El especial análisis que necesitan los casos de mujeres detenidas por transportar material estupefaciente dentro de su cuerpo o entre sus pertenencias

Federico Irusta*
Pablo Ordóñez**

Introducción [arriba] 

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires como gran urbe que es posee numerosas puertas de entrada y salida a otras ciudades, por nombrar algunas contamos con el aeropuerto Jorge Newbery, la estación de ómnibus de Retiro, las estaciones de trenes de Retiro, Once y Constitución, como así también la nueva la terminal de cruceros Quinquela Martín. Es decir, en lo que aquí nos interesa trabajar, muchos puntos donde las fuerzas de seguridad pueden llegar a detener personas con material estupefaciente en su poder que podrían ser imputadas por el delito de transporte de estupefaciente, previsto en el artículo 5° inciso c de la Ley N° 23737.

Muchas veces sucede que en esos expedientes que se inician sin una investigación previa, nos encontramos únicamente con la participación aislada de mujeres encargadas de transportar el material prohibido.

Ello debido a que las personas que organizan esa logística de envíos intentan encargarse de que, en el caso de que resulte infructuoso el viaje, no exista vínculo alguno con la mujer vulnerable que asumió el riesgo por ellos.

Por esta razón, más allá de que la persona detenida tenga toda la predisposición de acogerse a la popularmente conocida como ley del arrepentido1 y colaborar de manera plena con el fiscal a fin de poder desentrañar y dar con los demás responsables del tráfico de drogas, es común que suceda que la información que tiene a su alcance sea insuficiente para llegar a buen puerto en el marco de la investigación penal y se torne sumamente difícil lograr ubicar a los demás partícipes, y que dicha mujer se encuentre en un callejón sin salida.

El eje principal de nuestro trabajo radica, sobre la base de nuestra experiencia, en que, en su gran mayoría, estos delitos de traslado de estupefacientes dentro del cuerpo o entre las pertenencias son cometidos por mujeres, dado que las organizaciones delictuales suelen aprovecharse de su mayor vulnerabilidad para convencerlas de cometer tal delito. Por ello, en el presente trabajo ponemos en debate esa problemática y analizamos qué caminos existen al momento de tener que resolver su situación penal, sin perder de vista el alto grado de vulnerabilidad que posee dicha mujer.

El cuerpo de las mujeres como envase [arriba] 

Los estudios realizados indican que en América Latina existe un constante aumento de la participación de las mujeres en el comercio de estupefacientes; en concreto en la República Argentina, 9 de cada 10 extranjeras detenidas por delitos en infracción a la Ley N° 23737 lo fueron por imputaciones llamadas “correos humanos” o “mulas”; de ellas, el 96% no posee antecedentes penales y casi todas están en el último eslabón de la cadena del narcotráfico.2

Se define a las “mulas” o “correos humanos” como las personas que realizan un trabajo de transporte de sustancias estupefacientes, no desempeñando un rol más allá de las funciones de traslado que le son asignadas por quienes las someten a realizar tal maniobra. Así, en el tráfico de drogas, los hombres suelen manejar los hilos de las redes de narcotráfico mientras que las mujeres ponen el cuerpo y son las que más posibilidades tienen de ser detenidas.

La palabra mula tiene un fuerte peso simbólico, ya que se asocian los atributos del animal de carga –terquedad, brutalidad y fortaleza física– con las características de las personas que hacen este tipo de actividades. Esta analogía caracteriza las cualidades exigidas por la actividad que realizan los correos de drogas, y a su vez, da cuenta de la posición subordinada en la que se ubican dentro de la configuración de las operaciones de tráfico.3 También se las conoce como: envases, valijeras, vagineras, camellos, burros o capsuleras.

Al estudiar su particular situación, no está de más recordar que suelen arriesgar su propia salud al transportar los estupefacientes debido a que, como es sabido, en muchas ocasiones lo realizan dentro de su cuerpo. Por ello, los médicos suelen referirse a ellas como “bombas de tiempo humanas”, toda vez que si una de las cápsulas con estupefacientes se abre dentro de su cuerpo es difícil que sobrevivan.

La experiencia demuestra que las mujeres que resultan detenidas en nuestro país próximas a trasladar estupefacientes suelen llevar cocaína. La cual es un alcaloide que se extrae de la planta de coca llamada Erythroxylum coca, un arbusto originario de la región andina de América del Sur que se cultiva desde hace milenios. Una prueba de su antigüedad son las momias de más dos mil años descubiertas en Nazca, Perú, que tenían pequeñas bolsas con hojas de coca en su interior.

Pese a ello, recién a mediados del siglo XIX se pudo extraer y concentrar la cocaína de las hojas y fue allí cuando su consumo se extendió. Siendo una de las razones de su primera expansión el hecho de que se descubrió que poseía propiedades analgésicas.

Hoy el consumidor de clorhidrato de cocaína suele pertenecer a la clase socioeconómica media-alta y alta, mientras que la presencia de cocaína en la clase baja se encuentra más frecuentemente en forma de paco y crack.

Según el Informe Mundial de Drogas de las Naciones Unidas del año 2016, América Latina concentra la totalidad de la producción global de las hojas de coca, pasta base de cocaína y clorhidrato de cocaína. La superficie destinada al cultivo de hojas de coca es de unas 132 mil hectáreas repartidas entre Colombia (52%), Perú (32%) y Bolivia (15%). Siendo que la producción anual de cocaína pura en el mundo oscila entre unas 700 y 900 toneladas.

