece el pretoriano, permitiendo testar y heredar a más personas. En el imperio se crea el testamento tripartitum con muchos requisitos formales, pero para continuar con el principio romano de facilitar la posibilidad de disponer mortis causa, se dispensa de ellos a quienes por las circunstancias particulares hacen un testamento especial.

Los testamentos especiales cumplieron la importante función de permitir que todos aquellos que tenían vocación hereditaria pudieran expresar su voluntad, y que esta fuera respetada. La idea de libertad para testar estaba de esta forma realmente amparada, ya que la limitación de las formas termina acotando la libertad, porque coarta las posibilidades fácticas.

Testamentos especiales romanos [arriba] 

- Del soldado (los soldados: "de cualquier modo que hubiesen testado, se válida su voluntad. Hagan pues sus testamentos del modo que quieran, o de la manera que pudieren, y baste para hacer la división de sus bienes la nuda voluntad del testador" (Ulpiano, 45 ed. D. 29.1.1 pr.)[13].

- Testamentum pestis conditum: testamentos en tiempos de epidemia, en los cuales se dispensa del requisito de la unidad del acto[14].

- Ruri conditum: testamento que se hace en el campo, en el que basta con cinco testigos[15].

- Testamento del ciego: en época clásica podía testar en la forma oral del acto emancipatorio. Necesita de siete testigos.

- Testamento realizado ante el príncipe o el juez: No requiere solemnidades[16].

Motivaciones para testar en Roma [arriba] 

En Roma a pesar de que el testador podía disponer de su patrimonio en su totalidad por testamento, más allá de los requisitos formales existieron algunas otras limitaciones, por ejemplo, a través de la querella nullitatis ex jure antiquo el testamento era nulo si uno de los hijos varones que estaban bajo la potestas no eran desheredados nominatim, (nombrándolo expresamente), sino simplemente era omitido[17]. También por medio de la querella inifficiosi testamenti aquellos desheredados en forma expresa podían pedir la nulidad del testamento porque se presumía que el testador había faltado al officium pietatis y que había actuado como si estuviese demente.

La importancia que tenía el testamento en Roma superaba lo patrimonial. Para los romanos lo importante era mantener la unidad del grupo primario y los inmuebles se consideraban el comienzo para una familia, no para un individuo, por ello era importante que continuaran en la familia, de la misma forma la institución de heredero daba más garantías sobre la pervivencia de la familia como grupo, y con ella su numbre, y la sacra privata. Debemos destacar la importancia que los romanos le daban a las disposiciones extrapatrimoniales, de hecho era usual que se dispusiera de gran parte del patrimonio por legados, dejando al heredero solo una porción, no siempre significativa, del patrimonio. Debido a la importancia que fue adquiriendo con el paso del tiempo y su trascendencia familiar, económica y hasta política, se lo consideró “el negocio más importante en la vida social y jurídica de Roma”[18].

Los testamentos en el Código de Dalmacio Vélez Sarsfield [arriba] 

Vélez se alinea en una nueva tendencia, que daba más preeminencia a la sucesión intestada sobre la testamentaria[19]. En el código original, los testadores con herederos forzosos no podían instituir herederos por testamento, si lo hacían, esta cláusula era nula. También eran nulas las disposiciones testamentarias que impusieran gravámenes o condiciones a las porciones legítimas (art. 3598) y estableció que las disposiciones que disminuyeran las porciones legítimas quedarían limitadas para que se respetasen las mismas ( art. 3601). Quiero destacar algunos puntos:

- Contenido no patrimonial: En el 3607 decía que el testamento era un acto por el que una persona disponía total o parcialmente de sus bienes mortis causa, pero a su vez en el Art. 3.632 expresa que las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias. Por lo tanto un escrito, aunque estuviese firmado por el testador, si no cumple con las formalidades requeridas para los testamentos, será de ningún valor.

