Una interpretación jurídica del concepto de conjuntos inmobiliarios*

Pablo E. Bressan
Martha Linares de Urrutigoity

Introducción [arriba] 

Sabido es que el Código Civil y Comercial (Ley 26994; en adelante, el nuevo Código o CCCN) introduce nuevos derechos reales, conservando su número cerrado y el carácter de orden público de su régimen jurídico (arts. 1882, 1884 y 1887). En este trabajo nos referimos específicamente a los denominados conjuntos inmobiliarios, previstos en el inciso d) del artículo 1887 CCCN. Cabe advertir que este último artículo denomina algunos nuevos derechos reales por su fenómeno y no por su nombre o tipo exacto. En este sentido, se refiere a los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos en lugar de referirse a la propiedad horizontal especial, al igual que en el caso de los cementerios en lugar de derecho real de sepultura y del tiempo compartido en lugar del derecho real de aprovechamiento periódico por turnos.

Partiendo del concepto de derecho real que proporciona el artículo 1882 CCCN[1], parece fundamental analizar cuál es el objeto de este nuevo derecho real y cuál es su estructura legal específica, ya que de ello depende su configuración como derecho real dentro del elenco cerrado de la ley de fondo (arts. 1882, 1887 y cc.). Para el estudio de los derechos reales que nos ocupan, debemos comenzar por distinguir entre el derecho real propiamente dicho (la estructura legal) y su objeto. A su vez, tanto uno (derecho real) como otro (objeto) presentan configuraciones especiales según estemos hablando de los conjuntos inmobiliarios como género (título VI del libro IV) o como especie (capítulo 1 en particular). Más allá de la confusión terminológica que provoca el uso de idéntico nombre para aludir tanto al género como a la especie de conjuntos inmobiliarios (los conjuntos inmobiliarios como género comprenden tres especies: los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos [en adelante, CI], el tiempo compartido y el cementerio privado), pretendemos con esta ponencia precisar cuáles son las notas o características esenciales (o tipificantes) de los CI, tanto en relación al objeto como a su estructura legal.

Los conjuntos inmobiliarios como género [arriba] 

Los conjuntos inmobiliarios, como género, engloban tres especies de derechos reales: los CI, el tiempo compartido y los cementerios privados. La estructura legal de cada uno de ellos está dada por el régimen jurídico que les delinea el Código (facultades que confieren a sus titulares; su tipificación específica como derechos reales principales, sobre cosa propia, sobre cosas registrables, que se ejercen por la posesión; su mecanismo de adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad; prohibición de constitución judicial; prescripción adquisitiva; transmisibilidad, etc.). En cuanto al objeto, prima facie, y casi en forma intuitiva, sabemos cuál sería el de cada uno de ellos y podemos diferenciarlos. Pero, para saberlo al modo jurídico –que apunta al porqué de las instituciones, a su fundamento–, debemos detectar qué tienen en común estos tres subtipos de conjuntos inmobiliarios que hace que sean absorbidos bajo un mismo nombre y sean tratados todos ellos en el mismo título VI del libro IV del nuevo Código.

Notas comunes

Vistos como género, los conjuntos inmobiliarios se caracterizan por implicar, como condición previa para su constitución, un título de afectación a cada uno de sus regímenes. Es necesario crear previamente, desde lo jurídico, las condiciones de viabilidad de estos derechos, pues no pueden recaer sobre objetos si estos no están previamente afectados a su régimen jurídico específico, si no han nacido a la vida jurídica mediante esta afectación (crear los estados de cada uno de los conjuntos inmobiliarios). No sucede esto con los otros derechos reales, los que –excepto la propiedad horizontal– se constituyen por un único título suficiente (además del modo suficiente cuando se ejercen por la posesión, art. 1892 CCCN). En la propiedad horizontal, los reglamentos integran el título y deben otorgarse “a los fines de la división jurídica del edificio” (art. 2038 CCCN). Algo similar sucede en todos los casos de conjuntos inmobiliarios. Todos ellos, además de recaer sobre un objeto en particular (de naturaleza inmobiliaria: el lote, la sepultura, el bien que se comparte en el tiempo) y de haber nacido de un título de adquisición del que emanan como causa generadora los derechos (títulos suficientes: compraventa, permuta, adjudicación, dación en pago, aporte de capital, etc.), suponen otro título previo de conformación de las condiciones jurídicas para la constitución del derecho: requieren un título, previo o simultáneo, de configuración jurídica que da nacimiento a la vida jurídica del objeto del derecho, provocando el “estado” de propiedad horizontal, de propiedad horizontal especial para los CI, de tiempo compartido o de cementerio privado (arts. 2075, 2080, 2089, 2104 CCCN).

Parece que estas escrituras de afectación, legalmente exigidas, lo son a los fines de destinar el o los inmuebles a sus finalidades específicas, y provocan que los objetos se conformen como tales en estado de ser tutelados por esos derechos. Ello es así por cuanto los objetos de estos derechos no se dan como tales por sí solos en la realidad, de modo natural o espontáneo, ya sea por la propia naturaleza o por la construcción del hombre –como sucede generalmente con los objetos de los otros derechos reales–, sino que requieren de un acto jurídico voluntario (no un simple hecho, ni siquiera un hecho jurídico) que tenga por fin inmediato producir determinadas consecuencias jurídicas: viabilizar estos derechos reales mediante la puesta a disposición de un inmueble a una finalidad o destino específico, volviendo los objetos en los estados aptos para que puedan ser titularizados por los sujetos de esos derechos. Sin tal acto jurídico previo, ellos no pueden nacer a la vida jurídica.

Estos regímenes jurídicos deben crearse por un acto jurídico idóneo, que debe reunir los requisitos de titulación suficiente: legitimación, capacidad, finalidad de afectación específica y forma legalmente impuesta. Para poder otorgar este título de afectación en los conjuntos inmobiliarios, es condición previa la registración del plano (con este objeto específico) ante el organismo competente: los catastros provinciales. La sola existencia del plano y su aprobación no configuran un cambio en la situación jurídica del dominio del inmueble reflejado en la planimetría, puesto que para la materialización de ese cambio será necesario que el plano se complemente con el otorgamiento de la escritura pública de reglamento que corresponda[2]. Recién una vez otorgada esta escritura pueden ver la luz estos nuevos derechos reales en cabeza de sus adquirentes, y concurrir entonces, además, una segunda titulación suficiente, según el título causa que fuere. Asimismo, ambos títulos complementarios, que integran un único título suficiente del derecho real de que se trate, deben tener publicidad registral, a los fines de su oponibilidad frente a terceros (arts. 1892, 1893, 2038, 2092, 2104 CCCN).

Los conjuntos inmobiliarios, como género, comparten asimismo la condición de consistir en un haz de derechos reales con vocación de pertenecer a diversos titulares, que convergen en un único régimen jurídico propio, formando un todo orgánico (o una unidad jurídica) compuesto por la suma de sus partes en forma inescindible. Esta nota distintiva de los conjuntos inmobiliarios como género también es compartida por la propiedad horizontal común. Desde los puntos de vista señalados, bien podría la propiedad horizontal haber quedado englobada bajo la misma denominación de conjunto inmobiliario, por lo que no se explica su tratamiento en un título independiente.

Otros denominadores comunes de los conjuntos inmobiliarios como género son: 1) el uso, goce, mantenimiento, administración y costo compartido de los sectores comunes de cada conjunto, independientemente de la coparticipación o no en el dominio o propiedad de dichos sectores; 2) la existencia de un reglamento que perfila y unifica los derechos y obligaciones de cada propietario dentro del sistema, tales como, entre otros, la necesidad de contribución al mantenimiento y los gastos de subsistencia y desarrollo del conjunto.