La forma más conocida mundialmente del uso de la sustancia probablemente sea el polvo blanco que se aspira por la nariz o se inyecta por las venas (lo que suelen realizar las personas que poseen un grado de mayor adicción a la sustancia) y que se llama clorhidrato de cocaína. Este se produce mediante una serie de pasos que involucran muchas sustancias químicas con el fin de separar el principio activo deseado del resto de la hoja de coca: primero se prepara a partir de las hojas la pasta de coca, luego la base de cocaína y finalmente el clorhidrato de cocaína. El último paso, la transformación de base de coca en clorhidrato de cocaína, es realizado por laboratorios clandestinos y no por cultivadores.

Después de su procesamiento, el clorhidrato de cocaína suele adulterarse con el fin de obtener un mayor volumen y hacer más rentable el negocio. Si bien algunos de los compuestos son usados para la adulteración son menos nocivos que la cocaína en sí, como el almidón de maíz, otros son muy peligrosos para la salud, como el levamisol, que es un antiparasitario para animales, o las anfetaminas.4

Por otro lado, tal como fue mencionado anteriormente nos encontramos con el crack y el paco. Los cuales por su menor valor en el mercado no suelen ser trasladados por las mujeres de una ciudad a otra dentro de su cuerpo o entre sus pertenencias.

El crack es un tipo de cocaína que combustiona mejor que el clorhidrato de cocaína y, en consecuencia, se fuma. Se fabrica a través del agregado de bicarbonatos al clorhidrato de cocaína, y da como resultado un compuesto amarillento con aspecto de sal que luego se compacta. Al fumarse, produce efectos más intensos y rápidos que cuando se esnifa por la nariz.5

Por otro lado, está el paco o la pasta base de cocaína cuyo origen se sospecha que se remonta a la década de 1970 en Perú, cuando los médicos de dicho país comenzaron a observar que los consumidores de drogas fumaban un nuevo compuesto de consistencia pastosa marrón o amarillenta, al que los policías llamaban pasta.

Su sobrenombre varía según el país en el que nos encontremos, dado que es conocida como “basuco” en Colombia, “pitillo” en Bolivia, “baserolo” en Ecuador, “pasta de coca” en Perú, “pasta base” o “base” en Chile y Uruguay.

Es cocaína fumable que constituye uno de los pasos intermedios en el proceso de obtención del clorhidrato de cocaína a partir de las hojas de coca. Por lo que es un producto con menos pureza que la cocaína y además es más fácil de elaborar.

Es un producto complejo desde el punto de vista químico, y sus efectos biológicos y toxicológicos no pueden ser atribuidos sólo a la cocaína, por más que este alcaloide sea el principal componente. Generalmente, el paco se obtiene al disolver en agua las hojas de coca junto con sustancias alcalinas como carbonatos o hidróxidos de sodio, de potasio o de calcio. Esas hojas de coca humedecidas se maceran en kerosene, que disuelve la cocaína y la extrae junto con los otros alcaloides de la coca. A este líquido se lo mezcla con ácido sulfúrico para generar sulfato de cocaína y así separar la cocaína del kerosene y del resto de las grasas y ceras de la hoja de coca.6 Se utiliza ácido sulfúrico dado que tiene un bajo costo, es fuerte y posee baja volatilidad. Por último, se agrega amoníaco para precipitar la cocaína, que luego se filtra y se deja secar.

Pese a existir otras formas de llegar a la pasta base, casi todas poseen las mismas etapas, con distinto orden pero el mismo fin de dar como resultado un polvo blanco amarillento, de consistencia pastosa y olor fuerte, que contiene un porcentaje variable de cocaína y que puede ser fumado.7

Pero como hemos señalado anteriormente, las mujeres que ponen su cuerpo como un envase suelen trasladar clorhidrato de cocaína y no paco o crack. En general, estas mujeres ingieren alrededor de cien cápsulas. Pesando cada una de ellas aproximadamente entre diez y once gramos. El problema radica en que cuando uno de los envoltorios estalla en el intestino, la cocaína va directo al torrente sanguíneo y, en consecuencia, el corazón entra en estampida.

La detención de mujeres trasladando material estupefaciente entre sus pertenencias o dentro de su cuerpo, en nuestro país sucede principalmente desde la década de los ochenta y se incrementó considerablemente a partir de los noventa. El dato más revelador es que la tasa de la población penitenciaria de mujeres ha crecido más que la de la población masculina.8

Las mujeres involucradas comparten el hecho de ser madres que proceden de un contexto caracterizado por la marginalidad, en general son jóvenes, pobres, madres solteras y jefas de hogar, con baja escolaridad, responsables únicas o principales del cuidado de sus hijos y de otros miembros de su familia y, frecuentemente, pertenecen a sectores vulnerables o excluidos.9

En esa línea, la Defensora General de la Nación, Stella Maris Martínez, manifestó que la participación de mujeres en delitos relacionados con la ley de drogas coincide con un período de quiebre en la estructura socio-ocupacional, de profundización del proceso conocido como “feminización de la pobreza” y de modificación de las estructuras familiares.

A su vez, destacó en aquella oportunidad que el concepto de la “feminización de la pobreza” sirvió para poner en evidencia la necesidad de reconocer que hombres y mujeres sufren la pobreza de manera diferente y que el género es un factor que, como la edad, la etnia y la ubicación geográfica, entre otros, incide en la pobreza y aumenta la vulnerabilidad de las mujeres a padecerla.

