La permanencia y utilidad del servicio público como institución jurídica

La permanencia y utilidad del servicio público como institución jurídica

Juan Carlos Cassagne*

El más ligero examen sobre la realidad jurídica muestra que el servicio público ha dejado de ser la institución central del derecho administrativo pero, al propio tiempo, nos enseña que, luego de la profunda crisis que soportó durante la mitad del siglo XX, sigue cumpliendo una función trascendente para satisfacer las necesidades básicas de la población. Para ello ha tenido que producirse una profunda transformación del concepto original, al menos el que propugnaba la Escuela de Burdeos que, tras la máscara de la solidaridad, impuso una concepción estatista y autoritaria

Lo acontecido, aunque pareciera ser productode una metamorfosis kafkiana, refleja más bien el producto de la evolución del papel del Estado en la economía, mediante un proceso que ocurrió en casi todos los países europeos y en gran parte de los latinoamericanos (Brasil, Chile, Perú y Colombia, entre otros) los cuales, más que poner fin a la ideologización del concepto de servicio público y a su exagerada extensión, pusieronel acento en la función del control y de garantía[1] que debe cumplir el Estado para asegurar determinadas prestaciones básicas a la comunidad, en un escenario en el que se promueve, al propio tiempo, la competencia entre las empresas que satisfacen necesidades colectivas a través de prestaciones susceptibles de llevarse a cabo en un sistema de libre mercado. En ese proceso se ha reafirmado el control o la intervención estatal para evitar o controlar las prácticas derivadas de los procesos de concentración empresaria que tienden, por lo general, a la formación de monopolios.

Otros países, como Estados Unidos, al rechazar como regla la gestión estatal de los servicios de utilidad pública (salvo excepciones puntales) solo tuvieron que profundizar las técnicas de control o regulación de actividades que prestaban empresas privadas mediante fórmulas, reglas y mecanismos que hoy día guardan bastante semejanza con lo que acontece en el continente europeo.

En ese espacio, los avances tecnológicos incrementan en forma exponencial las necesidades colectivas y el Estado, en su función de garante de prestaciones de calidad a precios justos y razonables fijados libremente en condiciones de competencia, no puede quedar al margen del ejercicio de sus poderes de regulación y de control.

La historia de la teoría del servicio público, en los modelos de origen francés, con sus luces y sus sombras, ha transitado por diversos caminos que parten desde la adopción generalizada del sistema de concesiones privadas, como regla general, hasta el más amplio estatismo. Este movimiento circular ha concluido y actualmente la realidad es otra.

De ahí la necesidad de reducir la noción a un grupo de prestaciones obligatorias que, con sus más y sus menos, se encuentran sometidas a un régimen homogéneo y diferenciado, que las distingue tanto de la actividad administrativa estatal,la de las empresas privadas que se rigen por las reglas del mercado y el principio de la libertad económica así como de los llamados servicios sociales (vgr. la educación y la salud). En otro plano, quedan también fuera del concepto típico de servicio público económico las actividades de interés público que realizan los particulares “jure propio”, (vgr. servicio de taxis)[2] aun cuando se encuentran sometidas a una intensa regulación estatal, lascuales, según las realidades que operan en los respectivos países, pueden asimilarse al régimen de los servicios públicos económicos típicos (vgr. en lo que concierne a la obligatoriedad de las prestaciones y al control de las tarifas).

2. La ideología del servicio y el principio de subsidiariedad [arriba]

De cuño francés, la noción de servicio público posee un fundamento constitucional que se descubre a poco de leer el inc. 9° del Preámbulo de la Constitución francesa de 1946, incorporado luego, por mención expresa, en el Preámbulo de la Constitución de la V República, hoy vigente. Aquel inciso declara que todos los bienes y todas las empresas, cuya explotación tiene o posee los caracteres de un servicio público nacional o de monopolio de hecho, son de propiedad de la colectividad[3].

Con relación a la denominada teoría del servicio público, como lo sostuvimos en un trabajo anterior[4], resulta erróneo atribuir a Duguit la paternidad de dicha teoría. Más aún, el servicio público[5] no recibe solo una impronta ideológica sino que constituye una categoría producto de la razón histórica que tiende a resolver las tensiones sociales que pugnan por la satisfacción de las necesidades colectivas en un proceso dialéctico que si no se resuelve en forma armónica termina enfrentando al Estado con la sociedad.

En esa línea, ha señaladoMeilán[6] que, aun cuando sea en cierto modo paradójico, el origen de la noción doctrinaria pertenece al decano Hauriou.