Los conjuntos inmobiliarios strictu sensu [arriba] 

En cuanto a la cuestión del objeto de los CI, una simple observación nos sirve para introducirnos en el tema de esta ponencia: el inciso d) del artículo 1887 CCCN es el único inciso de la nómina de los derechos reales que está expresado en forma plural. ¿Por qué esta diferencia? ¿Se trata de un simple error de tipeo o de redacción? ¿Es acaso que el resto de los derechos reales solo se configura en un único caso, agotando con él su especie? ¿Será que los CI incluyen en su denominación también diversas variantes o subtipos? Si fuera este el caso, como parece preliminarmente, ¿cuáles son sus elementos comunes mínimos como para categorizarlos como tales y englobarlos a todos en un mismo tipo legal de derecho real autónomo? La respuesta a estos interrogantes se verá facilitada por la distinción que es materia de esta ponencia.

El objeto. Características y contingentes. Un problema de interpretación jurídica

El artículo 2073 CCCN[3], cuyo epígrafe dice “concepto” (de conjuntos inmobiliarios), en lugar de definirlo en forma esencial y precisa, con su género próximo y sus diferencias específicas, o mediante una descripción exhaustiva y diferencial de otras instituciones jurídicas –como es usual en el Código para otros derechos–, solo enumera casos de posibles conjuntos inmobiliarios, sin agotar la especie, ya que termina la ejemplificación con el giro gramatical “cualquier otro emprendimiento urbanístico”. Además, hace una remisión legal expresa: “con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales”.

Nos encontramos aquí, una vez más, frente a un desafío de interpretación jurídica de la norma. Debemos partir de las premisas que nos suministra el mismo cuerpo legal. El artículo 2 CCCN ordena:

La Ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Interpretación armónica y coherente con todo el ordenamiento

Haciendo una interpretación racional y en forma coherente de todo nuestro plexo normativo, mal podríamos concluir que la ley nacional delegó en las legislaciones locales la delimitación esencial de los conjuntos inmobiliarios, o la tipificación jurídica, o la conceptualización, o la captación intelectual de la esencia predicable al universo posible de conjuntos inmobiliarios. Ello vulneraría la jerarquía constitucional de la pirámide normativa (arts. 31, 75 inc. 12 y 126 CN). Jamás podrían las normas provinciales locales (generalmente reglamentos emanados de oficinas municipales o catastrales), so pretexto del ejercicio de su poder de policía sobre el suelo, delinear derechos reales privados, pues son de estricto resorte –regulación– nacional. Tal es el caso de los derechos reales en trato. De ahí nuestra negativa a reconocer que la materia delegada por las provincias a la Nación en el derecho de fondo, como lo son los derechos reales, pueda quedar a merced de la regulación dispar en el ámbito local.

Las provincias no pueden ya ejercer las facultades que delegaron. Ello llevaría al absurdo constitucional (art. 28) de que existieran tantas clases de conjuntos inmobiliarios cuantas regulaciones establecieran las veinticuatro jurisdicciones locales. ¿Sería compatible con las referidas normas constitucionales que una misma realidad fáctica y jurídica fuera considerada “conjunto inmobiliario” en una provincia, o en la Ciudad de Buenos Aires, y se la desconociera en otras? El sistema constitucional repele tal hipótesis. Lo que es conjunto inmobiliario en Argentina lo es en virtud del Código de fondo. No depende de la regulación local ni puede quedar a merced de ella. Si así fuera, se habría enervado el fin constitucional de mantener la unidad del derecho común en todo el territorio nacional, conforme la idea fundacional de su principal inspirador[4]. El nuevo Código no tendría virtualidad para superar la situación previa a su vigencia, que tanto la doctrina como la jurisprudencia se encargaron de criticar, bregando, con razón, por una ley de fondo –de derecho común– específica y que abordara en forma uniforme este fenómeno –post Ley 13512– tan divulgado en nuestro país. Es ese viejo principio de que una institución o cuestión de ámbito nacional requiere de una regulación unitaria para todo el territorio nacional.

Sería lamentable que se repita este efecto, ya probado como disfuncional y claramente disvalioso. Intentaremos, por lo tanto, proponer la tipificación de los conjuntos inmobiliarios mediante una sana interpretación de las normas en juego, a partir de las premisas que nos da el Código, de modo de que ello revele la imposibilidad constitucional y legal de que se repitan situaciones como las que nos ocupan.

Interpretación literal

Cumpliendo con la premisa interpretativa del artículo 2 CCCN, para saber qué son los CI, se debe tener en cuenta el significado de las palabras que se utilizan en el artículo 2073 CCCN, referido a su “concepto”. Desde un análisis gramatical, este artículo presenta una superestructura formal de texto expositivo –según la categorización del lingüista van Dijk[5]–. Como consecuencia de ello, hace uso de las categorías procedimentales de “enumeración” y no de “definición” de un concepto, puesto que da una secuencia de casos que responden a conjuntos inmobiliarios a modo de ejemplificación. Se trata de una categoría procedimental diferente a la de definición. Hacia el final del artículo, utiliza la categoría procedimental de “descripción” de una nota esencial de todo conjunto inmobiliario: “emprendimiento urbanístico”. Sin embargo, a pesar de que expone una cualidad, no por ello se puede considerar una definición, ya que carece de género y de diferencia específica –según el modo de definir que sostiene Aristóteles desde una lógica clásica–. Así, ya que la enumeración de casos de “conjuntos inmobiliarios” termina con la locución emprendimiento urbanístico, que parece englobar todas sus posibles especies, no se puede desconocer su significado literal. Siguiendo las directrices interpretativas del Código, partiremos de una interpretación gramatical o literal (“teniendo en cuenta sus palabras” [art. 2 CCCN]). Como dijéramos, estamos ante un nuevo derecho real que incluye varios y diversos subtipos del fenómeno. Ello, por la redacción en plural; y el plural se repite no solo en el artículo 1887 inciso d), sino en el artículo 2073.

El fenómeno que subyace detrás de todos estos subtipos es el del emprendimiento urbanístico. Queda claro, desde la redacción misma de las normas, que no es el destino, en concreto, lo que funciona como elemento configurador (residencial, deportivo, industrial, comercial, etc.). Tampoco lo es el tipo de cerramiento o de pórtico de acceso, ni la cantidad de unidades, ni la zona donde se ubiquen, ni los servicios que prestan. De allí la importancia de la distinción que hemos formulado inicialmente, la trascendencia de preguntarnos cuáles son sus elementos esenciales, aquellos sin los cuales no se podría organizar un régimen de conjunto inmobiliario, en los términos de propiedad horizontal especial (PHE). Simili modo, ¿cuáles son los caracteres dispensables, es decir, aquellos contingentes que pueden tanto darse como no darse, sin que ello obste a su configuración como CI?

Ya hemos dicho que, prima facie, se debe estar ante un emprendimiento urbanístico. Siguiendo con una interpretación literal (que parte del significado de los vocablos), debemos saber qué se entiende por emprendimiento. La Real Academia Española dice[6] que es “acción y efecto de emprender (acometer una obra)”; y, en este sentido, que emprender (del latín in: “en”, y prendĕre: “coger”) significa “acometer y comenzar una obra, un negocio, un empeño, especialmente si encierran dificultad o peligro”. El término nos remite asimismo a empresa:

1. f. Acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo.

2. f. Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios [...].

3. f. Lugar en que una empresa realiza sus actividades.

4. f. Intento o designio de hacer algo.

En la oración que analizamos, el modificador directo de emprendimiento es urbanístico. Es decir que la nota característica de esta empresa, vista como una unidad de organización, está dada por su dedicación (o afectación) a una urbanización y a la prestación de los servicios funcionales a ella. El término emprendimiento da la idea del inicio de una obra, en base a un proyecto, para cuya consecución se requiere aunar esfuerzos (y capital): es una organización de medios dispuestos para esos fines; y de una obra que se inicia y que se prolonga en el tiempo. Por su parte, el término urbanístico que califica estos emprendimientos es un adjetivo: “perteneciente o relativo al urbanismo”; y este último,

1. m. Conjunto de conocimientos relacionados con la planificación y desarrollo de las ciudades.