Otro fenómeno registrado en las últimas décadas es el rápido incremento de familias monoparentales, que corresponden en su mayor parte al aumento de madres solas con sus hijos. Así, el grupo de familias monoparentales de jefatura femenina constituye un universo en particular vulnerable por su propia composición, ya que impone restricciones a la capacidad de generar ingresos, a causa de que suele ser la madre la única perceptora y, al mismo tiempo, debe realizar las labores domésticas que demanda el grupo familiar.

En su texto, la Defensora General concluyó que ello provocó y provoca la búsqueda de nuevas estrategias de supervivencia de las mujeres con escasos recursos económicos y que, a su vez, son el único sostén económico de sus hogares y responsables del cuidado de los hijos.10

No caben dudas de que en los últimos años se profundizó el análisis y el diálogo sobre las diferentes opciones en relación con las políticas de drogas. Este fenómeno fue promovido por académicos, organizaciones internacionales, los políticos y la sociedad civil.

No se debe perder de vista que existen claros efectos colaterales por el encarcelamiento de las mujeres, ya que no solo hay una afectación a la persona misma detenida sino que recae y trasciende a ella negativamente sobre su núcleo familiar dependiente.11

La necesidad del enfoque con perspectiva de género [arriba] 

La experiencia demuestra que, como ya hemos expresado, mientras los hombres tienen más posibilidades para desempeñarse en otros roles con mayor preponderancia en las organizaciones de narcotráfico, de manera opuesta las mujeres suelen ocupar roles menos remunerados, como es el correo de drogas sumamente riesgoso para la salud en los casos que trasladen la sustancia prohibida.

Suelen ser jóvenes, pobres, analfabetas o con muy poca escolaridad, madres solteras y responsables por el cuidado de sus hijos y de otros miembros de su familia, y que en la mayoría de los casos, no tienen un papel preponderante en las redes de narcotráfico y se encuentran en los niveles más bajos de la cadena, en los cuales los premios son pocos y la violencia por lo general es muy común.12

Lo que aquí resaltamos no es un fenómeno nuevo ni local, dado que, por ejemplo, en el año 2005, en Madrid, España, en el marco de un texto que fue el resultado de un proceso de investigación sobre el tema se dijo que muchas de las mujeres que incursionan en estos delitos suelen ser víctimas de profundas condiciones de vulnerabilidad, sumado a la participación de personas con falta de escrúpulos que se aprovechan de forma sistemática de tales condiciones.13 Todo lo cual provoca el especial análisis que aquí propiciamos para ver qué soluciones podemos darle a estos casos, con las herramientas que hoy contamos. Siempre buscando colaborar con este especial grupo de mujeres vulnerables. No significando esto que no debe investigarse y penalizarse a las personas que las utilizan para comercializar drogas.

La mencionada situación de vulnerabilidad se acredita al ver que las Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad dicen que

… se considera en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de salud, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.14

Así, es sencillo detectar que las mujeres que incursionan en el tráfico de sustancias ilícitas como mulas comparten rasgos específicos como lo son la condición de extranjeras, la juventud, la maternidad, la pobreza y la falta de educación.15 Cuestión que reiteramos, dado que entendemos que es la clave para comprender esto como algo colectivo y no analizar los casos de forma aislada.

La importancia de una solución diferente a la que viene teniendo lugar en este tipo de casos radica en que es un dato objetivo, como ya hemos dicho, que en las últimas décadas el número de mujeres encarceladas por delitos vinculados al comercio de drogas se ha incrementado drásticamente en todo el mundo.16

Por ello, el Dr. Anitua y la Dra. Picco han concluido en el marco de un trabajo realizado sobre el tema, que la guerra contra las drogas se ha convertido en una guerra contra las mujeres y en especial contra las mujeres pobres y extranjeras.17

La experiencia demostró y demuestra día a día que su encarcelamiento poco o nada contribuye a desmantelar los mercados ilegales de droga y a mejorar la seguridad pública, dado que su privación de libertad ambulatoria no tiene un impacto significativo sobre la reducción del delito de tráfico de estupefacientes ya que estas mujeres especialmente vulnerables son sencillamente reemplazadas por otras en las mismas condiciones sociales, culturales o económicas.18 Por el contrario, el encarcelamiento suele empeorar la situación porque reduce la posibilidad de que encuentren un empleo legal cuando recuperan la libertad debido a la marca que les queda en sus espaldas.19 Trascendiendo de tal manera la pena a las personas que tienen a su cargo.

Al momento de analizar cómo resolver este tipo de sanciones, entendemos que es sustancial recordar que las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas, “Reglas de Bangkok”, nos proporcionan normas integrales para atender las características específicas y necesidades de las mujeres privadas de libertad.

Estas reglas nos ofrecen directrices sobre la forma de atender las necesidades específicas de género de las mujeres privadas de libertad en las cárceles, y promueven la necesidad de reducir el período de prisión de las mujeres.