En rigor, se han ido cruzando en el campo aplicativo, principalmente, dos corrientes antagónicas.Para Hauriou el derecho administrativo se encuentra más orientado hacia la gestión de los servicios públicos que a la pura policía[7] y constituye una noción capital del “régimen administrativo”, junto con el poder público. Mientras el servicio público configura el fin que persigue la actividad de la Administración Pública, el poder público implica el medio de realización de dicha finalidad que auto-limita el poder por la “idea de servicio” [8].

Como puede apreciarse, nada más lejos de la concepción estatista que desarrolló la denominada Escuela de Burdeos, con Duguit a la cabeza, que idealizó al Estado como titular del derecho objetivo. Además, al desplazar la idea de poder público, con fundamento en una concepción que pretendía ser antiautoritaria y solidarista y hacer del Estado una especie de cooperativa de servicios públicos, desaparecieron los límites materiales del poder público, el cual pudo ser ejercido discrecionalmente por el Estado con el objeto de cumplir con sus responsabilidades sociales en aras del interés general[9].

Esa discrecionalidad condujo a la absorción generalizada por el Estado de las prestaciones propias del servicio público económico cuya proverbial ineficiencia en el campo empresarial agravó la calidad de los servicios, originando la crisis de la institución.

En efecto, no obstante que “la concesión del servicio público, es decir, su gestión por los particulares, es el único medio que el Estado entendía entonces para satisfacer esas demandas” de una sociedad cada vez más industrial y urbana[10], la ideología socialista que latía en la concepción de Duguit, al transformarse en una concepción autoritaria y estatista, generó una ruptura profunda en el sistema concesional, al punto que el Estado terminó oportunamente haciéndose cargo de la gestión directa de los servicios públicos. Es lo que se conoció como el proceso de nacionalización de los grandes servicios públicos (especialmente los llamados industriales o comerciales) que más tarde, en la era del “Estado de Bienestar”, alcanzó un nivel de generalización casi total, siendo pocos los países que pudieron sustraerse al influjo estatizante.

A partir del proceso de transformación del Estado, en un marco ideológico que tiende a reducir la categoría del servicio público a los servicios esenciales o primordiales, se produjo en Europa y en muchos países de Latinoamérica, el repliegue del Estado que se tradujo en el abandono de la gestión directa junto a la aparición de la competencia como fundamento de la eficiencia con base en la ideología de la libertad de mercado, actuando los derechos fundamentales como límites naturales que acotan el alcance de la institución.

Esta idea que, en cierto sentido, fue una vuelta a una concepción más cercana a la de Hauriou, armoniza plenamente con el principio de subsidiariedad y comienzó a incorporarse en las legislaciones y textos constitucionales (v.gr., art. 173 de la Constitución de Brasil).

Un reflejo de esa tendencia se advierte en nuestra Constitución Nacional reformada (en su art. 42) que impone a las autoridades proveer “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales” y “al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos” [11].

En el marco del derecho constitucional comparado cabe advertir que, si bien el art. 128.2., de la Constitución española no acoge el principio de subsidiariedad, al reconocer “la iniciativa pública en materia económica”, se ha interpretado que dicha intervención tiene como límite el de someterse a las mismas exigencias que los particulares para no desnaturalizar el principio de libre competencia que constituye, por otra parte, un principio básico y central del derecho comunitario[12].

Por lo demás, la evolución ocurrida en materia de servicios públicos no puede prescindir de su punto de partida, que es la figura de la concesión, cuyo retorno, como consecuencia del proceso de privatizaciones llevado a cabo en América Latina y en otros lugares del mundo, demandó la adaptación del instituto a las nuevas circunstancias históricas e incluso su reemplazo por nuevas relaciones de prestación para no caer en los errores del pasado. Entre esas nuevas relaciones de prestación se encuentran las derivadas de las técnicas provenientes de la colaboración pública-privada que conduce a replantear la teoría clásica del servicio público.

3. Hacia una nueva concepción del servicio público [arriba]

Si se penetra en el centro del problema se advierte que la institución del servicio público precisa de una justificación y delimitación adecuadas para atribuirle sentido en un mundo que afirma, con todos los matices y peculiaridades diferenciales, los principios de la economía de mercado, bajo el arbitraje de un Estado que actúa activamente en defensa de la competencia.

Esa delimitación (que reduce el ámbito de la noción tradicional) se opera en tres sentidos. En primer lugar, se circunscribe a las actividades que resultan primordiales[13] o esenciales[14] o indispensables[15] para la satisfacción de las necesidades sociales[16] o de la comunidad, que no resulta posible llevar a cabo mediante un régimen de libre competencia, esto es, bajo las leyes del mercado. Estas actividades económicas deben ser gestionadas, en principio, por los particulares ya que no es función del Estado, como decía Hauriou, perseguir el lucro ni crear la riqueza. En esta idea subyace otra clara aplicación del principio de subsidiariedad.