- Autonomía de la voluntad vs. más opciones formales para testar:

Art. 3.635. Cuando un argentino se encuentre en país extranjero, está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la República, y en cualquiera época que muera.

Art. 3.655. En los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo escribano en el distrito de la Municipalidad donde se otorgare el testamento, debe este ser hecho ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municipio. Si el juez de paz no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con tres testigos.

- De los testamentos especiales

Art. 3.672. En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición, y los demás individuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante un oficial que tenga a lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace.

Art. 3.673. Si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o cirujano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.

Art. 3.676. Si el testador falleciere antes de los noventa días subsiguientes a aquel en que hubiesen cesado con respecto a él las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a este plazo su testamento caducará.

Art. 3.677. El testamento otorgado en la forma prescripta, si el testador falleciere, deberá ser remitido al cuartel general y con el visto bueno del jefe de estado mayor, que acredite el grado o calidad de la persona ante quien se ha hecho, y se mandará al Ministerio de la Guerra, y el ministro de este departamento lo remitirá al juez del último domicilio del testador para que lo haga protocolizar. Si no se conociere domicilio al testador, lo remitirá a uno de los jueces de la Capital, para que lo haga protocolizar en la oficina que el juez disponga.

Art. 3.678. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, actuará como ministro de fe cualquiera de las personas ante quien ha podido otorgar testamento abierto.

Art. 3.679. Los que naveguen en un buque de guerra de la República, sean o no individuos de la oficialidad o tripulación, podrán testar ante el comandante del buque y tres testigos de los cuales dos a lo menos sepan firmar. El testamento debe ser fechado. Se extenderá un duplicado con las mismas firmas que el original.

Art. 3.680. El testamento será custodiado entre los papales más importantes del buque, y se hará mención de él en el diario.

Art. 3.681. Si el buque, antes de volver a la República, arribare a un puerto extranjero en que haya un agente diplomático o un cónsul argentino, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento, y el agente lo remitirá al ministro de Marina, para los efectos que se ha dispuesto respecto al testamento militar. Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del puerto, para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina.

Art. 3.682. Si el que puede otorgar testamento marítimo prefiriere hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescriptas para esta clase de testamentos, actuando como ministro de fe el comandante del buque o su segundo ante tres testigos, de los cuales a lo menos dos sepan firmar, observándose lo demás dispuesto en este capítulo para el testamento marítimo.

Art. 3.683. En los buques mercantes, bajo la bandera argentina, se podrá testar en la misma forma que en los buques de guerra, haciéndose el testamento ante el capitán, su segundo o el piloto, observándose en lo demás lo dispuesto para los testamentos hechos en un buque de guerra.

Art. 3.689. Si por causa de peste o epidemia no se hallare en pueblo o lazareto[20], escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal, o ante el jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescriptas para los testamentos por acto público.

El testamento en el nuevo Código Civil y Comercial argentino [arriba] 

En relación a la autonomía de la voluntad debemos destacar como positivo que el nuevo código disminuye la legítima y que destaca los contenidos no patrimoniales del testamento.

Disposiciones de contenido patrimonial [arriba] 

Art. 2462.- Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el titulo X de este libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales.

Fideicomisos testamentarios (1699/1700): Artículo 1699.- Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.

Disposiciones de contenido no patrimonial [arriba] 

Al igual que en el código de Vélez, en el sistema vigente se permite que el testador realice algunas disposiciones extrapatrimoniales, como: el nombramiento de tutor y curador; la disposición del cadáver y de los órganos y el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, veamos la letra del código:

- Exequias y disposición del cuerpo Artículo 61.- Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.

- Dación de tutor (Antes 383): Artículo 106.- Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas. No es causa de nulidad la falta de contenido patrimonial en el testamento[21] (Respetando el poder del sujeto para ejercer actos extrapatrimoniales después de la muerte como un reconocimiento del respeto de la autonomía privada)[22].

- Reconocimiento de hijos (571, inc. C) Antes 248, inc. 3: Artículo 571.- Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: C) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.