Sumado a tales cánones, también resaltamos que la “Declaración de Antigua Guatemala: Por una política integral frente al problema mundial de las drogas en las Américas” dijo que

... las políticas públicas relacionadas con el problema mundial de las drogas necesariamente deben ser diseñadas e implementadas con un enfoque de género, cuando corresponda […] [promoviendo a sus miembros que] continúen fortaleciendo sus acciones y políticas, incluyendo un enfoque de género según corresponda, tendientes a reducir el hacinamiento carcelario, con la promoción del mayor acceso a la justicia para todos, respetando la proporcionalidad entre el daño y la pena y el apoyo de alternativas al encarcelamiento, cuando corresponda, particularmente mediante el aumento del acceso a la rehabilitación, el cuidado integral de la salud y los programas de reintegración social….20

Nuevamente, el pasado 28 de junio del 2019 la OEA alentó a los Estados miembros a que incorporen un enfoque integral y/o diferencial y una perspectiva de género con respecto a las personas en condiciones de vulnerabilidad y/o históricamente discriminadas que se encuentren privadas de libertad.21

En este sentido de propugnar una reducción a la criminalización de las mujeres en relación con el delito de transporte de estupefacientes, los investigadores del Colectivo de Estudios Drogas y Derecho (CEDD)22 en la publicación “Mujeres y encarcelamiento por delitos de drogas”, efectuaron una serie de recomendaciones al respecto, que merecen su transcripción:

a. Ampliar el acceso a datos penitenciarios sobre género que sirvan como base para la elaboración de políticas públicas efectivas.

b. Reducir significativamente los niveles del encarcelamiento de mujeres, con la aplicación del principio de proporcionalidad y la adopción de alternativas al encarcelamiento, tanto en lugar del uso de la prisión preventiva, como para cumplir las sentencias. Reformar las leyes de drogas para distinguir entre delitos de drogas de menor, media y alta escala, entre niveles de liderazgo en las redes criminales, entre delitos violentos y no violentos, así como por tipos de drogas.

c. Reformar las leyes de drogas para distinguir entre delitos de drogas de menor, media y alta escala, entre niveles de liderazgo en las redes criminales, entre delitos violentos y no violentos, así como por tipos de drogas.

d. Asegurar que los y las jueces tengan la flexibilidad de tomar en cuenta en el juzgamiento y la determinación de la sentencia, los factores de vulnerabilidad previa y si la acusada tiene dependientes.

e. Las mujeres embarazadas y madres de menores de edad condenadas por delitos de drogas no deben ser encarceladas; para ellas, debe considerarse la aplicación de alternativas al encarcelamiento.

f. Si las madres de menores de edad son encarceladas, se deben crear mecanismos de protección para los niños y niñas de ellas, así como impulsar mecanismos para proteger el interés superior de los niños y niñas por encima de cualquier otra consideración.

g. Promover procesos de integración social incluyendo programas de estudio, capacitación técnica o trabajo como alternativas al encarcelamiento, así como dentro de la cárcel y fuera de ella para mujeres que reciben beneficios de excarcelación o han cumplido su condena.

h. Garantizar y ampliar la participación de mujeres en el debate sobre políticas de drogas, especialmente aquellas que han sido más afectadas, como las usuarias de drogas de uso ilícito, las mujeres encarceladas, y las madres, esposas o parejas de los encarcelados.

Tomando como base las recomendaciones ut supra detalladas, los operadores del sistema judicial debemos considerar los factores previos de vulnerabilidad de estas mujeres utilizadas como correos de estupefacientes.

En este sentido, no desconocemos que lo aquí planteado, en cuanto a la necesidad de un especial análisis de la situación personal de la mujer imputada del delito de comercio de estupefacientes bajo la modalidad de transporte, fue receptado favorablemente, en algunos precedentes, por la jurisprudencia argentina.

Por ejemplo en un caso de dos mujeres de nacionalidad boliviana que habían sido contactadas por un hombre para trasladar sustancias estupefacientes mediante la modalidad de “mulas” desde Bolivia hacia la provincia de Mendoza; se decidió imponerles una pena pero se tuvo en cuenta que ambas eran madres solteras, de condiciones socioeconómicas bajas, no poseían estudios y habían aceptado la propuesta para atender necesidades familiares.

Puntualmente, el Tribunal que fue sorteado para llevar adelante el juicio oral contra las mujeres de manera concreta consideró al momento de merituar la pena a imponer que

… se trata de mujeres cuyos rasgos están definidos por el patrón estereotipado [de las mujeres mulas], y que se encontraron en busca de una alternativa para paliar la extrema pobreza en la que se encuentran inmersas, y que esta situación de vulnerabilidad es aprovechada por inescrupulosos que las detectan y reclutan para utilizarlas en la cadena del narcotráfico, por lo que deben evaluarse estas circunstancias especiales a la hora de ser juzgada[s] […], a los fines de lograr compatibilizar y realizar una interpretación armónica de los intereses generales de la sociedad y su derecho a la salud pública con el derecho de defensa y libertad personal de las procesadas… independientemente de su nivel de responsabilidad, conocimiento del hecho delictivo, participación […] y ganancia económica percibida […] no son personas que atentan en forma definitiva contra la seguridad del Estado ni contra la salud pública.

En esa oportunidad, el mencionado tribunal concluyó que

… resulta desproporcionado el mínimo de la escala penal que surge de la conjunción de las normas de referencia con la culpabilidad que le cabe por el reproche de la conducta desplegada que se le adjudica, que se ve reducida por el estado de vulnerabilidad de las encartadas que las determinó a delinquir, atentando en consecuencia, en contra de principios de raigambre constitucional: proporcionalidad, culpabilidad y humanidad…

Y que

La pena mínima establecida por el legislador para dicha figura, aparece en el caso particular […] desmedida, irrazonable, restrictiva de los principios consagrados en la Carta Fundamental y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, por cuanto su intensidad y excesividad resulta inconciliable y repugnante a la dignidad humana.23

En los fundamentos del fallo se recepta favorablemente la recomendación del punto d.

De esta manera entendemos que existe una imperiosa necesidad de realizar un enfoque puntual sobre ellas y analizar las diferentes opciones que tenemos a nuestro alcance al momento de estudiar cómo debe resolverse el delito en el que se encuentran inmersas una vez que son atrapadas por el sistema, para que el derecho penal no pierda el sentido común (aquí la importancia de considerarlas dentro de la definición de vulnerabilidad) al momento de resolver su situación.