En segundo lugar, mientras la técnica del servicio público se limita a las prestaciones de naturaleza económica que crean o generan relaciones singulares con los habitantes, donde las inversiones se retribuyen con los ingresos provenientes de la explotación de la actividad, en los llamados servicios sociales o asistenciales[17], el principio fundamental aplicable es el de la solidaridad[18]. En estos casos —a diferencia de los servicios públicos-económicos— la responsabilidad por la satisfacción de las necesidades sociales recae directamente sobre el Estado si bien ellas también pueden ser satisfechas“jure propio” por los particulares, si son susceptibles de financiación privada, obien, mediante el otorgamiento de subvenciones o subsidios cuando las respectivas actividades no sean rentables.

Ahora bien, el principio de solidaridad también puede jugar para permitir el acceso de los sectores carenciados de la población a los servicios públicos económicos, especialmente a los llamados servicios universales, a precios que contemplen la grave situación económica en que se encuentran tales sectores y su capacidad de pago[19]. La posibilidad de establecer tarifas sociales debe hallarse contemplada en los respectivos contratos o marcos regulatorios. En cualquier caso, si, por ejemplo, se dictara por ley un régimen que prescriba tarifas sociales en determinados servicios públicos ello no debería afectar la ecuación económica financiera de los respectivos contratos y/o marcos regulatorios que regulan las relaciones entre los prestadores de servicios públicos y el Estado ni tampoco provocar una irrazonable desigualdad en las tarifas producto de los denominados subsidios cruzados, expresos o implícitos. Se trata de un tema complejo que hace a la justicia de los precios que pagan los usuarios en el que habrá que armonizar las reglas de la justicia conmutativa con los principios de la distributiva y el monto de las inversiones requeridas para mantener la calidad y eficiencia de las prestaciones.

El último de los resguardos que permite morigerar la fuerza expansiva que había adquirido la institución del servicio público en su momento, se vincula con el carácter obligatorio[20] que precisa revestir la prestación privada para ser regida por el derecho administrativo a través de un régimen especial.

Como puede advertirse, las notas centrales de la noción (satisfacción de necesidades primordiales, contenido económico de la prestación y obligatoriedad) se encuentran estrechamente relacionadas con el nuevo sentido que persigue la figura, en cuantopermite el desarrollo de la competencia en el resto de las actividades económicas, las cuales, aun cuando sean de interés público, no se rigen por el régimen administrativo del servicio público.

El principio de la competencia justifica la razón por la cual, también en aquellos supuestos donde los marcos regulatorios y las respectivas concesiones o licencias consagran privilegios de exclusividad, se pueda imponer a los prestatarios la obligación de “libre acceso” (open access) a la red de transporte (gas, electricidad, telefonía básica)[21].

Pero aún no ha caído el telón en este vasto escenario jurídico que acota la noción jurídica del servicio público. Para completar la escena faltan todavía dos elementos; la publicatio, que requiere también de una adaptación al nuevo sentido del concepto y el régimen administrativo especial[22], con relación al cual sólo haremos referencia a determinados principios que deben regir en materia de interpretación.

4. El correcto sentido que cabe asignarle a la publicatio [arriba]

La concepción del servicio público aparece, en las tendencias doctrinarias elaboradas en este siglo, completada por dos características fundamentales para dicha categoría jurídica. La primera, relativa al régimen jurídico especial del servicio público fue desenvuelta, principalmente, por la escuela de Burdeos, destacándose actualmente como aspecto principal y distintivo, el carácter obligatorio de la prestación. En cambio, la segunda nota, sostenida por Villar Palasí y la mayoría de la doctrina española que abordó el tema a partir de 1950, puso el acento en la declaración formal de asunción de la titularidad de una determinada actividad por parte del Estado (publicatio).

Y cuando parecía haberse superado el llamado problema de la crisis del servicio público -que tuvo su génesis en las nacionalizaciones producidas al finalizar la Segunda Guerra Mundial y la consecuente asunción de su gestión por el Estado[23]-, se produjo, en un movimiento circular a raíz del proceso de privatizaciones, una vuelta de tuerca en la concepción del servicio público,que volvió a ser una técnica de gestión esencialmente privada[24].

Ese retorno no es casual. Antes bien, es el resultado de la necesidad de adaptar el régimen jurídico del servicio público, prestado hasta entonces por el Estado, a una realidad que plantea la limitación del poder público y la aparición de las cargas y garantías de los concesionarios en forma paralela a la protección de los derechos (sobre todo las libertades) de los usuarios.

