Actualidad y futuro del Derecho Bancario frente a la amenaza del COVID-19
Por Juan Salvador Villagra de Urquiza [1]
Se avizora en el derecho financiero en general, tanto en el ámbito público como en el corporativo y en el derecho bancario en particular, frente a la pandemia originada a raíz del COVID-19, un desarrollo sin precedentes. Esto no quiere decir que la banca tradicional o las empresas Fintech (tecnologías financieras) se verán necesariamente favorecidas por la crisis en cuanto a aspectos económicos; sino que la crisis y el cambio de hábitos que implicará para la sociedad, sentará las bases para una nueva y más completa regulación del sistema financiero.
Este desarrollo del derecho bancario tendrá diversas causas. Primeramente, la creciente legislación en la materia impondrá a los juristas esfuerzos titánicos para su sistematización, interpretación y aplicación. Ya de por sí, en épocas de bonanza, la legislación bancaria y financiera fue numerosa, confusa, y hasta contradictoria. Ahora se enfrentará a nuevos desafíos que en el corto plazo complicarán el panorama, pero tras su superación, será posible una mayor depuración jurídica y avance en esta rama del derecho. Otra causa será el espectacular desarrollo de la tecnología y su creciente uso por parte de la sociedad aumentará la demanda de mayores y más eficientes soluciones financieras digitales. En este sentido, el derecho de las Fintech se consolidará en la mayor parte de los países dejando a muchas instituciones del derecho bancario tradicional obsoletas. La creciente competencia de estas empresas frente a los bancos obligará a adoptar nuevas normas para su regulación y la necesaria protección de los usuarios.
Piénsese en la gran inclusión financiera que las fintech han logrado en el último lustro frente a la banca tradicional, incluso careciendo de la seguridad y el respaldo que sí ofrecen los bancos. Por mencionar un ejemplo, las fintech no ofrecen garantía por los depósitos. Aún así, muchas personas van trasladando sus ahorros a firmas empresas digitales. Es menester señalar que estas logran logran escapar a la ley de entidades financieras ya que no realizan intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros al supuestamente prestar fondos propios de la ley de entidades financieras, que presumiblemente encarecería sus costos y podría volverlas inviables, se hace necesario proyectar una legislación que contemple su desarrollo y que al mismo tiempo no desproteja al usuario de estos servicios que hoy se encuentra desamparado.
Asimismo, la aparición e implementación de distintas medidas tendientes a velar por la salud y seguridad de las personas consolidará un nuevo orden público bancario que todas las entidades y operadores del sistema financiero, estén o no alcanzados por los términos de la Ley Nº 21.526, deberán necesariamente adoptar. Tanto las normas de carácter privado y corporativo como las de orden público fundarán un nuevo sistema financiero. Será fundamental la actuación de los distintos órganos de contralor como el BCRA y Superintendencia de Entidades Financieras, así como la UIF, la CNV; ello sin considerar por supuesto las distintas resoluciones ministeriales, en particular de los Ministerios de Economía y Finanzas y el propio Poder Ejecutivo Nacional. Habrá que estar a esta proliferante legislación y entenderla a la luz de los principios generales del derecho plasmados en el Código Civil y Comercial para adoptar en cada caso concreto las soluciones más justas. Y una vez más, se vuelve a encender el debate de considerar a la banca como servicio público, una de las discusiones mas acuciantes en esta materia.
Es importante señalar el incremento de medidas que vivirá el sector financiero tradicional tanto para cuidar la salud de las personas como para proteger la escasez de activos externos. El endurecimiento de las medidas tendrá fundamentos sanitarios y económicos. La pandemia empeora las condiciones económicas de la Argentina que viene de varios años de fuga de capitales, desinversión y caída de reservas. Habrá que estar preparado a todo tipo de regulaciones y restricciones relativas a la captación y utilización del ahorro por parte del público. Esto golpeará fuertemente a la moneda y posiblemente lleve a la búsqueda de otros activos de refugio más allá del dólar ya que la compra de la divisa se halla sumamente limitada. En este contexto, como se puede advertir, la tecnología va brindando algunas soluciones.
Como se dijo, la pandemia modificó la forma de consumir y relacionarse, pero también de trabajar, educarse, generar negocios, informarse y pagar las cuentas. La tecnología cumple un papel fundamental en este nuevo paradigma que se da a nivel laboral, educacional y social. La digitalización de la sociedad se volvió indispensable. Las personas van incorporando nuevos hábitos a una vertiginosidad impensable hace muy poco tiempo atrás. Se van desarrollando el teletrabajo/home office, la educación a distancia, una nueva infraestructura de Internet, los negocios digitales, el e-Commerce, el e-Banking, los pagos en línea, entre los que cabe destacar el uso de billeteras virtuales y servicios de contactless payment, tecnología útil ante el miedo de contagio por contacto con billetes infestados.