Interpretación testamentaria [arriba] 

En cuanto al complejo tema de la interpretación testamentaria, tan importante para respetar la autonomía de la voluntad del testador, el nuevo código aplica los principios relativos a los actos jurídicos, contenidos en el Libro Primero, Parte General, Título IV (arts. 257 a 400 CCyC) en lo que resulten pertinentes –en especial, el art. 279 CCyC y conc. –, y en la medida en que no se encuentren alterados por lo dispuesto específicamente en materia de sucesiones testamentarias[23]. En consecuencia, le son aplicables los principios generales relativos a los actos jurídicos. Los caracteres fundamentales del testamento son: a) es un acto escrito (art. 2473 CCyC); b) es un acto solemne (art. 2473 CCyC); c) es un acto unilateral y personalísimo (art. 2465 CCyC); y d) es un acto esencialmente revocable (art. 2511 CCyC).

Modificación de la legítima en el nuevo código [arriba] 

El sistema de legítima previsto en el código de Vélez era excesivamente alto y prácticamente impedía la posibilidad de disponer mortis causa del patrimonio por lo reducido de la cuota de libre disposición. 2/3 en descendientes, ½ ascendientes y cónyuge. (2445). Hoy se conserva la legitima hereditaria como límite impuesto por el orden público a la autonomía de la voluntad, en favor del interés familiar, pero esta legítima es reducida[24].

La limitación a la autonomía de la voluntad (por las escasas formas de testamentos admitidas) [arriba] 

El nuevo código suprimió los testamentos cerrados y los testamentos especiales, la justificación fue que suprimía el testamento cerrado[25] por su complejidad y poco uso y los testamentos especiales –militar, marítimo, de epidemia, otorgados en distritos rurales– porque se consideró que se justificaban en el siglo pasado, pero que carecen de razón de ser en la actualidad.

Otras formas admitidas:

- Ológrafo (2477) y por acto público (2479)

- El art. 2645 CCyC expresa que el testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentina.

- Por otra parte, destacamos que entre las normas de derecho internacional privado se encuentra regulado que el testamento consular, conforme lo dispone el art. 2646 CCyC, es aquel que se efectúa por escrito en un país extranjero por un ciudadano argentino, o por un extranjero domiciliado en el Estado argentino. Se deber realizar ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un cónsul, y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.

- Esta afirmación no desconoce que puede existir, en leyes especiales, la facultad de testar en situaciones límites.

Conclusión [arriba] 

Hay algunas cuestiones que no han sido tenidas en cuenta por los últimos codificadores, a saber: No siempre es posible hacer un testamento por acto público, que además de oneroso requiere de cierta previsión. El testamento ológrafo es muy inseguro ya que cualquiera puede redactar uno apócrifo y validarlo con dos testigos (si nadie se opone), presentando documentos que por su naturaleza son indudablemente hechos de puño y letra del testador, siendo evidente lo fácil que es crear uno con el fin de obtener un patrimonio. Otro inconveniente del testamento ológrafo es que no da a su redactor garantías de que llegue, en el momento correspondiente, a ejecutarse, ya que ello depende de muchos factores para este se conserve y se haga efectivo. En casos de riesgo inminente de muerte a veces no hay esperanza de que un testamento ológrafo esté a salvo, y en esos momentos es cuando el hombre más necesita plasmar su última voluntad.

14 Habiendo avanzado tanto la tecnología es inadmisible que no se permitan otras formas, (aunque solo se les de validez si no tienen un fin patrimonial), para poder expresar voluntades como el reconocimiento de hijos, la dación de tutela e incluso dar a conocer información como seguros de vida, cuentas bancarias y otros datos de interés para los causahabientes. Se ha olvidado lo que significa la última voluntad, uno puede decidir sobre sus negocios, crear fundaciones, etc. Para darle una nueva vida a los testamentos hubiéramos necesitados más libertad formal y la creación de nuevos testamentos especiales acordes a nuestros tiempos (testamentos por mensaje de voz, por ejemplo), y así se hubiera cumplido sin dudas con el fin que fijaron los codificadores, y en que hoy están destinados a fracasar.