Hay que puntualizar también que, al privatizarse algunas actividades que no satisfacen necesidades primordiales de los habitantes, se opera una transferencia de la titularidad pública hacia la privada (v.gr. la actividad de radiodifusión y televisión), que no escapa a la regulación estatal y se justifica por el hecho de tratarse de actividades de interés público[25], lo que, en definitiva, implica acotar la tendencia expansiva que había alcanzado la institución del servicio público.

El proceso descripto ha desorientado a más de un intérprete y por ahora resulta incierto predecir cuál será la tesis que prevalecerá en el campo jurídico del futuro. En efecto, existen opiniones que siguen aferradas al criterio clásico; otras que proponen directamente suprimirlo o reemplazarlo con categorías afines al derecho anglosajón, como el servicio universal. La postura que propiciamos, es aquella que intenta combinar los elementos originarios, y sus notas complementarias, con los principios de una nueva realidad económica, asumida como tal por la política legislativa e incluso constituyente a tenor de los objetivos de calidad y eficiencia de los servicios públicos prescriptos en el art. 42 de la Constitución Nacional.

En ese contexto, uno de los primeros intentos se ha centrado en la pretensión de suprimir la publicatio como nota central de la categoría del servicio público[26], como si esta figura fuera la causante del régimen autoritario y estatista que llegó a caracterizar el servicio público en determinadas épocas históricas.

Sin embargo, lo único que implica la publicatio es la declaración —fundada en la necesidad[27]y trascendencia social— de la titularidad privada a la pública. Ahora bien, cuando esa transferencia o asunción que lleva a cabo el Estado se hace en un marco que reconoce, a su vez, la titularidad privada de la gestión del servicio, la “publicatio” implica la titularidad pública de la potestad de regular la gestión privada bajo las reglas del servicio público. De ahí que, cuando se dan esas dos titularidades (pública y privada), la “publicatio” coincide con el concepto de regulación económica.

Todas las demás consecuencias que suelen atribuírsele a la publicatio no son más que aquellas propias del régimen jurídico especial que tipifica a los servicios públicos y, a lo sumo, traducen discrepancias (en su mayor parte fundadas) con la decisión estatal de disponer la publicatio en sectores donde es posible un régimen de actividad económica abierto y competitivo. Por lo demás, la publicatio no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor, ella traduce la incorporación de una actividad al sistema del derecho público y tan sólo expresa la decisión estatal de que una determinada actividad se sujete a las potestades administrativas mediante un régimen especial. En cualquier caso, esa declaración formal, que debe ser efectuada siempre por el poder legislativo[28], se encuentra limitada por el principio de subsidiariedad del que se desprende, a su vez, la idea de acotar el servicio público a las actividades esenciales que satisfacen necesidades públicas de la sociedad.

En una línea similar, en la doctrina española se ha sostenido que el principio del Estado Social de Derecho y el papel medular que, en dicho sistema, cumplen los derechos fundamentales, imponen una doble limitación al servicio público como título de intervención del Estado, consistente en la eficacia de los derechos fundamentales y el carácter esencial que tipifica la actividad[29].

En suma, la declaración formal de publicatio no posee contenido patrimonial alguno que le permita ejercer al Estado el dominio sobre el servicio concedido o los bienes a él afectados. Por esa causa, va de suyo que aquélla nunca justifica el desplazamiento del concesionario y la correlativa asunción de la gestión directa del servicio público por parte del Estado.

En relación a este requisito, se ha señalado que el gran cambio en los servicios públicos en la década de1990 consiste en aceptar la compatibilidad de las cargas y prerrogativas de derecho público con la competencia dentro y fuera del servicio[30], con lo que estamos de acuerdo. Pero de allí a sostener que hay que abandonar la idea de la publicatio, para reemplazarla por otra ambivalente o polifacética, como es la “multívoca”[31]de regulación económica, media una distanciaconsiderable porque la regulación no es la causa de que una actividad sea declarada servicio público sino su consecuencia. Sólo la tecnología del mañana dirá si la distribución del gas o de la electricidad —por ejemplo— podrá llevarse a cabo bajo un régimen abierto de competencia, así como también si la exclusividad[32] o el monopolio y las prestaciones obligatorias, desaparecerán de los futuros regímenes jurídicos a raíz de las innovaciones tecnológicas[33].

Mientras tanto, seguirá siendo necesario distinguir —en el campo la regulación económica— por un lado, lo que puede entenderse como su manifestación de máxima intensidad, esto es, los servicios públicos[34], y, por el otro, las llamadas actividades de interés público. Ello porque el problema que plantea la naciente realidad no se resuelve con la unificación de todas las regulaciones, sino más bien con el reconocimiento de la especialidad y diversidad que posee el servicio público en relación con otras actividades de interés público que no se imponen como prestaciones obligatorias.