Doctrinarios y operadores del derecho bancario contemplan como cobran relevancia los cambios de hábitos tras la adopción y masificación de numerosos medios digitales de cobros y pagos. Tarjetas de crédito y débito, billeteras virtuales y diversas cuentas virtuales (CVU) que permiten pagar de múltiples maneras, tarjetas recargables, transferencias bancarias, débitos y créditos inmediatos (debin, credin), uso de tokens, puntos, cupones de pago, etc, serán más demandados para evitar el contagio vinculado al efectivo. El dinero fiduciario será, de modo similar a lo ocurrido en las denominadas criptomonedas y otros criptoactivos, digital. Con pandemia o sin ella, el cambio llega para quedarse: la implementación de sistemas digitales de pagos es lejos mucho más económica que la impresión, distribución, almacenamiento y utilización de billetes. Asimismo, los sistemas digitales reducen las operaciones anónimas y su utilización con fines ilícitos brindando al Estado una herramienta de mayor control y por lo tanto seguridad en las transacciones. La recaudación tributaria también queda facilitada cuanto mayor es la digitalización financiera. La excepción estará dada por los criptoactivos ya que su operatoria es cuasi anónima, esto así pues resulta rastreable a través de la contabilidad de la cadena de bloques (blockchain).
Las cuarentenas propician a los usuarios el espacio para explorar no sólo distintas alternativas de cobros y pagos como los echeqs y las billeteras digitales (por citas algunos ejemplos, PayPal, Payoneer, Mercadopago, etc) sino herramientas de inversión-financiamiento de mediano y largo plazo: plazos fijos digitales a través de home banking, compraventa de títulos y acciones en los mercados de capitales organizados, modalidades de inversión-financiamiento P2P (peer-to-peer); también operatorias con brokers descentralizados (over the counter -OTC-) resultando Forex y criptomonedas mercados muy atractivos para las generaciones más jóvenes. Todo esto, sin dudas, deberá ser objeto de una regulación ya que se presentarán no pocos conflictos y zonas grises que se deberán zanjar. Si bien la Argentina, al igual que en todos los países en los que están apareciendo y desarrollándose estas tecnologías, ha dictado múltiples regulaciones de diversa índole, que en algunos casos ayudan y en otros limitan su desarrollo, y en muchos otros abren interrogantes que aún no han sido totalmente debatidos o resueltos.
Con relación a los criptoactivos, se estima necesaria una regulación que los contemple. La situación originada en esta pandemia lo hace aún más imperioso. Si más personas se quedan en casa y exploran las distintas oportunidades que internet ofrece, es posible prever una mayor demanda por la utilización de estos intangibles. Se debe tener en cuenta que los criptoactivos, como por ejemplo Bitcoin o Ethereum, entre otros, son activos descentralizados no emitidos ni respaldados por ningún banco del mundo y por su naturaleza permiten transacciones pseudo-anónimas, lo que da pie a un incremento del crimen vinculado a los mismos. Sorprendentemente y pese a más de diez años de existencia en el mercado, las criptomonedas han sido desconsideradas por la mayoría de los bancos centrales del mundo quienes se limitaron simplemente a negar su carácter de moneda de curso legal. En otros términos, los estados han hecho la vista gorda frente a esta situación, produciendo un vacío legal que genera desprotección en los usuarios. En Argentina se carece de legislación al respecto, siendo alcanzadas únicamente por una normativa tributaria relativa al impuesto a las ganancias.
La normativa existente aplicable al régimen de cambios no deviene a aplicable a las criptomonedas atento que éstas no revisten, para el derecho argentino, el carácter de moneda de curso legal. Aún más, calificada jurisprudencia se expresó al respecto sosteniendo que la compra y/o venta de criptomonedas por moneda de curso legal local o extranjera no debe considerarse una operación cambiaria per se[2]. Corresponde agregar, asimismo, que hoy la legislación cambiara también debería ser objeto de reforma atento los múltiples cambios operados en este mercado en los últimos veinte años, en el que se consolidó un sistema cambiario de libertad cambiaria y flotación sucia (tipo de cambio variable e intervenido por el BCRA).
El panorama que se visualiza también acarrea noticias incómodas. Frente al creciente uso de las fintech (tecnologías financieras) surgirán también nuevas figuras delictivas y aumentará exponencialmente la criminalidad web lo que precisará de labores conjuntas tanto de juristas como de expertos en informática. Serán todavía más comunes los ciberataques a las tarjetas de crédito/débito, el robo de fondos y datos a través de hackeos, malwares o técnicas como phishing. La seguridad informática es y será (aún más) un tema de trascendental importancia para el derecho bancario, corporativo y financiero.