Por consiguiente, continuando con el trabajo ya citado por Anitua y Picco24 sobre las posibles alternativas de defensa que merecen en casos de mujeres usadas como envase, a continuación brindamos nuestra mirada al respecto, sabiendo que la siguiente clasificación es ordenada en la forma en la que entendemos que abarcaría la mayoría de los casos y decreciendo a casos más excepcionales.

Estado de necesidad [arriba] 

Empezamos proponiendo una de las posibles soluciones que debe analizarse en determinadas situaciones en las que se corrobore que las mujeres participaron como transportadoras de drogas bajo los efectos de la coacción. Si se acredita se puede interpretar que es un caso de justificación (art. 34 inc. 3 del Código Penal) o uno de exculpación (art. 34 inc. 2, segunda parte del citado cuerpo normativo). En efecto, cabe recordar que el artículo 34 del Código Penal prevé en su inciso segundo, segunda parte, que no es punible la persona que obrare en un estado de necesidad disculpante y, en su tercer inciso, que no es punible la persona que causare un mal para evitar otro mayor inminente que ha sido extraño.

Al analizar el estado de necesidad disculpante es importante resaltar que no elimina la acción sino que es una causa de inculpabilidad dado que no puede exigirse a la persona que realice otra acción.

Como explican Zaffaroni, Slokar y Alaggia, si bien el autor comprende la antijuridicidad de su conducta, no puede adecuar su comportamiento a esa comprensión porque se encuentra frente a una situación que reduce notoriamente su autodeterminación en el momento de actuar.25 Lo cual puede suceder en una mujer vulnerable en los casos estudiados, en los cuales, como es sabido, todas las causas de inculpabilidad son supuestos en los que no puede exigírsele al autor una conducta diferente, y ello se debe a que, como dice el autor de origen español Francisco Muñoz Conde, el derecho no puede reclamar comportamientos heroicos.26

Desde el ámbito de la justicia, entendemos que en este tipo de situaciones no se puede reclamar a una mujer vulnerable que, por ejemplo, para intentar salir de su urgente necesidad económica realice un tipo de acción que no sea ilegal (cuyo principal riesgo es contra su propia salud). Ante todo en casos como los aquí presentados, dado que muchas de las mujeres que cometen tales acciones se encuentran excluidas del círculo de trabajos formales.

Este tema lo trata María Alejandra Diedrich, cuando comenta el inciso segundo, segundo párrafo, del artículo 34 del Código Penal: “nuestra legislación no identifica cuales son los bienes jurídicos que son susceptibles de protección en estado de necesidad”, y en consecuencia concluyó que “…no deben plantarse limitaciones en cuanto a los bienes jurídicos que pueden estar en peligro para que tenga lugar la aplicación de esta causal de inculpabilidad”.27

Ahora bien, en relación con el tercer inciso del citado artículo 34 del Código Penal, Carmen Argibay tiene dicho que el fundamento que justifica el permiso reside en la preponderancia del bien jurídico más valioso que representa el mal menor y en que no puede evitarse la situación de peligro grave e inminente por otro modo que no sea causar un daño a otro bien ajeno.28

La elección entre dichas causas de exención dependerá de la circunstancia de si el bien salvado es o no mayor que el lesionado, pero si no pudiera afirmarse que el interés salvado es en esencia más valioso que el sacrificado, la solución del problema podría buscarse en el plano de la culpabilidad, por medio de la causal de exculpación prevista en el artículo 34, inciso 2 del Código Penal.

Al respecto, se entiende que

… las mujeres víctimas de violencia […] son algunos de los grupos que las prácticas, las leyes, la jurisprudencia o la doctrina han delineado como candidatos a perforar la categoría de culpabilidad. Ello se debe a la comprensión de escenarios o historias personales que efectivamente afectan sus elecciones, las condicionan, o incluso, las determinan […] el supuesto de la ley 26364 es la expresión del viejo adagio según el cual no hay pena sin culpabilidad.29

Cuando la jurisprudencia ha querido eximir de responsabilidad a quienes contrabandean sustancias estupefacientes bajo coacción, se ha inclinado más por la exculpación que por la justificación, considerando que en tales precedentes producen en las mulas un estado anímico que altera su voluntad, capaz de configurar un supuesto de miedo insuperable.30

Tipicidad subjetiva. Falta de conocimiento. Engaño. Traslado de droga entre las pertenencias

Cuando el traslado del material no está dentro del cuerpo sino entre sus pertenencias, si merita, siempre con la intención de ayudar a la mujer utilizada como fusible por traficantes de droga, se puede considerar que esta persona fue engañada y, por ende, desconocía la ilegalidad de la sustancia que trasladaba.

El engaño sobre la naturaleza del viaje y el traslado de los efectos prohibidos entre los objetos que lleva, provoca un error sobre el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que forman la conducta prohibida.

En este tipo de casos nos encontramos con que hay tipicidad objetiva pero no tipicidad subjetiva porque se ausenta la intención de cometer el accionar ilegal. Por lo tanto, el efecto de tal error es la no punibilidad de la persona que actuó de tal manera.31

Ignacio Iriarte, en la mencionada obra dirigida por Andrés D’Alessio y coordinada por Mauro Divito,32 ha explicado que el error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo, dado que si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos eliminará el dolo.