En muchos países, el servicio público se desenvuelve en un marco tendiente a segmentar los mercados y a generar la máxima libertad compatible con la calidad y eficiencia de las respectivas actividades; objetivos que, en algunos ordenamientos, como el argentino[35], se han transformado en un deber del Estado a la luz de lo prescripto en el art. 42 de la Constitución Nacional[36].

No obstante que en nuestro país se han producido algunos cambios en la titularidad de la gestión atribuida a empresas privadas (v.gr. concesión del servicio de provisión y distribución de agua potable de la Ciudad de Buenos Aires y en varios partidos del conurbano de la Provincia de Buenos Aires, entre otros)[37], lo cierto es que la tendencia general sigue reconociendo la titularidad privada de la gestión de los servicios esenciales (Ej. concesión del servicio de distribución de gas y de electricidad).

5. Principios de interpretación [arriba]

En el campo de la interpretación, los principios jurídicos constituyen mandatos obligatorios carentes de presupuestos de hecho que, sin embargo, prevalecen sobre las normas no obstante que tengan como fuente la propia Constitución, la costumbre o la jurisprudencia de los tribunales. Al respecto, pueden reconocerse como principios interpretativos en materia de servicios públicos alos siguientes:

a. El de la prevalencia de la gestión privada frente a la estatal (que constituye una derivación del principio de subsidiariedad que impide que la reversión[38] y el rescate[39]configuren poderes implícitos, previéndose en algunos regímenes (vgr. el de la electricidad) fórmulas de continuidad de la gestión privada al término de la concesión[40];

b. el de flexibilidad interpretativa a favor de la estabilidad de la concesión y su finalidad específica (incluyendo el equilibrio económico de la concesión)[41], habida cuenta del carácter de contrato en marcha, donde el intercambio de las prestaciones no se produce ni se refleja al momento de celebrarse el contrato. Se hallan involucradas, por lo general, relaciones contractuales destinadas a perdurar por una considerable cantidad de años[42], por loque resulta difícil prever ab initio todas las contingencias futuras[43], a lo que se suma el hecho que, con el devenir, las expectativas de los cocontratantes pueden verse afectadas por medidas de índole general o sectorial que afecten a la estabilidad de las obligaciones y derechos originariamente acordados;

c. correlativamente, el de mutabilidad[44]consensuada, dado que las circunstancias reales, las necesidades sociales y las innovaciones tecnológicas no se pueden prever de antemano con precisión y son esencialmente dinámicas y cambiantes;

d. el ejercicio de la potestad tarifaria con base contractual[45];

e. a atenuación de la discrecionalidad de la autoridad concedente[46];

f. la proporcionalidad entre las sanciones que aplique la Administración y la realización efectiva (o el cumplimiento) del fin que persigue el servicio, de modo de hacer compatible la máxima calidad con la eficiencia de las prestaciones;

g. el desplazamiento de la relación de sujeción especial de la firma y su correlativo reemplazo por vínculos de base contractual que contengan, inclusive, procedimientos de regulación consensuada o negociada[47]; y por último,

h. el establecimiento de un régimen de responsabilidad contractual frente al Estado[48] y de cara a los usuarios, presentes y futuros, que signifique un verdadero equilibrio entre los intereses contemporáneos e intergeneracionales en juego, privilegiando el interés atemporal del servicio.

Ahora bien, muchos de los principios que establecen los marcos regulatorios han sido desplazados por las leyes dictadas con motivo de la emergencia económica (leyes 25.561, 25.790 y sus posteriores prórrogas) y es posible que muchos de los nuevos principios regulatorios subsistan a posteriori de la emergencia, según la política que sigan los gobiernos de turno. Tal es el caso, por ejemplo, en materia tarifaria, de la derogación de las cláusulas de actualización de las tarifas basadas en índices internacionales.

6. Acerca de cómo evolucionó la concepción del servicio público en el derecho argentino. Recapitulación sobre la concepción actual [arriba]

En Argentina, la concepción del servicio público ha atravesado por diferentes ciclos históricos, cada uno de los cuales implicó el desarrollo de un determinado modelo de Estado que influyó en el régimen jurídico y económico de las respectivas actividades[49].