Con relación a la delincuencia en este mercado, actualmente, a menos que se trate de una entidad bancaria, cambiaria, del mercado de capitales o de una administradora o emisora de tarjetas, lo más probable es que la plataforma fintech no siempre califique como sujeto obligado para la normativa de prevención de lavado de activos o se encuentre exenta del cumplimiento de normas preventivas o de reporte específicas que recaen sobre tales sujetos[3]. Sin embargo, calificada doctrina ha expresado que:
Resulta difícil pensar que en Argentina cualquier actividad fintech pueda desarrollarse sin encontrarse, al menos en forma indirecta, sometida o incentivada al cumplimiento de medidas de compliance y anti-fraude, ya sea por protección propia o bien por la necesidad de vincularse con sujetos que sí están directamente alcanzados por la normativa correspondiente. Cualquier empresa que pretenda operar con criptomonedas, se verá indirectamente impactada por la Resolución 300/2014 de la Unidad de Información Financiera que impone obligaciones de reporte periódicos sobre los sujetos obligados respecto de los clientes que transaccionen con esos activos[4].
Asimismo, aquellas empresas que ofrezcan servicios de pago electrónico mediante el uso de tarjetas, o bien se trate de emisoras de tarjetas prepagas contra billeteras virtuales (CVU), podrán verse alcanzadas, directa o indirectamente, según el caso, por las regulaciones de prevención de lavado de activos dispuestas en la Resolución 2/2012 de la Unidad de Información Financiera que alcanza a las operadoras de tarjeta de crédito o compra[5].
Del mismo modo, aquellos negocios fintech que deban conectarse con los sistemas bancarios o bien con sistemas de procesamiento de tarjetas de crédito/débito, estarán obligados a prestar atención a los requisitos mínimos de seguridad con que deben operar las entidades financieras para sus transacciones electrónicas (factores de simple y doble autenticación, etc.), así como con las medidas anti-fraude que disponen las propias procesadoras[6].
Una mayor adopción de estos activos digitales es inexorable. Por eso será menester la adopción de políticas públicas de prevención y difusión de los riesgos vinculados a la operatoria con criptoactivos y criptomonedas, que tanto interés están despertando en muchas personas, en particular jóvenes millennials y centennials, que son tentados por inescrupulosos con promesas de dinero rápido y fácil resultando a la postre daño a sus finanzas y a la de sus familias. Más bancarización e inclusión financiera deberá tener su correlato con políticas públicas de capacitación y educación financiera en pos de una mayor seguridad de las operaciones.
La economía del "quédate en casa" que requiere el coronavirus acelerará de forma dramática el cambio de lo viejo a lo nuevo, lo que hará que las preguntas en torno a la concentración del mercado y la posible necesidad de regulación sean todavía más severas. Sin duda el Coronavirus marcará un antes y un después en la historia, afectando la salud de miles de personas en el mundo, desacelerando la economía, pero enseñando que hay otras formas de trabajar, aprender, consumir y relacionarse. Se abre la oportunidad de aprender más rápido que hay una manera diferente de llevar adelante las sociedades gracias a los recursos que ofrece la tecnología. Ser resilientes es la capacidad que tienen los seres humanos de superar una crisis, superarla y aprender de ella. La pandemia brinda una oportunidad para trabajar en la transformación digital de las sociedades para construir un mundo más conectado y seguro.
Notas
[1] Abogado Esp. En Finanzas Corporativas y Mercado de Capitales. Profesor de “Derecho Privado VIII (Derecho Bancario, del Mercado de Capitales y de los Seguros) de la UNC. Profesor de EFIP II UES21. salvadorvillagra79@gmail.com
[2] CNPenal Económico, sala B, 11/03/2015, "BBVA Banco Francés y otros s/ infracción ley 24.144", LLOnline AR/JUR/1177/2015, recurso de queja desestimado por CS, 14/07/2015.
[3] Levi, D. Marco legal de las actividades "fintech" en la Argentina, RDCO 290, 593, AP/DOC/351/2018
[4] Ibidem.
[5] Ibidem.
[6] Sección 6 "Canales Electrónicos" del Texto Ordenado BCRA "Requisitos Mínimos De Gestión, Implementación y Control de los Riesgos Relacionados con Tecnología Informática, Sistemas de Información y Recursos Asociados para las Entidades Financieras" (Comunicación "A" 6017 y modificatorias)
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