Señala Iriarte que el error será invencible cuando el autor no pudiera evitarlo pese a poner la debida diligencia y vencible si pudiera sortearlo poniendo la correcta diligencia

… en ambos casos, se elimina el dolo: en el primero, la conducta es atípica, pero en el segundo queda subsistente la culpa, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo culposo; si no lo está, aunque el error sea vencible, la conducta resultará atípica.33

Situación que, repetimos, si el caso lo permite, puede ser perfectamente utilizable. Es común encontrarnos con mujeres que, al ser detenidas con material estupefaciente en sus valijas o bolsos, señalan que desconocían lo que allí llevaban, dado que ello se lo había dado la persona que la llevó al aeropuerto y que la había contratado para realizar un trabajo legal en el exterior, tomando conocimiento tal mujer, al ser detenida, de que en realidad dicho trabajo no existía y que lo que le habían dado para que lleve no era un producto sino material estupefaciente.

Exclusión de responsabilidad por aplicación de la excusa absolutoria. Artículo 5 de la Ley N° 26364 [arriba] 

Ahora bien, yendo un paso más allá de las opciones hasta el momento analizadas, la Dra. Stella Maris Martínez explicó que otra posible solución de este tipo de procesos penales es realizar una analogía in bonam partem con la ley de trata de personas.

Ello debido a que la Ley N° 26634 establece en su artículo 5 que: “Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata…”.

Así, la clara situación de vulnerabilidad que atraviesan las mujeres que decidieron introducir dentro de su cuerpo sustancias estupefacientes para trasladarlas de un sitio a otro (pese al riesgo para su salud que ello implica) por una escasa suma de dinero, notoriamente provoca que podamos pensarlas, realizando la citada analogía, como víctimas del delito de trata de personas.

En efecto, la Sala II de la Cámara de Casación Penal Federal ha entendido respecto a la exclusión de culpabilidad estipulada en la ley que

La ulterior comisión de los hechos se encuentra relacionada causalmente, de manera directa, con su originaria situación de vulnerabilidad, pues sólo cuando comenzó una “relación sentimental” con el coimputado […], dejó de ser explotada para pasar a ser explotadora […] Extender su sufrimiento […] mediante la imposición de una pena, cuando la misma ley establece una presunción de envergadura como lo es la [del art. 5° de la ley de trata], contradice estándares internacionales que ordenan a los Estados brindar adecuado y oportuno tratamiento a una víctima, debiendo abstenerse de adoptar cualquier tipo de medidas de coerción respecto de quien se presume puede ser víctima del delito de trata de personas.34

Situación que sencillamente podría vincularse con las mujeres que deciden arriesgar su salud para transportar material estupefaciente a cambio de una escasa suma dineraria.

De hecho, la Sala IV de dicha Cámara Federal ha llegado a decir que “La cláusula de no punibilidad es, exclusivamente, para la víctima.

Ello surge expresamente de la ley, y es la única interpretación posible teniendo en cuenta los fundamentos de la disposición…”.35

No debe perderse de vista que la Ley N° 26364 fija como sus objetivos: “implementar medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas…”. Por ello, dicha Sala tiene dicho que

Analizando dicha normativa […] todas estas obligaciones asumidas por el Estado al ratificar el Protocolo, lo colocan en una perspectiva jurídica de garante o responsable de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción. El Estado tiene un deber de protección de las víctimas, hasta el logro efectivo de las reparaciones pertinentes.36

Con el objetivo de demostrar las semejanzas que existen entre las mujeres insertas en delitos de trata de personas que pueden acceder al instituto de la excusa absolutoria y las utilizadas para transportar drogas, la Defensora General de la Nación tiene dicho que la falta de denuncia por parte de las víctimas de trata que son utilizadas para transportar drogas se vincula con las dificultades propias de este tipo de delitos tales como temor, vigilancia, sentimiento de vergüenza, desconocimiento de sus derechos, sustracción de los documentos, etcétera, pero además se refuerza por el carácter delictivo de la actividad involucrada, lo que desalienta a las víctimas a buscar el auxilio de las fuerzas públicas, pues temen ver comprometida su responsabilidad penal.

Así, entendiendo que la libertad es la facultad de todo individuo de ejecutar sus propias decisiones, en las causas penales iniciadas contra mujeres mulas se deberían analizar en profundidad las condiciones bajo las cuales esas personas se vieron involucradas en la actividad, indagar sobre quiénes y cómo las contactaron, saber cuál fue el ofrecimiento que les realizaron, conocer quién afrontó los gastos de viaje al lugar de destino, cómo fue realizado el traslado, quiénes las acompañaron, qué posibilidades reales tenían las mujeres de negarse a transportar los estupefacientes o de retractarse.37

Por ello, comprendemos que la inteligencia amplia de esta eximente que figura en la mencionada ley de trata de personas deviene del objetivo de proteger a las víctimas de explotación (en este caso mujeres vulnerables que arriesgan su propia vida ingiriendo cápsulas con cocaína) y evitar de tal forma el mayor grado de revictimización, esto es: su criminalización por el delito de comercio de estupefacientes cuando ellas no fueron más que víctimas de los que manejan las redes de narcotráfico.

Conclusión [arriba] 

La intención del presente trabajo es visualizar la utilización de mujeres como envases para el traslado de drogas y que se las deje de someter a eternos procesos penales y se encausen estos procesos hacia las personas que las engañan, las convencen u obligan a realizar tal actividad.

También otorgar herramientas para que quienes desde la justicia trabajan estos casos, puedan técnicamente y con los elementos con los que hoy contamos, resolver la situación las mujeres sin volver a criminalizarlas.