Esas etapas, pueden fraccionarse en cinco períodos, a saber:

i) entre 1880 y 1930, casi todos los servicios públicos (a excepción del de Correos y el ferrocarril de fomento) eran prestados por empresas privadas bajo el régimen de la concesión (electricidad, teléfonos, gas, subterráneos, ferrocarriles, etc.). Este período coincidió con un extraordinario crecimiento económico que llegó a colocar a la Argentina dentro de los primeros lugares en el comercio internacional, situación que se alcanzó en un contexto de libertades económicas y protección de la propiedad privada similar al existente en el sistema norteamericano;

ii) el período 1930 a 1945se caracterizó por la aparición de las concepciones intervencionistas en el campo económico-socialy el comienzo de la quiebra del sistema de la concesión de los principales servicios públicos junto a la paralela adopción de las concepciones francesas entonces dominantes, claramente inclinadas a favorecer al Estado frente a los concesionarios;

iii) a partir de 1946[50], se produjo la llamadanacionalización de los principales servicios públicos, los que pasaron a ser prestados por empresas públicas. Entre las características de este período cabe mencionar los servicios ineficientes y abultados déficits de explotación, las tarifas políticas y elexceso de personal. El efecto de esta política de nacionalizaciones no sólo provocó la anquilosis empresarial en cada sector, sino que se trasladó a las finanzas públicas y a la economía en general, habiendo sido uno de los factores que nos llevó a padecer una de las grandes hiperinflaciones de la historia;

iv) en 1989 se inicia la etapa de reforma del Estado[51] que, fundamentalmente, se apoya en políticas de liberalización de la economía mediante las privatizaciones de empresas públicas, la desregulación y desmonopolización de actividades.

En esta etapa aparecen, en el campo de los servicios públicos, los marcos regulatorios sectoriales, y se crean los entes reguladores[52],atribuyéndoles funciones jurisdiccionales. Se trata, en definitiva, del ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de un organismo administrativo, posibilidad admitida por la doctrina nacional[53] y también reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a condición de que la decisión jurisdiccional administrativa correspondiente sea luego sometida a un control judicial suficiente[54].

El proceso descripto quedó consolidado en la reforma constitucional de 1994 con la incorporación, entre otros, de tres principios esenciales; a saber:

a) la configuración del servicio público como nueva categoría constitucional (art. 42 CN) que evidentemente se integra con la recepción de los caracteres de la institución que hacen a su régimen jurídico especial[55];

b) la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados (art. 42 CN)[56]; y,

c) el deber del Congreso de proveer a la defensa del valor de la moneda (art. 75, inc. 19 CN), a lo que se suman las libertades económicas ya consagradas en el anterior artículo 14 de la Constitución Nacional (no modificado por la reforma constitucional).

En resumidas cuentas, las bases de la concepción del servicio público se orientan hacia:

a. el reconocimiento de que la gestión del servicio público es tarea eminentemente privada[57]; ello, salvo supuestos de insuficiencia[58] o de necesidad de sustracción de las reglas del mercado[59];

b. la limitación del régimen del servicio público a las actividades primordiales que satisfacen necesidades de naturaleza económica;

c. la admisión de que la publicatio, esto es, la declaración de que una determinada actividad constituye servicio público, emana del Congreso[60]; ello, para cada actividad específica[61] y no en forma generalizada;

v) Finalmente, una última etapa, tras la severa crisis económica de 2000/2001, el Estado asumió la titularidad de la gestión de determinados servicios públicos (v.gr. provisión y distribución de agua potable y servicio de correos)[62], bajo el marco jurídico de las sociedades anónimas de la ley 19.550. Con todo, dichas intervenciones estatales han sido parciales, en determinados sectores de la economía, manteniéndose el resto de los servicios y actividades públicas en manos de la gestión privada, aunque con tarifas congeladas o mínimas que no han permitido hacer las inversiones requeridas para mantener la calidad y eficiencia de las prestaciones.

7. El servicio público en el proceso de transformación del Estado [arriba]

Como se ha visto, no hubo otra institución —como el servicio público— que haya soportado tanto el peso de los cambios operados en el campo de la economía. Su adaptación a los diferentes sistemas pudo llevarse a cabo, gracias a la extraordinaria versatilidad instrumental que caracteriza a las instituciones del derecho administrativo, cuya velocidad de mutación corre pareja con el crecimiento de las necesidades sociales y de las innovaciones tecnológicas. Algunas instituciones decaen y otras renacen. Por las causas que más adelante se describen, el servicio público padeció una crisis profunda que llevó a un sector de la doctrina a sostener su desaparición de la escena jurídica[63].

Su resurgimiento, en el marco de las economías basadas en la libertad de mercado, ubica a esta institución dentro de límites más acotados y precisos, pues si bien, en cierto modo y en alguna época, su régimen encarnó principios contrarios, actualmente tiende hacia una compatibilización con la libre actuación de los agentes económicos[64].