2. m. Organización u ordenación de los edificios y espacios de una ciudad.ç

3. Concentración y distribución de la población en ciudades.

Si bien, en forma preliminar, podría pensarse que estos emprendimientos, para ser conjuntos inmobiliarios, deberían situarse en zonas urbanas (tipo ciudades), ello queda despejado ab initio por el mismo artículo que los conceptualiza, que permite todo tipo de usos, incluso mixtos. Ello es así, por cuanto, en estos casos, el emprendimiento en sí mismo consiste en urbanizar, en convertir en urbano, en el sentido de “civilizar” un inmueble mediante la incorporación de las mejoras necesarias para convertirlo en adecuado para el destino que pretende servir. En este sentido, todos los CI, vistos como emprendimientos urbanísticos, tienen como punto de contacto la conversión de uno o más inmuebles en otros aptos para los tipos de destino predeterminados (pueden ser muchos y múltiples) mediante la incorporación de las mejoras necesarias, conforme el proyecto originario y fundante del emprendimiento.

Se trata de la acción y efecto de emprender las obras de urbanización; de urbanizar inmuebles en el sentido de civilizar inmuebles, volviéndolos útiles a fines específicos de los hombres y manteniendo en el tiempo la organización necesaria para asegurar su perdurabilidad a sus fines prefijados. La causa final determinará el instrumento idóneo. Según cuál sea la finalidad del emprendimiento inmobiliario serán las mejoras a incorporarse, la infraestructura y los servicios que deberán preverse, ejecutarse y mantenerse en el tiempo.

Ya que el acento del emprendimiento inmobiliario –o de los CI– está en la organización (idea de orden inteligente, tributaria de un fin) adecuada de medios para la consecución de fines de amplio espectro, y que los inmuebles son la materia prima esencial de todos ellos y en la que se introducirán las mejoras idóneas, no parece una exigencia sine qua non para la afectación a este régimen que parta, necesariamente, de un solo y único inmueble, concebido como parcela en los términos de la Ley Nacional de Catastro 26209. Por el contrario, consideramos que los CI podrían configurarse independientemente del número de inmuebles que lo componen, tanto ab initio como sobre el final del proceso de urbanización (o civilización de tales inmuebles). El número o –más precisamente– la cantidad de inmuebles iniciales y finales es un elemento o característica contingente (irrelevante) de los CI.

Interpretación conforme leyes análogas

Otro elemento que consideramos dispensable para la configuración de los CI –dentro del estado de avance del proceso de urbanización o de civilización del inmueble– es la condición de estar “finalizadas las obras infraestructura y de provisión de servicios”. En efecto, el artículo 2039 CCCN, aplicable por remisión expresa, establece que la unidad funcional puede consistir en “pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino”. No parece inocente, o carente de sentido, esta última expresión incorporada, en consideración a los antecedentes doctrinarios, jurisprudenciales y la polvareda casuística que levantó la regulación de los viejos barrios privados como propiedad horizontal.

Hoy parece haber quedado suficientemente aclarado, desde la norma de fondo, que no es esencial para la configuración de la propiedad horizontal que se trate de un edificio terminado, ya que ésta bien podría afectarse sobre espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, independientemente del estadio de su construcción. Y si ello puede predicarse de la propiedad horizontal común, con la cual siempre se ligó la problemática de la superficie construida (por la exigencia del “edificio” de la Ley 13512), con mayor razón hoy debe atribuirse la misma consecuencia para los emprendimientos urbanísticos, en los que sus unidades funcionales podrían consistir en espacios susceptibles de aprovechamiento, sin necesidad de considerar el estado de avance de las obras de urbanización o las mejoras incorporadas.

Refuerza el anterior argumento la circunstancia de que en los CI, las partes privativas tienen existencia real, existen, por ser una porción de terreno; son inmuebles por naturaleza (art. 225 CCCN). A diferencia de la propiedad horizontal tradicional, donde las partes privativas requieren de su fabricación o construcción, por aquello de que se trataría de “cubos de aire”, en los CI, las partes privativas y las partes comunes de la unidad funcional se dan desde el inicio individualizadas y delimitadas fenoménicamente. Tienen per se contenido económico, sin perjuicio de las mejoras que en el futuro se les incorporen en virtud de la accesión. Al reunir los recaudos mínimos para ser objeto de derechos reales, más allá de la plusvalía que tendrían luego de las mejoras que se les incorporen fruto del emprendimiento inmobiliario, podrían verse afectados por este régimen sin esperar la culminación de las obras de urbanización.

Esta interpretación contrarresta la crítica de los derechos reales sin objeto que llevara al legislador a generar la ficción de inmuebles “en proceso de construcción” referida en el artículo 2077 CCCN. Pensamos que cuando el 2077 habla de que la unidad funcional “puede hallarse construida o en proceso de construcción”, tratándose los CI de emprendimientos urbanísticos y no de meras construcciones o edificios como la propiedad horizontal común, la interpretación coherente y armónica sería que tales unidades funcionales pueden hallarse urbanizadas o en proceso de urbanización. Propiciamos esta interpretación por cuanto lo fundamental en los CI –como hemos dicho– es la urbanización o civilización pero no la construcción. Ello se debe a que, respecto de las partes privativas de las unidades funcionales, rige con todo vigor el principio de accesión, por cuanto serán de sus propietarios todas las mejoras constructivas y mejoras en ellas incorporadas (art. 2076 CCCN).

Por imperio del principio de especialidad de los derechos reales, concluimos que las partes privativas y las comunes de la PHE se describen notarialmente como superficies cuadradas (no se trata de superficies cubiertas presentes ni futuras), cumpliéndose en ellas las consecuencias de la accesión. Por ello, la innecesariedad de modificaciones de reglamentos ante los cambios de estados constructivos. Además, cabría preguntarse si no sería el objeto que nos ocupa un posible caso de utilidad práctica de constitución de derechos reales sobre partes materialmente determinadas de un objeto. Cabe recordar que el artículo 1883 CCCN establece que “el derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto”; a partir de ello, el operador jurídico –intérprete de la ley, como lo son el notario y los registros inmobiliarios– podría asumir la posibilidad de configurar este nuevo derecho real sobre partes materialmente determinadas de la cosa (partes privativas y comunes) conforme a un proyecto de subdivisión no desarrollado cabalmente en la realidad, por lo que no habría nacido todavía la calidad de “parcelas” o “sub-parcelas” de sus partes privativas.

Vemos así que en algún momento deberá definirse si en los conjuntos inmobiliarios se podrá permitir su afectación independientemente del grado de avance de su estado urbanístico. En tal caso, la pregunta sería ¿qué grado de avance de obra sería exigible desde las normas de policía locales?: ¿finalización de toda la infraestructura y servicios?, ¿sólo los servicios indispensables como el agua?, ¿los accesos?, ¿las vías de circulación?[7], ¿solo las factibilidades de provisión de servicios? Si se concluyera que serían viables los CI, como objeto del derecho real de PHE, sin necesidad de esperar hasta la obtención de los certificados finales de todas las obras de infraestructura y servicios, también quedaría descartado como elemento tipificante el estado de urbanización, siendo, por tanto, otro elemento dispensable la finalización de la urbanización, con todas las obras de división del suelo y de servicios de infraestructura que implica el proyecto[8].

Interpretación finalista

La postura que se asuma en cuanto al grado de configuración del objeto CI (estado de avance de las obras de urbanización) reviste importantes consecuencias prácticas; y estas también deberían ser tenidas en cuenta a la hora de interpretar la norma, por cuanto integran su finalidad (art. 2 CCCN). En caso de exigirse en forma inexorable la finalización de la urbanización, las principales consecuencias prácticas que debemos advertir son la posibilidad de otorgar las escrituras públicas de PHE e inscribir en los registros inmobiliarios estas afectaciones de los CI y las subsiguientes transmisiones de propiedad de las unidades funcionales resultantes con carácter de derechos reales (PHE), durante el proceso de urbanización, independientemente de la finalización de las obras de urbanización, infraestructura y provisión de servicios. De esta forma, los adquirentes en tales emprendimientos durante la ejecución de las obras (con cuyos fondos se financia el desarrollista) se encontrarán mucho mejor protegidos que si fueran simples acreedores de derechos personales, por más seguro de prehorizontalidad que además se pudieran contratar (arts. 2070-2072 CCCN). En este sentido, habría que conciliar interpretativamente este aspecto del fenómeno con el tema del sistema de seguros obligatorio de la nueva prehorizontalidad. La doctrina debería plantearse si estos se tratan de mecanismos de protección complementarios o excluyentes. Lo importante es encontrar un esquema de protección de los derechos de los adquirentes en los CI durante su iter de urbanización, ya que, si bien la sola publicidad registral no le agregaría garantía efectiva alguna a los futuros adquirentes que mantienen sus derechos en la órbita crediticia respecto de la urbanización prometida, cabría pensar si de esa forma quedaría en mejor resguardo el valor de los bienes que puedan incorporar a los inmuebles, en cabeza de sus titulares.