De más está decir que obviamente entendemos la importancia de que las políticas públicas relacionadas con el problema mundial de las drogas deben ser diseñadas e implementadas con un enfoque de género, ya que se diseñaron leyes y procedimientos que se aplican indistintamente en hombres y mujeres pero la paridad de los sexos en estas disposiciones no implica la igualdad material de ellos ante el derecho, más aun cuando se trata de un grupo humano que padece profundas desigualdades38 y que ingresa a un sistema penal plagado de prácticas jurisdiccionales, con institucionales “patriarcales”, y sufre por ello una mayor discriminación y marginación.39

Es necesaria una nueva mirada que ilumine este flagelo y permita diseñar e implementar respuestas adecuadas para aquellas mujeres cuya extrema vulnerabilidad las lleva a poner en riesgo su salud por un poco de dinero; mientras tanto, ponemos a disposición las opciones legales que tenemos hoy para estudiar este tipo de casos.

Bibliografía [arriba] 

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DIEDRICH, María Alejandra; D’ALESSIO, Andrés José (dir.); DIVITO, Mauro (coord.), Código Penal, Comentado y Anotado, 2a edición actualizada y ampliada, T. I, La Ley, 2011.

DORADO, M. Cristina, “Desventajas del castigo penal exclusivo a las colombianas mensajeras de drogas en Europa”, en MARTÍN PALOMO, M. Teresa, MIRANDA LÓPEZ, M. Jesús y VEGA SOLÍZ, Cristina, Delitos y fronteras. Mujeres extranjeras en prisión, Madrid, Instituto de Investigaciones feministas, Universidad Complutense de Madrid, 2005.

LAPACHINSKE, S. F. y otros, “Analysis of cocaine and its Adulterants in drugs for international trafficking seized by the Brazilian Federal Police”, en Forensic Science International, vol. 247, febrero de 2015.

MARTÍNEZ, Stella Maris, “Estándares internacionales para el tratamiento de la violencia contra mujeres encarceladas”, en Discriminación y género. Las formas de la violencia, “Encuentro internacional sobre violencia de género”, CABA, Ministerio Público de la Defensa, 10 y 11 de junio de 2010.

“Criminalización de víctimas de trata de personas”, en Revista das Defensorias Públicas do Mercosul, N° 3, Brasilia, DF, 2013.

MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría General del delito, Bogotá, Temis, 2004.

SASSEN, Saskia, Contrageografías de la globalización. Género y ciudadanía en los circuitos transfonterizos, Madrid, Traficantes de Sueños, 2003.

TORRES ANGARITA, Andreína, Drogas, cárcel y género en Ecuador: La experiencia de mujeres mulas, Quito, Flacso Abya Yala, 1a edición, 2008.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro y ALAGGIA, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2002.

Jurisprudencia citada

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, Sala II, Causa N° 81000828, “JHA y otra”. Reg. N° 23/17, Voto de Alejandro Slokar y Ángela Ledesma, 13/02/2017.

Sala IV, Causa N° 400654/08, “TAA”. Reg. N° 2551/15.4, 29/12/2015.

Sala IV Causa N° 86000176, “FSA”. Reg. N° 1038/17.4, 16/08/2017.

TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE CATAMARCA, Causa N° 5857/14, “Caballero Flores, Plácida; Duran Martínez Angélica y Guzmán Contreras Juana s/ infracción a la Ley 23.737”, 30/11/2015.

Notas [arriba] 

* Abogado (UMSA). Especialista en Derecho Penal (Universidad Austral). Especialista en Administración de Justicia (UBA) y maestrando en Magistratura (UBA). Defensor Público Coadyuvante y secretario de la Defensoría Pública Oficial en lo Criminal y Correccional Federal N° 1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
** Abogado (UBA), Magíster en Derecho Penal (Universidad Austral), Doctorando Universidad del Salvador, Docente (UBA) y Defensor Público Oficial ante los Tribunales Federales de primera y segunda instancia de La Plata.