Como es sabido, de un tiempo a esta parte, se asiste a un proceso de transformación de las principales instituciones que hacen a la dinámica administrativa, el cual se ha generalizado en los países de mayor nivel económico y cultural[65].La filosofía que preside las transformaciones que caracterizan a este proceso se apoya, básicamente, en el principio de subsidiariedad o suplencia –calificado como inspirador de los fundamentos de nuestro Estado de libertad[66]- ( cuya incorporación en los distintos ordenamientos positivos no siempre ha sido explícita, tal como sucedió en los Estados Unidos de Norteamérica, donde, no obstante los problemas provocados por la grave crisis económica de 1929 y, sobre todo, durante la época en que prevaleció la política del New Deal impulsada por el presidente Roosevelt, ha sido uno de los principios más arraigados en el sistema imperante)[67].

En este sentido, debe advertirse que el intervencionismo norteamericano —el denominado Estado de Bienestar— no condujo a una nacionalización generalizada de empresas privadas como técnica de participación del Estado en la economía. Sobre la base del axioma de que no se podía relegar a las reglas del mercado el bienestar social y económico de la nación[68], se crearon un buen número de empresas estatales a fin de estabilizar la economía y conceder préstamos a diversas categorías de personas físicas y jurídicas (Corporación de Recursos para la Reconstrucción, Corporación Federal Aseguradora de Depósitos, Compañía de Reservas Metalíferas, Corporación de Reservas Petroleras, entre muchas otras), algunas de las cuales se disolvieron inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial así como una multiplicidad de agencias reguladoras sectoriales[69].

En Europa e Hispanoamérica las cosas ocurrieron de distinto modo y el proceso intervencionista fue precisamente el inverso. En vez de limitarse a la adopción de medidas de regulación económica[70], el Estado dispuso una fuerte ola de nacionalizaciones[71]. Esa ola ahogó las iniciativas privadas, barriendo las estructuras e instituciones que encontró a su paso, diseñadas para sistemas, tanto de gestión privada como de propiedad privada.

El intervencionismo estatal referido llegó a desvirtuar la raíz del sistema del servicio público. Es que el servicio público, como institución jurídica—,adquiere sentido cuando se lo concibe como un sistema de gestión privada circunscripto a aquellas prestaciones vitales de índole económica que no puedan realizarse bajo un régimen de libertad. La razón de ello estriba en la confusión que se opera, cuando el Estado gestiona directamente los servicios públicos en calidad dedueño o deaccionista de la empresa pública. En tal caso, la potestad regulatoria se unifica en la entidad prestataria y desaparece el poder concedente como controlante, además de la natural tendencia contraria al establecimiento de autorregulaciones dentro de la propia Administración, aun cuando fueran para beneficio de los habitantes.

El proceso de transformación, aún no completado en muchas partes del mundo, plantea el quiebre del sistema estatista que regía la economía y la vida social, caracterizado por la intervención creciente del Estado y su desplazamiento por un sistema basado en la economía de mercado, que privilegia el principio de la libertad en sus diversas manifestaciones, y estimula el consenso, junto con los mecanismos naturales de formación de los precios de los bienes y servicios.

Ese cambio no se ha ceñido al retiro del Estado del escenario industrial y comercial. Es más amplio y significativo dado que comprende, entre otras cosas, la aparición de nuevas funciones estatales originadas en la necesidad de promover y proteger la competencia a través de la limitación o prohibición, en su caso, de los monopolios y de aquellas regulaciones distorsivas del mercado.

Por eso, no debería causar asombro el hecho (por cierto, paradojal) que, para desregular y desmonopolizar determinadas actividades (los llamados —en el derecho comunitario europeo— servicios económicos de interés general[72]), se acuda a los marcos regulatorios a fin de encauzarlas bajo los principios de la nueva visión económica y socio-políticani que su regulación se encomiende a autoridades independientes integradas por personas de reconocida idoneidad técnica.

Y con el bagaje proveniente de las regulaciones y desregulaciones —a la par que con las privatizaciones—[73] se entra de lleno en la era del Estado subsidiario[74], en un proceso que en Latinoamérica se ha mantenido en esa línea en algunos países (v.gr. Brasil, Chile, Colombia y Perú) y en otros, ha retrocedido a los antiguos esquemas estatistas (Ej. Venezuela, Bolivia y, actualmente, Argentina).

La regulación económica constituye una de las funciones esenciales del Estado subsidiario que se configura básicamente —en su dimensión normativa— como una típica emanación del denominado poder de policía. Mediante ella se comprime el ámbito de la libertad en el campo económico a través del establecimiento de límites a su ejercicio y la imposición de obligaciones y cargas, con la finalidad de armonizar los derechos de los prestatarios de los servicios públicos (y demás actividades privadas de interés público que capta el derecho administrativo) con los intereses de la comunidad (entre los que se ubica la protección de los usuarios).