Asimismo, cabe hacerse el mismo interrogante frente a los posibles terceros, teniendo en cuenta que una interpretación que no exija la finalización de la urbanización también les favorecería, porque permitiría que estos bienes garanticen créditos (con hipotecas) y sean susceptibles de la acción de los acreedores (publicidad registral de las medidas cautelares sobre unidades funcionales en CI en urbanización). Habiendo quedado derogada la Ley 19724 de Prehorizontalidad, si bien ella no tuvo vigencia práctica, quedó aventada toda posibilidad de publicidad jurídica del destino del inmueble sobre el que se desarrollaría un CI y de los contratos celebrados por el desarrollador con los adquirentes en la etapa preconjunto inmobiliario.

Interpretación conforme a los valores y principios jurídicos

Creemos necesario que la comunidad jurídica logre una armonización en la interpretación de las normas que regulan el objeto del derecho real de PHE. Vemos como imperiosa la necesidad de cuestionarnos en qué medida podemos contribuir a dar mayor seguridad jurídica a los adquirentes en estos conjuntos inmobiliarios. Debemos velar por asegurar los mismos derechos a todos los habitantes de nuestro país cuando ellos se desempeñan como adquirentes de propiedades en CI o como desarrollistas. Deberíamos poder concluir en una noción clara del objeto conjunto inmobiliario, única para todas las jurisdicciones en que se organiza nuestro territorio nacional. Desarrollistas e inversores de todos los lugares deberían poder gozar de un marco regulatorio único, claro y preestablecido, como se supone debe ser la legislación de fondo, de derecho común (a todas las provincias).

Los principios y valores jurídicos que están en juego son la garantía constitucional de defensa de la propiedad y la seguridad jurídica. La finalidad del notariado y del derecho inmobiliario registral es brindar seguridad jurídica. El Código Civil y Comercial nos presenta un gran desafío, que significa una oportunidad para el intérprete jurídico –entre ellos, los notarios, los registros inmobiliarios y los responsables de los poderes de policía inmobiliarios locales– de estar a la altura de estas circunstancias y coadyuvar en forma organizada al mejor logro de la publicidad y seguridad jurídicas en materia de CI –como en tantas otras– a través de una correcta interpretación de sus normas, según las directrices del artículo 2 CCCN, dentro de cuyos postulados se ubica la seguridad jurídica como valor jurídico y constitucionalmente protegido.

Estructura legal

En cuanto a la estructura legal de los CI, el nuevo Código (art. 2075) distingue con acierto entre:

a) Aspectos sometidos a las normas administrativas locales de cada jurisdicción: zonas autorizadas (zonificación), dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos[9].

b) Derecho de fondo aplicable: único y de carácter nacional, por tratarse de materia delegada por las provincias a la Nación; deben someterse al derecho real de propiedad horizontal del mismo Código, con las modificaciones especiales que este establece para estos CI, a los fines de conformar un derecho real de PHE.

El artículo 2076 CCCN determina las partes comunes. El 2077, las partes privativas, con una particularidad muy importante para la ejecución de CI: pueden encontrarse construidas o en proceso de construcción, con la interpretación que hemos dado más arriba.

Celebramos las disposiciones del nuevo Código en esta materia. Ya hemos sostenido en trabajos anteriores las ventajas de su regulación de forma análoga a la propiedad horizontal, siendo que comparte con ella los mismos elementos esenciales. Esta solución había sido completamente desechada en Mendoza por resultar incomprendida, especialmente por las oficinas catastrales[10]. Mendoza y varias provincias deberán “aggiornarse” en este tema, tanto en la Dirección General de Catastro como en el Registro de la Propiedad Inmueble, para dar adecuada cabida a este nuevo derecho real con su nuevo marco regulatorio.

Por último, cabe acotar que el nuevo Código exige para poder celebrar contratos sobre unidades construidas o “proyectadas” bajo el régimen de propiedad horizontal, aplicable a los CI –justamente, el caso bajo estudio– que el titular del dominio del inmueble constituya un seguro a favor del adquirente para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido, por cualquier razón, cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato preliminar. Ya hemos comentado la perplejidad que nos causa ver cómo se introducen en nuestro derecho nociones características de legislaciones extranjeras, donde no existe el sistema latino de notariado y que, por tanto, no tienen otro mecanismo de solución para casos como estos más que recurrir al régimen de seguros (seguros de títulos), cuestión que en nuestro derecho no se suscita, justamente por la labor preventiva que realiza el notariado.

Es necesario tener en cuenta que para quien se involucra en un CI en estado de ejecución para acceder a su vivienda propia y cumplir así sus proyectos no resulta compensación suficientemente satisfactoria la indemnización que le pueda reportar el cobro de un seguro. Citando a Lorenzetti, podemos decir que “el adquirente ha confiado obtener un bien y no una indemnización”[11]. Creemos que en este punto el Código no ha considerado nuestra realidad nacional y nuestro derecho patrio. Asimismo, nos aventuramos a conjeturar si sería –o no– factible que esta forma de regulación de la prehorizontalidad sufra la misma suerte que su antecesora, que no fue acogida con benevolencia por los operadores económicos y jurídicos.

Breve síntesis de fundamentos de otros caracteres contingentes

1. Áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales: La interpretación literal del artículo 2076 del CCCN (bajo el título de “cosas y partes necesariamente comunes”) solo permite comprender que los sectores afectados a dichos destinos deben ser incluidos por el desarrollista como áreas comunes indispensables. Entendemos que se trata de un error del legislador. Dichas áreas pueden o no ser partes o cosas comunes, pero de ninguna manera puede forzarse al emprendimiento a integrarlas necesariamente a las partes comunes. Podrán perfectamente ser unidades independientes afectadas o no al uso común. Lo contrario limita enormemente a este tipo de proyectos e incluso atenta contra la subsistencia económica de dichos sectores.

2. Limitaciones, restricciones, reglamentaciones al uso de terceros, servidumbres con otros predios: Dependerá de cada emprendimiento y de ninguna manera son vitales para su configuración. Cabe agregar que la redacción del artículo 2084 CCCN expresa la posibilidad de servidumbres de los CI entre sí o con terceros conjuntos, como si dichos derechos reales no pudieran configurarse con predios que no fueran conjuntos pero que pudieran generar algún tipo de utilidad. Propiciamos su interpretación amplia, en el sentido de que no solo podrían constituirse derechos reales de servidumbre con cualquier predio útil, sea o no CI, sino también otros tipos de derechos reales o personales que fueran beneficiosos para el proyecto.

3. Accesos y vías de circulación: Tal como la práctica nos ha enseñado, entendemos que los accesos y vías de circulación no son necesariamente comunes en su totalidad, dado que pueden existir emprendimientos que reconocen sus accesos y parte de sus circulaciones a través de servidumbres por otros predios o utilización de calles públicas.

4. Derecho de preferencia en la adquisición: Es facultativo, aunque remarcamos las dificultades prácticas de su falta de reglamentación. Sugerimos una redacción integral respecto de su procedimiento, incluyendo prioridades entre los interesados provenientes de vecindad y oportunidad de presentación de oferta de adquisición, entre otros. Deberían excluirse las transferencias que reconozcan una disposición familiar como negocio jurídico subyacente.