1. Ley Nº 27319, Ley de Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos; sanción: 02/11/2016; publicación BO N° 33509 del 22/11/2016.
2. Centro de Estudios Legales y Sociales, Ministerio Público de la Defensa y la Procuración Penitenciario de la Nación, Mujeres en prisión, los alcances del castigo, Buenos Aires, Siglo XXI, 1ª ed., 2011, p. 30.
3. Torres Angarita, Andreína, Drogas, cárcel y género en Ecuador: La experiencia de mujeres mulas, Quito, Flacso Abya Yala, 2008, 1ra ed., p. 45.
4. Lapachinske, Silvio y otros, “Analysis of cocaine and its Adulterants in drugs for international trafficking seized by the Brazilian Federal Police”, en Forensic Science International, vol. 247, febrero de 2015, pp. 48-53.
5. Cancela, Liliana y Arrieta, Ezequiel, Un libro sobre drogas, Buenos Aires, El gato y la caja ediciones, capítulo “Cocaína”, 1a ed., 2017, pp. 157-167.
6. Castaño, Guillermo A., “Cocaínas fumables en Latinoamérica”, en Adicciones, vol. 12, N° 4, 2000, pp. 541-550. 
7. Pascale, Antonio y otros, Consumo de Pasta base de cocaína en América del Sur, Revisión de los aspectos epidemiológicos y médico-toxicológicos, Washington, CICAD – OEA, 2014.
8. UNODC, “Handbook for prison managers and policymakers on Women and imprisonment, 2008”. 
9. Boiteux, Luciana, Mujeres y encarcelamiento por delitos de drogas, Colectivo de Estudios “Drogas y Derecho”, CEDD, p. 1.
10. Martínez, Stella Maris, “Estándares internacionales para el tratamiento de la violencia contra mujeres encarceladas”, en Discriminación y género. Las formas de la violencia, “Encuentro internacional sobre violencia de género”, CABA, Ministerio Público de la Defensa, 10 y 11 de junio de 2010.
11. Boiteux, Luciana, Mujeres y encarcelamiento por delitos de drogas, op. cit., p. 4.
12. OEA, Comisión Interamericana de Mujeres, Mujeres y drogas en las Américas. Un diagnóstico de política en construcción, enero de 2014. Disponible en: https://www.oas.org/es/ cim/docs/WomenDrugsAmericas-ES.pdf [fecha de consulta: 01/07/2019].
13. Dorado, M. Cristina, “Desventajas del castigo penal exclusivo a las colombianas mensajeras de drogas en Europa”, en Martín Palomo, M. Teresa; Miranda López, M. Jesús y Vega Solíz, Cristina, Delitos y fronteras. Mujeres extranjeras en prisión, Madrid, Instituto de Investigaciones feministas, Universidad Complutense de Madrid, 2005, pp. 301-370.
14. Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4, 5 y 6 de marzo de 2008.
15. Anitua, Gabriel y Picco, Valeria, “Género, drogas y sistema penal. Estrategias de defensa en casos de mujeres mulas”, en Revista Violencia de Género. Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres de la Defensoría General de la Nación, CABA, 2012.
16. Sassen, Saskia, Contrageografías de la globalización. Género y ciudadanía en los circuitos transfonterizos, Madrid, Traficantes de Sueños, 2003, p. 41.
17. Anitua, Gabriel y Picco, Valeria, “Género, drogas y sistema penal…”, op. cit.
18. Mujeres, políticas de drogas y encarcelamiento. Una guía para la reforma de políticas en América Latina y el Caribe. 
19. Marca formal en el caso de que sobre sus espaldas haya recaído una condena o marca informal que les deja entre sus allegados el hecho de haber pasado por la cárcel.
20. OEA, Declaración de Antigua Guatemala: “Por una política integral frente al problema mundial de las drogas en las Américas”, 07/06/2013, punto 18. 
21. OEA, Resolución N°AG-RES-2908, “Promoción y Protección de Derechos Humanos”, apartado IV. 
22. El Colectivo de Estudios Drogas y Derecho (CEDD) reúne investigadores –en su mayoría juristas– de nueve países latinoamericanos: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Perú y Uruguay. Impulsado por iniciativa de WOLA y TNI, el objetivo principal del CEDD es analizar el impacto de la legislación penal y la práctica jurídica en materia de drogas, buscando generar información sobre las características y los costos, sean sociales o económicos, de las políticas en materia de drogas en América Latina, y con ello fomentar un debate informado sobre la efectividad de las políticas actuales y recomendar abordajes alternativos para políticas más justas y efectivas. Disponible en: http://www.drogasyderecho.org [fecha de consulta: 01/07/2019].
23. Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Catamarca, Causa N° 5857/14, “Caballero Flores, Plácida; Duran Martínez Angélica y Guzmán Contreras Juana s/ infracción a la Ley 23.737”, 30/11/2015.
24. Anitua, Gabriel y Picco, Valeria, “Género, drogas y sistema penal…”, op. cit., Cap. VII, N° 6.
25. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro y Alaggia, Alejandro; Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2002, p. 712.
26. Muñoz Conde, Francisco, Teoría General del delito, Bogotá, Temis, 2004, p. 127.
27. Diedrich, María Alejandra; D’Alessio, Andrés José (dir.); Divito, Mauro (coord.), Código Penal, Comentado y Anotado, 2da edición actualizada y ampliada, T. I, La Ley, 2011, p. 461.
28. Baigún David y Zaffaroni, Eugenio, Código Penal y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. I, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 627.
29. Di Corleto, Julieta, Género y justicia Penal, Buenos Aires, Edición Punto Didot, 2017.
30. Anitua, Gabriel y Picco, Valeria, “Género, drogas y sistema penal…”, op. cit. En esa línea, ver lo resuelto por el Tribunal Oral Criminal Federal de Santa Rosa, Causa N° 9871/17, 13/09/2017.
31. Ídem.
32. Iriarte, Ignacio; D’Alessio, Andrés José (dir.); Divito, Mauro (coord.), Código Penal, Comentado y Anotado, op. cit.
33. Ibídem, pp. 403-404.
34. Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, Causa N° 81000828, “JHA y otra”. Reg. N° 23/17, Voto de Alejandro Slokar y Ángela Ledesma, 13/02/2017.
35. Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, Causa N° 400654/08, “TAA”. Reg. N° 2551/15.4, 29/12/2015.
36. Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV Causa N° 86000176, “FSA”. Reg. N° 1038/17.4, 16/08/2017.
37. Martínez, Stella Maris, “Criminalización de víctimas de trata de personas”, en Revista das Defensorias Públicas do Mercosul, N° 3, Brasilia, DF, 2013, pp. 1-192.
38. Desigualdades que se dan hasta en el caso de mujeres consumidores de estupefacientes. Tal es así que en Mujeres, políticas de drogas y encarcelamiento. Guía para la reforma de políticas en América Latina y el Caribe se señaló que “las mujeres sufren más aún estigmatización por usar drogas, dado que la sociedad las condena por subvertir los roles tradicionales de género y desatender sus labores de cuidado y responsabilidades domésticas…”.
39. Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, Causa N° 17342/16, 08/09/2016.