La prueba de la discriminación laboral por orientación sexual

Eugenia Patricia Khedayán [1]

En números anteriores del Diario Laboral me avoqué a explicar la carga probatoria del despido discriminatorio, donde analicé uno de los recientes pronunciamientos[2] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reafirma las reglas probatorias enunciadas en “Pellicori”[3], y sostenidas en posteriores fallos[4]. Con motivo de la aplicación de las presunciones judiciales, el esquema probatorio en casos de discriminación laboral es el siguiente: el actor deberá probar hechos que constituyan serios indicios y que permitan inferir una presunción de discriminación; el demandado deberá refutarla, demostrando un motivo legítimo, no discriminatorio y finalmente, el juez formará su convicción respecto de la existencia (o no) del motivo, al valorar el conjunto de las pruebas aportadas. Este método no invierte la carga de la prueba pues el trabajador debe aportar indicios suficientes que generen una presunción judicial de la existencia de discriminación.

En esta oportunidad, me referiré específicamente a la discriminación por motivos de orientación sexual. Este tipo de discriminación suele vincularse a la condición de homosexual o de bisexual. En cuanto a la primera, a lo largo de la historia la homosexualidad ha atravesado momentos de mayor o menor persecución y la condición de homosexual ha sido motivo de discriminación en el ámbito laboral y lo es hasta la actualidad[5]. Debe distinguirse esta causal, de aquella motivada en el género, es decir, aquella que discrimina a la mujer en relación al varón.

En este artículo reseñaré dos fallos sobre el asunto. En primer lugar, el año pasado la Sala I[6] resolvió que existió violencia laboral y discriminación a partir de las declaraciones concordantes de los testigos con respecto a que al actor se lo maltrataba y denigraba especialmente por su orientación sexual. En cambio, valoró la ausencia de actividad probatoria de la demandada, y que ésta no logró demostrar el deficiente desempeño del accionante que invocó, ya que de la Pericia contable surgió que siempre su performance fue valorada como óptima y que no tuvo algún tipo de antecedente disciplinario en el legajo que habilite a considerar la existencia de reproche alguno en su conducta. La Sala I citó la doctrina sentada por la CSJN en el fallo “Pellicori Liliana c. Colegio de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” en tanto estableció que “el actor debía aportar indicios serios y concretos acerca de que el acto empresarial —en este caso ejercido por su superior jerárquica— lesiona su derecho fundamental y, una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre la parte empleadora la carga de acreditar que su conducta se generó en causas absolutamente ajenas a la invocada vulneración de derechos fundamentales para eliminar toda sospecha de que aquella hubiese ocultado la lesión de un derecho fundamental del trabajador”.

En otro precedente[7], la Sala V consideró que existió discriminación laboral por orientación sexual, a partir de los siguientes indicios: 1) el actor se desempeñó para la demandada en calidad de docente y vicedirector durante seis años hasta el despido, 2) La orientación sexual del demandante era conocida por todos en el establecimiento educativo y que había decidido contraer matrimonio con otro varón, 3) c) Contemporáneamente a estos hechos, la demandada lo despidió sin invocación de causa. Esto último fue especialmente valorado por la Sala V, ya que “La correlación temporal entre la decisión del actor de contraer matrimonio, seguido de su inmediato despido, permite establecer, al menos indiciariamente, una relación de causa-efecto entre esos hechos, creándose así una apariencia o sospecha de que el despido impugnado pueda ser una represalia de la empleadora motivada por la decisión del actor de casarse con una persona de su mismo sexo y que ello tomara estado público”.

Frente a la creación de dicho panorama discriminatorio, se valoró que “la demandada no ha logrado demostrar que el despido del accionante hubiera tenido causas reales absolutamente extrañas a la mencionada represalia, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de los derechos fundamentales del trabajador”.

Específicamente, la demandada no logró probar los hechos expuestos en su contestación de demanda, relativos a que la decisión de prescindir de los servicios del actor obedeció a “que el demandante comenzó a presentar falencias durante el ciclo lectivo 2010” o a “hablaba permanente por su teléfono celular” durante la clase. A criterio de los magistrados, esas afirmaciones “no bastan en este caso para demostrar objetivamente esas circunstancias, y mucho menos, para explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí misma la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que el despido ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador”.

La Sala V recordó que la carga de la prueba en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador “responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos”. Cita, asimismo, el precedente “Pellicori” mencionado con anterioridad.

Cabe recordar que la discriminación “se caracteriza por constituir una conducta solapada” y por lo tanto “necesariamente deba ser demostrada mediante otras pruebas” y no a partir del texto formal de la comunicación del cese[8]. Tal como se ha dicho en un sinnúmero de precedentes, la facultad de despedir sin causa no impide al juzgador de indagar en la causa real del despido cuando existen indicios discriminatorios.

A la luz de lo expuesto hemos de concluir que, en materia de discriminación laboral, se mantiene el esquema probatorio del precedente “Pellicori”, destacando la obligación de los magistrados de adentrarse en el análisis de los hechos acreditados para descubrir la verdadera causa discriminatoria que se oculta bajo la apariencia de un despido injustificado.

Notas

[1] Profesora Titular del “Taller de Práctica Laboral” de la Carrera de Recursos Humanos de la Universidad de Palermo. Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. Eugeniakhedayan@hotmail.com.
[2] CSJN, 06/02/2018, CSJ 3194/2015/RHl, “Farrell, Ricardo Domingo el Libertad S.A. si despido”, Recurso de hecho deducido por la parte actora.
[3] C.S.J.N., Pellicori Liliana c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, 15/11/2011, Fallos: 334:1387.
[4] Ver CSJN, “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva SRL y otros s/ amparo”, 20/05/2014, ED 258, 194. Ver asimismo CSJN, “L., F. c. Citrus Batalla S.A. s/ sumarísimo • 09/09/2014, DJ 10/12/2014, 47” y “CSJN, “Monteagudo Barro, Roberto José Constantino c. Banco Central de la República Argentina s/ reincorporación”, 28/10/2014, ED 261, 469.
[5] Cfr. Josefina Alventosa del Río, “Discriminación por orientación sexual e identidad de género en el derecho español”, ed. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2008, 28 y ss.
[6] CNAT, Sala I, D. S. A., C. R. c. Massalin Particulares SA s/ despido, 28/09/2018.
[7] CNAT, Sala V, “V., N. R. c. S. J. C. S. A. y otros s/ despido”, 26/04/2018.
[8] CSJN, 06/02/2018, CSJ 3194/2015/RHl, “Farrell, Ricardo Domingo el Libertad S.A. si despido”, Recurso de hecho deducido por la parte actora.