5. Derecho de admisión: La redacción del artículo 2085 incorpora el derecho de admisión, que deberá ser razonable y fundado, conforme las directivas de la jurisprudencia. Entendemos respetable el interés del desarrollista de aglutinar ciertos denominadores comunes en el complejo, tales como practicantes de ciertos artes, deportes, actividades intelectuales, religiosas, etc. Vedar estas elecciones sería discriminatorio.

6. Obligación de transcripción de limitaciones y restricciones establecidas en el reglamento en las escrituras traslativas de PHE (art. 2080): Es una redundancia en la medida en que el reglamento en su totalidad es parte del título suficiente compuesto. Es una norma alejada de la realidad del tráfico inmobiliario o de laboratorio. Si el fundamento era su “visibilidad” expresa por parte del consumidor, resulta carente de sentido, ya que la transcripción de estas cláusulas será tan extensa como casi toda la escritura de reglamento. Es suficiente con la referencia a la escritura del reglamento, la constancia de su entrega y el agregado como documento habilitante de la escritura de la unidad funcional. Esperamos que la doctrina y la jurisprudencia corrijan los términos determinantes de este artículo, sin perjuicio de la total aplicación del derecho de defensa del consumidor, no obstante que su aplicabilidad no se haya expresado en los artículos de CI y sí en los dos restantes (tiempo compartido y cementerios).

Análisis crítico de las normas locales en la provincia de Mendoza

La Administración Tributaria Mendoza (ATM) (en ejercicio del poder de policía inmobiliario, catastral y cartográfico de la provincia de Mendoza, delegado a ella por la Ley 8521) dictó la Resolución general 59/2016[12], cuyo objeto es establecer la

... regulación procesal que determine el procedimiento administrativo para la visación de planos de Mensura en Propiedad Horizontal Especial en la Dirección General de Catastro de la Administración Tributaria Mendoza...

Según dice, asimismo, tiene por finalidad dar precisión a los artículos 2073 y 2074 CCCN para “restringir las zonas grises que pueden surgir de la aplicación de la mencionada norma”, y establece que las “características físicas” establecidas por el artículo 2077 CCCN (“la unidad funcional que constituye parte privativa, puede hallarse construida o en proceso de construcción”) “requieren ser precisadas a los efectos de determinar claramente la aplicación concreta de la norma”. De esta manera, esta resolución intenta “precisar” el contenido de artículos del nuevo Código y resulta totalmente relevante a los fines del tema de la presente ponencia.

De acuerdo con lo dispuesto por su artículo 1, quedan sujetas a sus prescripciones “el trámite y visación de las mensuras correspondientes a Propiedad Horizontal Especial, a realizarse en el territorio de la Provincia de Mendoza”. El artículo 2 interpreta, con acierto, el carácter enunciativo “de los supuestos que constituyen Conjuntos Inmobiliarios, definidos en el artículo 2073 del C. C. y C.”; pero, mediante su anexo I, procede a definir descriptivamente cada uno de esos supuestos, agregando caracteres que hemos calificado aquí como contingentes y no esenciales, sin necesidad alguna que lo justifique (al menos, la resolución no la explicita o fundamenta). Así, determina lo siguiente:

1. Club de Campo: es un complejo destinado al uso residencial y recreativo, ubicado en zonas urbanas o sub-urbanas, de perímetro cerrado urbanizado, integrado por terrenos construidos o a construirse, independientes entre sí constituyendo unidades privativas; y que cuenta con una o varias entradas en común, con espacios destinados a circulaciones, actividades deportivas, culturales y sociales que se constituyen en partes y usos comunes; existiendo entre los diversos espacios, privativos y comunes, una relación funcional y jurídica que lo convierte en un todo inescindible.

2. Barrios Privados o Cerrados: es un emprendimiento destinado a uso residencial de perímetro cerrado urbanizado, ubicado en zonas urbanas o sub-urbanas, integrado por terrenos construidos o a construirse, independientes entre sí constituyendo unidades privativas, y que cuenta con una o varias entradas en común y con espacios destinados a circulaciones, que se constituyen en partes y usos comunes, existiendo entre ambos espacios una relación funcional y jurídica que lo convierte en un todo inescindible.

3. Parques Industriales: Complejo destinado al uso industrial de perímetro cerrado urbanizado, ubicados en zonas industriales, según zonificación de la jurisdicción local que corresponda, integrado por lotes de dimensiones acordes al uso, con edificios y plantas industriales construidos o a construirse, independientes entre sí constituyendo unidades privativas, y que cuenta con una o varias entradas en común, que comparten infraestructura, servicios e instalaciones especiales y con espacios destinados a circulaciones, que se constituyen en partes y usos comunes, existiendo entre ambos espacios una relación funcional y jurídica que lo convierte en un todo inescindible.

4. Empresariales: Club de Fincas: es un complejo destinado al uso residencial, recreativo, turístico y agroindustrial (vitivinícola, olivícola, otros), ubicado en zona rural, de perímetro cerrado, integrado por parcelas de extensiones apropiadas para la producción agrícola, independientes entre sí constituyendo unidades privativas; y que cuenta con una o varias entradas en común, con espacios destinados a circulaciones, actividades deportivas, culturales, sociales turísticas y agroindustrial vitivinícola, que se constituyen en partes y usos comunes; existiendo entre los diversos espacios, privativos y comunes, una relación funcional y jurídica que lo convierte en un todo inescindible.

5. Náuticos: son variantes de los clubes de campo, caracterizados por ofrecer servicios náuticos, los que tendrán espacios comunes destinados a esos fines.

Es acertado que, al definir descriptivamente cada uno de los tipos de conjuntos inmobiliarios –lo que no sería necesario para este tipo de normas–, la resolución de la ATM se refiera a la zonificación adecuada, determinando la ubicación y las dimensiones apropiadas conforme al destino de sus unidades funcionales (residencial, industrial, agrario, etc.), de acuerdo a las normas municipales del lugar. Pero, como hemos subrayado, además de establecer los aspectos relativos a las zonas autorizadas o localización, dimensiones, limitaciones edilicias, usos, cargas, servidumbres y demás elementos urbanísticos (como reafirman los arts. 2073, 2075, 2079, 2080 y 2084 CCCN, que remiten a las normas administrativas locales, en sintonía con nuestra organización nacional constitucionalmente impuesta), parece haber avanzado sobre la legislación de fondo –conforme la hemos interpretado–, determinando como esenciales para los CI caracteres que hemos calificado como contingentes. Nos referimos especialmente al cerramiento y al estado constructivo, que parecen estar exigidos en forma imperativa para todas las formas de CI, al requerírseles a los clubes de campo, a los barrios cerrados y privados y a los parques industriales, que sean “de perímetro cerrado urbanizado”, y a los empresariales, que sean “de perímetro cerrado”, y que cuenten con “terrenos construidos o a construirse” y “edificios y plantas industriales construidos o a construirse”.

El cerramiento previsto por el artículo 2074 CCCN –según interpretamos– debe entenderse como una delimitación física del inmueble, si bien reconocemos la precisión de algunos autores en el sentido de que dicho recaudo implica también el control de ingreso y egreso de la urbanización[13]. Pero de ninguna manera puede entenderse el cerramiento en términos de muros, más o menos ciegos, o cierres perimetrales de ciertas características. Tan es así que el artículo 2079 CCCN dice expresamente que

Los límites perimetrales de los conjuntos inmobiliarios y el control de acceso pueden materializarse mediante cerramientos en la forma en que las reglamentaciones locales, provinciales o municipales establecen, en función de aspectos urbanísticos y de seguridad.

Como se ve, el verbo poder implica posibilidad y no exigencia legal. Los mismos aspectos urbanísticos y de seguridad, a veces, pueden indicar en la práctica ausencia de materialización del cerramiento y ello ser acorde con el destino del emprendimiento inmobiliario, que es lo que debe prevalecer y orientar la interpretación de la norma.