Referencias [arriba] 

Bonfante, Pedro (1965) Instituciones de Derecho Romano, Madrid.

Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (2015). Buenos Aires.

Di Pietro, Alfredo (1997). Gayo, Institutas, Buenos Aires.

García del Corral, Ildefonso L., Hermann, Eduard,Osenbrüggen, Eduard. Cuerpo de Derecho Civil Romano. (1889-1898) Barcelona.

Tau Anzuategui, Victor (1982) Esquema histórico del Derecho Sucesorio, Buenos Aires.

Velez Sarsfield, Dalmacio (2007) Código Civil de la República Argentina con la traducción de Idelfonso García del Corral de las fuentes romanas citadas en las notas. Coordinador: Sandro Schipani. Buenos Aires

Notas [arriba] 

[1] Profesora en Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional de La Matanza, Universidad Abierta Interamericana. asilvanamederos@yahoo.com.ar.
[2] Rae: autonomía de la voluntad. Der. Capacidad de los sujetos de derecho para establecer reglas de conducta para sí mismos y en sus relaciones con los demás dentro de los límites que la ley señala.
[3] Di Pietro, 1997: 263, nota 93.
[4] García del Corral, 1889: Tomo II: 335.
[5] García del Corral, 1889: 385.
[6] Di Pietro, 1997: 352.
[7] García del Corral, 1889: 69.
[8] Di Pietro, 1997:265.
[9] Cic. De orat.I,53,228.
[10] Se cree que también de esta forma lograban testar los plebeyos, aun no admitidos en los comicios.
[11] Di Pietro, 1997: 336.
[12] Just. I.2.10.10.
[13] García del Corral, 1889:Tomo II:409.
[14] Código 6.23.8.
[15] Código. 6,23,31.
[16] Código 6,23,19.
[17] Di Pietro, 1997: 286.
[18] Bonfante, Pedro, 1965: 142.
[19] Tau Anzuategui, Victor 1982:106.
[20] Un lazareto es un hospital o edificio similar, más o menos aislado, donde se tratan enfermedades infecciosas. Históricamente se han utilizado para enfermedades contagiosas, como la lepra o la tuberculosis y algunas de estas instalaciones eran más bien de reclusión, sin ningún tipo de cuidados médicos ni salubridad.
[21] ARTÍCULO 2467.- Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias. Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
a. por violar una prohibición legal;
b. por defectos de forma;
c. por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto;
d. por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces;
e. por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto;
f. por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
g. por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta.
[22] Según la prof. de Derecho de Familia Graciela Medina: Validez de las disposiciones testamentarias extrapatrimoniales “Se aceptarán como válidas las disposiciones extrapatrimoniales, por lo tanto, es también testamento la manifestación de voluntad de quien consigna en el documento testamentario solo disposición es extrapatrimoniales” (Comentario al código antes de su sanción).
[23] Art 2463: Reglas aplicables. Las reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Título.
[24] En el anteproyecto de Bibiloni y en el anteproyecto de 1936 la legítima se reducía a 2/3 del haber hereditario, cuando existían descendientes legítimos. En el anteproyecto de Lambías, se seguía el modelo francés y se establecía legitimas móviles de acuerdo a la cantidad de hijos del causante. La legítima era de la mitad si existía un sólo descendiente, de dos tercios si se dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto en el caso de un mayor número de ellos.
[25] Claramente no se tiene en cuenta que en la práctica, para comprobar la autenticidad de un testamento ológrafo, se requieren otros textos manuscritos del causante, cuando estos no pueden suministrarse, queda en manos de los peritos, que se encuentran imposibilitados de hacer su labor. En el testamento a sobre cerrado, había mayores garantías para el testador, de que se lo diera por válido solo si lo era.