Pensamos que lo esencial a los CI, por imperio del principio de especialidad de los derechos reales y del derecho notarial y registral, es la determinación y delimitación de su superficie, límites, linderos y medidas perimetrales, tanto de su contorno global como de cada una de sus unidades funcionales y partes comunes. Pero no parece determinante la existencia física del cierre perimetral. Al contrario, conforme las nuevas tendencias urbanísticas y de policía inmobiliaria, se califica como valioso contribuir a la integración de todas las áreas del territorio, sin fomentar divisiones, antagonismos y diferencias artificiales que no coadyuven a la integración de su población. Además, bien podrían darse en la realidad supuestos donde la exigencia de tales cerramientos sea antieconómica, o excesivamente onerosa, o contradiga el espíritu del emprendimiento inmobiliario de que se trate.

Sostenemos que esta característica no es esencial para la configuración de un CI y, por lo tanto, no debería exigirse desde la resolución administrativa reglamentaria. Es más, las calidades, materiales, tipos de cerramiento bien podrían variar, siempre que se quede perfectamente determinada cuál es el área de afectación del CI en cuestión. Ya hemos dicho que el estado constructivo de los terrenos que integran los CI es irrelevante a los efectos de su configuración, pues rige en ellos –con todo su vigor– el principio de la accesión, en virtud del cual se incorporarán a esas propiedades todas las mejoras adheridas al suelo de forma permanente, por lo que en nada inciden el estado de avance de obra ni las superficies cubiertas de ellas, ni siquiera el proyecto de las mismas, para el cumplimiento del principio de especialidad.

La Resolución ATM 59/2016 establece un procedimiento de aprobación de los conjuntos inmobiliarios, que pasa por dos etapas: 1) aprobación del proyecto de PHE (arts. 7-10); 2) aprobación de la PHE (arts. 11-14).

Para la primera aprobación, exige tramitar un expediente técnico realizado por profesional con incumbencia en agrimensura (debidamente habilitado por el Colegio de Agrimensores), acompañado de: las instrucciones municipales (incluyen el ofrecimiento de las donaciones para espacios de equipamiento), copia del plano del proyecto, aprobaciones por parte de los organismos provinciales competentes del sistema de riego hidráulico, aviso de proyecto de impacto ambiental, certificado de factibilidad de servicios emitido por la municipalidad o la entidad prestataria del servicio que corresponda, constancia de cumplimiento fiscal de los propietarios emitida por ATM. Este proyecto debe ser aprobado en sus aspectos técnicos y legales por la Dirección General de Catastro, con vista al Consejo de Loteo, y las obras comprometidas deben ejecutarse dentro del plazo de ejecución, el que debe estimarse inicialmente; las obras de urbanización podrán ejecutarse en etapas, si así lo autorizare el municipio. La resolución de aprobación del proyecto pierde validez si no se cumple con las obras en el plazo prefijado, debiendo iniciarse nuevamente el expediente.

La segunda etapa exige la existencia de los certificados finales de obras, servicios, urbanización e infraestructura emitidos por el municipio o la entidad prestataria del servicio que corresponda. Asimismo, requiere ordenanza municipal donde consten los certificados finales de obras de red de agua potable domiciliaria y red de distribución de energía eléctrica, cualquiera sea la característica o emplazamiento del CI, certificados finales de obras de red colectora de cloacas, gas natural en todos los lugares donde sea factible la provisión de estos servicios, certificados finales de obras de defensa aluvionales, sistemas de riego, obras de infraestructura, obras viales, certificado final de impacto ambiental y ofrecimiento en donación del espacio de equipamiento.

Como vemos, recién se hace posible el otorgamiento de la escritura de afectación del CI al régimen de PHE una vez obtenida la aprobación del plano, que exige la previa obtención de todos los certificados finales de obras y servicios: es decir, “urbanización terminada” (como en su época se exigió “edificio terminado”).

Nos preocupa la reglamentación o interpretación que del artículo 2077 CCCN realiza la Resolución ATM 59/2016. En su artículo 4 dice:

A los fines del artículo 2077 del C. C. y C., entiéndase por “en proceso de construcción”, el hecho de tener ejecutadas las obras de urbanización y redes de servicios en la entrada de cada parte privativa de la unidad funcional.

¿Es esto lo que quiso decir el nuevo Código cuando aclaró que las unidades funcionales podían estar construidas o en proceso de construcción? El artículo 2077 literalmente dispone:

Cosas y partes privativas. La unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse construida o en proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia funcional según su destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta.

Queda claro, haciendo una interpretación literal y armónica, que la referencia al estado constructivo se está aplicando a las partes privativas. Por lo tanto, no puede traducirse en la urbanización terminada de la Resolución ATM 59/2016, ya que las obras de infraestructura y servicios de los CI son siempre partes necesariamente comunes (art. 2076 CCCN).

Conociendo los antecedentes de esta norma, podremos darnos cuenta de que se estaba refiriendo al estado constructivo del edificio interno de cada parte privativa, por el uso de esa locución específica, al modo de los antecedentes normativos que conocemos que hacían extensiva la aplicación de la Ley 13512 de Propiedad Horizontal a los barrios privados y demás urbanizaciones especiales. El término construcción no es idéntico semánticamente a urbanización, desde los significados que reportan los diccionarios de la lengua castellana; y el artículo 2 CCCN nos exhorta a iniciar la tarea de interpretación normativa desde las palabras que utilizan las leyes. Es decir que, para la Resolución ATM 59/2016, la expresión “construida o en proceso de construcción” del 2077 CCCN significa “urbanizada”, de forma tal que su estado de avance de las obras de dicha urbanización sea el de “finalizada”, ya sea de todo el conjunto, o de la parte que se intenta afectar.

Creemos que con esta forma de reglamentación se corre el grave riesgo de repetir viejas enfermedades ya sufridas en nuestra provincia cuando se exigió (a través de los Decretos 479/1951, 3300/1979, 4903/1984, la Resolución DPC 130/1989 y otras normas complementarias y concordantes), para poder someter a propiedad horizontal, la existencia de un único edificio construido (si no estaba terminado, se podía obtener su afectación parcial, con los certificados de habilitación municipales, siempre que la obra gruesa estuviere totalmente terminada). Además, se entendió por edificio solamente al desarrollado por pisos o departamentos sobre un único terreno, que siempre se considera común. Este único edificio debería, por esta normativa catastral, ser tal desde el punto de vista estructural. Se eliminó así toda posibilidad de utilización de la propiedad horizontal cuando no se estaba ante un único edificio como estructura y agregando la condición de que este estuviera terminado, si bien posteriormente se permitieron habilitaciones parciales cuando la totalidad del edificio estuviera en estado de obra gruesa terminada.

Cabe recordar que el nuevo Código ofrece la posibilidad de constituir derechos reales sobre partes materialmente determinadas de un inmueble. En efecto –como ya vimos–, su artículo 1883 establece que “el derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa”. Advertimos que se presenta a primera vista como desproporcionada la exigencia provincial de exigir la culminación de las obras de urbanización para dar el alta catastral a las unidades funcionales del CI, máximo cuando esta falta de determinación de la cosa inmueble trae aparejadas las graves consecuencias prácticas de la falta de publicidad y registración. En efecto, si desde las reglamentaciones locales no se prohi-biera –como no pudieran prohibir– constituir derechos de propiedad sobre unidades funcionales de conjuntos inmobiliarios, ya sea bien mediante toda eliminación de exigencias en cuanto al avance de las obras de urbanización o bien mediante la viabilización catastral de la permisión legal de constitución de derechos reales sobre partes materiales del inmueble catastralmente indiviso, no habría necesidad de esperar hasta la culminación de las obras de urbanización para obtener la subdivisión catastral del CI para poder titularizar la propiedad de una unidad funcional. Así, se podría incluso gozar de las ventajas del acceso al crédito hipotecario.

Como hemos visto, el nuevo Código admite que las partes privativas de los CI se encuentren construidas o en proceso de construcción (art. 2077), interpretado –como hemos hecho– como urbanizadas o en proceso de urbanización, ya que es sabida la irrelevancia del estado de construcción del edificio interno de cada unidad privativa, con lo que sería posible la afectación de los CI al régimen de propiedad horizontal especial sin esperar la finalización de las obras de urbanización. Una vez afectado el inmueble global a este nuevo régimen, podrían sus unidades funcionales resultantes, en proceso de construcción, o en proceso de urbanización de las partes comunes, ambas materialmente determinadas, ser objeto de derechos reales.

El artículo 13 de la Resolución ATM 59/2016 intenta paliar el rigorismo de la exigencia de la finalización de la urbanización para la aprobación del plano de propiedad horizontal especial, permitiendo el inicio de la “ejecución de obras de urbanización y construcción de viviendas u otras edificaciones en forma simultánea, previa autorización de la Subdirección de Gestión Catastral”, siempre que estuviese aprobado el proyecto y el certificado final de obra de red de agua potable. El resultado que provoca en los particulares adquirentes de estos CI este criterio de reglamentación es propiciar la entrega de posesiones de carácter irregular y la construcción (e introducción de mejoras) en inmueble ajeno, con todas las consecuencias jurídicas que conocemos.

Por último, la resolución que comentamos parece exigir la existencia de un único inmueble inicial a los efectos de conformar un CI, ya que siempre habla en singular cuando se refiere a este inmueble y por el criterio del catastro de considerar inexorablemente dividido un inmueble en dos o más cuando es atravesado por una vía pública u otro hito relevante, sin considerar el criterio de unidad económica del inmueble, que creemos no debe dejarse de lado en este tema.

Acudiendo una vez más al régimen de propiedad horizontal como régimen supletorio y análogo al de conjuntos inmobiliarios: lo esencial a ambos regímenes, como ha quedado demostrado desde la técnica legislativa del nuevo Código, no es ni el destino ni el hecho de estar desarrollado en forma vertical u horizontal en uno o más planos, con o sin acceso directo a la vía pública o por un pasaje común, ni el estado constructivo, ni el de urbanización, sino que se trata de unidades inmobiliarias (con independencia funcional) interconectadas jurídicamente por el hecho de pertenecer a un mismo emprendimiento inmobiliario en forma organizada. Y ello implica partes propias y partes comunes, servicios comunes, ciertas limitaciones a la propiedad, reglamento, y personería jurídica como lo hemos definido. Dentro de esa enumeración de caracteres esenciales, no consideramos ni la materialización del cerramiento, ni la finalización de todas las obras de urbanización, ni el estado de avance de obra de las construcciones de las unidades privativas. Estas cuestiones son totalmente irrelevantes, siempre que se trate de una delimitación física y en base a un proyecto de urbanización que goza de las aprobaciones administrativas que correspondan a una prudente y razonable reglamentación local.

Conclusiones [arriba] 

■ Una interpretación jurídica del concepto que de CI (propiamente dichos) nos proporciona el CCCN (arts. 2073, 2074 y ss. CCCN), conforme a las directivas de su artículo 2 (es decir, teniendo en cuenta las palabras, las leyes análogas, las finalidades de la ley, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento), permite distinguir en ellos características esenciales de otras meramente contingentes o irrelevantes para configurar un CI.

■ Incluimos entre las características esenciales exclusivamente las siguientes:

1. Los CI recaen sobre una pluralidad de inmuebles, con independencia funcional y con vocación de pertenencia a distintos titulares del derecho real de PHE.

2. Los CI están organizados mediante sus reglamentos, en torno a uno o varios destinos predeterminados que confieren unidad a todas sus partes.

3. Los reglamentos de los CI (Reglamentos de PHE) son otorgados de acuerdo a un proyecto aprobado por las autoridades administrativas locales en ejercicio de su poder de policía.

4. Los CI requieren de un acto jurídico de afectación a su destino y subdivisión del suelo, instrumentado en un título (reglamento) que crea el estado de PHE del CI, y complementa los títulos suficientes de propiedad de sus unidades funcionales, estableciendo además su organización (regímenes de administración, expensas, límites a la propiedad, etc.); que requiere de inscripción registral inmobiliaria, a los efectos de su oponibilidad.

5. Los CI están constituidos por unidades funcionales, que consisten en partes propias y un porcentaje –accesorio– de participación en los bienes comunes, en forma no escindible.

6. Los titulares de las unidades funcionales de los CI comparten el uso, goce, mantenimiento, administración, costo de bienes, servicios y partes comunes, en una proporción prefijada, generando derechos y obligaciones recíprocas.

7. Los CI generan una entidad dotada de personería jurídica suficiente, acorde a sus fines, que sirve a su funcionamiento y a su perdurabilidad en el tiempo, y que no requiere conformación ni inscripción en los organismos encargados de dichas tareas para personas jurídicas.

■ La reunión de todos estos elementos en un CI determina inexorablemente la configuración del derecho real de PHE, y no otros derechos. Los CI así constituidos generan el derecho real autónomo de PHE, que es un derecho real principal, sobre cosa propia, que se ejerce por la posesión y recae sobre inmuebles.

■ Los demás caracteres, ubicados fuera de los precedentemente enumerados, son contingentes o irrelevantes para la configuración de un CI como PHE, por no estar exigidos por la ley de fondo. Pueden –o no– concurrir, sin que ello obste la tipicidad jurídica del CI, el que debe regularse como derecho real de PHE; no pudiendo las normas locales de policía inmobiliaria impedir su regulación bajo este régimen, mediante exigencias no contempladas en la ley común (garantía de supremacía constitucional de las leyes y normas jurídicas, arts. 31 y cc. Constitución Nacional).

■ Las notas que hemos denominado “contingentes” (cualquier otra fuera de los enumerados caracteres esenciales) no pueden erigirse en condicionamientos policiales por las jurisdicciones locales para la aprobación de un CI, como derecho real de PHE.

■ Son características contingentes e irrelevantes para la configuración de un CI como PHE las siguientes:

1. la materialización del cerramiento (art. 2079 CCCN);

2. la cantidad de inmuebles iniciales y resultantes;

3. la finalización de las obras de urbanización;

4. el estado constructivo de las partes privativas;

5. el régimen disciplinario;

6. la salida a la vía pública (en forma directa o por partes comunes);

7. el carácter público o privado de las vías de circulación o acceso, siempre que sean de uso común;

8. las limitaciones y restricciones a los derechos de los particulares extrañas al uso normal y conjunto de las cosas y partes comunes;

9. las áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales (además, estas pueden ser no necesariamente comunes);

10. las reglamentaciones sobre el uso y el goce de partes y cosas comunes por parte de terceros.

11. el derecho de preferencia de adquisición para el consorcio y los restantes propietarios del conjunto;

12. las servidumbres con otros predios que pudieran aportar alguna utilidad.

■ Evidentemente, no todos los caracteres enunciados en el artículo 2074 CCCN tienen el mismo peso específico, y existen otros que, si bien no están en el 2074, como hemos visto, resultan esenciales, por surgir de otros artículos del mismo capítulo (arts. 2073-2077).

■ La Resolución general 59/2016 de la Administración Tributaria de la Provincia de Mendoza, que establece el procedimiento para la aprobación de planos de CI a efectos de su afectación al régimen de propiedad horizontal especial, exige algunas características que no son esenciales a ellos, conforme surge de la ley de fondo o de derecho común, y que merecerían su revisión, en aras de su constitucionalidad. Nos referimos al estado de avance constructivo de las unidades funcionales, la exigencia de la finalización de las obras de urbanización y la materialización de los cerramientos. Ello reportaría seguridad jurídica a los sujetos involucrados en los CI.

■ La obligación de transcripción de las limitaciones y restricciones establecidas en el reglamento en las escrituras traslativas de propiedad horizontal especial (art. 2080 CCCN) es una redundancia en tanto en cuanto el reglamento, en su totalidad, es parte del título suficiente compuesto que tiene inscripción registral.

■ El derecho de admisión está permitido, conforme a lo dispuesto por el artículo 2085. Debe ser razonable y fundado.

■ La previsión contingente de derecho de preferencia en la adquisición de unidades privativas en favor del consorcio y los restantes propietarios debe ser reglamentada minuciosamente. Entre otras, deberán excluirse las transferencias que reconozcan una disposición familiar como negocio jurídico subyacente.

■ La generación de subconsorcios prevista en el régimen de propiedad horizontal común es viable en la propiedad horizontal especial.

Reafirmamos una vez más la lucidez del doctor Jorge Horacio Alterini, quien tiene dicho que

... las pertinentes matizaciones del derecho de propiedad por el derecho administrativo local [...] deben ser prudentes, para no agrietar insensatamente el derecho de propiedad y desnaturalizar los rasgos distintivos que le imprime el derecho federal a través de la legislación de fondo.

La finalidad del derecho inmobiliario registral es brindar seguridad jurídica. El nuevo Código nos presenta un gran desafío, que significa una oportunidad para el intérprete jurídico –entre ellos, el notario, los registros inmobiliarios y los responsables de los poderes de policía inmobiliarios locales– de estar a la altura de estas circunstancias y coadyuvar en forma organizada al mejor logro de la publicidad y la seguridad jurídicas en materia de CI –como en tantas otras–, a través de una correcta interpretación de sus normas, según las directrices del artículo 2 CCCN, dentro de cuyos postulados se ubica la seguridad jurídica como valor jurídico y constitucionalmente protegido, y de una sana reglamentación local, en sintonía con nuestro esquema constitucional de división de competencias.

Como ha dicho Recaséns Siches: “Sin seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna clase”[14]

Bibliografía [arriba] 

Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1998, cap. XIV.

De Hoz, Marcelo A., “Conjuntos inmobiliarios”, en AA. VV., LXX Seminario teórico práctico “Laureano A. Moreira”, Buenos Aires, Academia Nacional del Notariado, 2015, pp. 33-39.

Favier Dubois, Eduardo M. (h) y Spagnolo, Lucía, [ponencia presentada en este mismo XIII Congreso de Derecho Societario], Mendoza, 2016.

Gazali, Andrea y otros, “Cuadernillo de lingüística textual”, Mendoza, Facultad de Filosofía y Letras – Universidad Nacional de Cuyo, 2016.

Linares de Urrutigoity, Martha y Pujol de Zizzias, Irene, “Las urbanizaciones privadas en Mendoza”, en El Escribano, Mendoza, Colegio Notarial de Mendoza, año 1, Nº 13, 2010, pp. 4-10, y Nº 14, 2010, pp. 10-12.

— “Los complejos urbanísticos privados hacia una interpretación dinámica de la ley 13512”, en Jurisprudencia Argentina, 25/11/2009, suplemento revista LexisNexis [en la web del Sistema de Información Legal de Thomson Reuters, id. 0003/014774].

— “Barrios privados y otros conjuntos inmobiliarios en Mendoza. ¿Son útiles las soluciones de Buenos Aires en Mendoza?”, en La Ley Gran Cuyo, Buenos Aires, La Ley, mayo 2008, p. 313, y junio 2008, p. 422.

Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. 1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999.

Real Academia Española, Diccionario de la lengua española [online], http://dle.rae.es/[15]

Notas [arriba] 

* Versión revisada y corregida –especial para la Revista del Notariado– del trabajo presentado por los autores en la XXXII Jornada Notarial Argentina (Buenos Aires, 24-26 agosto 2016), distinguido por el jurado de la Jornada con el Segundo Premio y publicado en Revista Notarial (Córdoba, Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, Nº 94, 2016, pp. 357-402). Asimismo, se le han incluido desde la redacción hipervínculos a textos legales, jurisprudencia, doctrina e información de utilidad.

[1] Art. 1882 CCCN: “Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”.
[2] Ver Abella, Adriana N., Derecho inmobiliario registral, Buenos Aires, Zavalía, 2008, p.120.
[3] En efecto, el art. 2073 CCCN expresa: “Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales”.
[4] Ver Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1998, cap. XIV, pp. 129 y ss.
[5] Gazali, Andrea y otros, “Cuadernillo de lingüística textual”, Mendoza, Facultad de Filosofía y Letras – Universidad Nacional de Cuyo, 2016.
[6] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española [online], http://dle.rae.es/.
[7] Podría discutirse si las vías de circulación tienen que ser privadas o pueden ser públicas. En este caso, los barrios cerrados con vías de circulación públicas también estarían obligados a adecuarse, máxime cuando el art. 2076 CCCN expresa que son necesariamente comunes o de uso común las partes o lugares de vías de circulación, acceso y comunicación. Este tema será abordado en un futuro trabajo; no obstante, debe tenerse en cuenta que la propiedad horizontal se caracteriza por tener partes privativas y otras de propiedad privada común de los consorcistas.
[8] Queda pendiente para otro trabajo de investigación la determinación conceptual de cuál podría ser la determinación prudencial, razonada y razonable –en armonía con todo el ordenamiento jurídico– de los recaudos mínimos respecto del estado de avance de la urbanización y demás recaudos exigibles por los poderes de policía de las jurisdicciones locales que garanticen seguridades mínimas a sus habitantes, en orden a la aprobación del plano en base al cual se otorgue el título del acto jurídico que cree el estado de propiedad horizontal especial.
[9] En la provincia de Mendoza, rige en esta materia la Ley 4341 de Loteo y Fraccionamientos, y las normas municipales sobre zonificación, usos, etc. La Ley 8051 de Usos del Suelo todavía no ha entrado en vigencia por carecer de reglamentación.
[10] Nos referimos a los Decretos 479/1951, 3300/1979 y 4903/1984, la Resolución DPC 130/1989 y otras normas complementarias y concordantes que exige para someter a propiedad horizontal la existencia de un único edificio construido (si no está terminado, se puede obtener su afectación parcial con los certificados de habilitación municipales, siempre que la obra gruesa estuviere totalmente terminada). Además, se entiende por edificio solamente al desarrollado por pisos o departamentos sobre un único terreno, que siempre se considera común. Este único edificio debe ser tal desde el punto de vista estructural, una unidad.
Para mayores precisiones, y para no abundar aquí en antecedentes doctrinarios y en experiencias del derecho nacional y comparado, remitimos a) Linares de Urrutigoity, Martha y Pujol de Zizzias, Irene, “Las urbanizaciones privadas en Mendoza”, en El Escribano, Mendoza, Colegio Notarial de Mendoza, año 1, Nº 13, 2010, pp. 4-10, y Nº 14, 2010, pp. 10-12; b) Linares de Urrutigoity, Martha y Pujol de Zizzias, Irene, “Barrios privados y otros conjuntos inmobiliarios en Mendoza. ¿Son útiles las soluciones de Buenos Aires en Mendoza?”, en La Ley Gran Cuyo, Buenos Aires, La Ley, mayo 2008, p. 313, y junio 2008, p. 422; c) Linares de Urrutigoity, Martha y Pujol de Zizzias, Irene, “Los complejos urbanísticos privados hacia una interpretación dinámica de la ley 13512”, en Jurisprudencia Argentina, 25/11/2009, suplemento revista LexisNexis [en la web del Sistema de Información Legal de Thomson Reuters, id. 0003/014774].
[11] Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. 1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, pp. 345-347.
[12]Publicada en el BO de la provincia de Mendoza del 12/7/2016, pp. 5900-5903 [N. del E.: ver aquí {pp. 8-11 del pdf}]
[13] Ver De Hoz, Marcelo A., “Conjuntos inmobiliarios”, en AA. VV., LXX Seminario teórico práctico “Laureano A. Moreira”, Buenos Aires, Academia Nacional del Notariado, 2015, pp. 33-39.
[14] Recaséns Siches, Luis, La inseguridad jurídica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 20.
[15] Bibliografía complementaria:
Abella, Adriana N., “Propiedad horizontal. Código Civil y Comercial de la Nación, en AA. VV., LXIX Seminario teórico práctico “Laureano A. Moreira”, Buenos Aires, Academia Nacional del Notariado, 2015, pp. 205-214; y en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 979, 2015, pp. 205-214; y Derecho inmobiliario registral, Buenos Aires, Zavalía, 2008.
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