Su necesidad aparece como un correlato del servicio público con el objeto de armonizar los poderes de los prestatarios con el interés de los clientes o usuarios, e incluso, con el interés más genérico y atemporal de la comunidad (interés público, en suma)[75]. Desde luego que ni el grado ni la intensidad de la regulación pueden ser ilimitados ni absolutos, siendo mayor en aquellos supuestos donde existan situaciones de monopolio o de exclusividad, aunque no todo servicio público posee per se estas características. En menor grado, también están alcanzadas por las regulaciones administrativas las llamadas actividades de interés público.

La regulación económica tiene hoy día un nuevo sentido, con motivo de habérsele asignado al Estado en la Constitución, entre otras, la función de estimular y proteger la libre competencia en beneficio de los consumidores. Ello conlleva a adoptar, en forma previa o concomitante, una política de segmentación de los diversos mercados —en tanto sea posible— junto a la desregulación de las actividades comerciales o industriales, con el fin de sustentar las libertades básicas del mercado. De lo contrario, el ámbito donde se encuentran oferta y demanda recibiría señales falsas o artificiales, alterándose el sistema natural de formación de los precios y las condiciones de las transacciones que inciden sobre ellos. Se sabe, por la experiencia de los sistemas interventores, que el costo de los mecanismos estatales que inciden artificialmente sobre el mercado termina siendo pagado por la propia comunidad, sobre cuyos miembros recaen los efectos nocivos de una economía ineficiente.

Ahora bien, el sentido actual que asume la regulación económica —desarrollada con una intensidad mayor en el campo de los servicios públicos— no implica que el Estado abdique de las otras finalidades básicas establecidas en los diferentes marcos regulatorios. Esas finalidades se centran en los aspectos siguientes: i) asegurar la estabilidad de los suministros; ii) alcanzar grados óptimos de eficiencia y calidad en los servicios[76] y iii) proteger las libertades y demás derechos de los usuarios.

8. Conclusiones finales [arriba]

El servicio público, como el derecho administrativo, es producto de una realidad histórica determinada. Esta determinación recibe generalmente el influjo de creencias arraigadas en cada país y en el escenario del derecho comparado, que obra siempre como test comparativo del acierto de las políticas de turno.

Hay, pues, como diría Ortega[77], una razón histórica que explica el sentido y el alcance de la institución en las diferentes épocas, que no se divorcia totalmente del pasado ya sea que implique un retroceso como ha ocurrido en Argentina o una mejora en la calidad de las prestaciones como todos los sectores sociales y políticos pretenden, aunque no coincidan en los medios para llevarla a cabo.

Ante todo, la metamorfosis producida en el servicio público conduce a la necesidad de acotar el concepto a aquellas prestaciones primordiales o esenciales de la población de naturaleza económica, determinadas por ley y sometidas a un régimen propio del derecho público.

El tema de la gestión estatal o privada, no es menor. La historia, sobre todo, la de nuestro país, demuestra que en el período de mayor decadencia económica y de ineficientes prestaciones fue entre 1975-1990, en el que prácticamente todos los servicios públicos estaban en manos del Estado, con tarifas controladas y las empresas bajo el poder efectivo de sindicatos y contratistas privados.

Así como no se puede volver al pasado (aunque haya habido unas cuantas estatizaciones explícitas o encubiertas) tampoco se podrá seguir mucho tiempo con tarifas congeladas que benefician a pobres y a ricos y con subsidios de discutible transparencia, porque ello traduce una economía artificial, que en algún momento,es susceptible de producir una grave crisis económica-social.

El problema que tenemos que superar tiene por causa la concepción de unos cuantos ideólogos y políticosque, en base a creencias antiguas (aunque arraigadas en el pasado), pretenden que el Estado asuma la gestión de la mayor cantidad de servicios públicos que fuera posibley que su control, en vez de hallarse a cargo de autoridades independientes integrada por técnicos de reconocida idoneidad, se realice por funcionarios que dependen del Ejecutivo o por entidades autárquicas que carecen de independencia funcional.

No se trata de propugnar una solución liberal a ultranza sino de tomar la decisión más conveniente en cada caso con arreglo al principio de subsidiaridad que conduce a dejar a los particulares la gestión de aquellas actividades que puedan ellos desarrollar sin la injerencia del Estado. Esto no impide la intervención estatal en caso de la ausencia de la iniciativa privada como tampoco excluye la razonable regulación estatal para equilibrar todos los intereses en juego y lograr satisfacción de las necesidades colectivas primordiales en un marco de armonía social que procure la realización del fin del Estado que no es otro que la realización del bien común.

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* Miembro Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación así como Académico Correspondiente de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas,ambas de Madrid, España.

[1] Muñoz Machado, Santiago,Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tº IV, Iustel, Madrid, 2011, p. 497 y ss. En el derecho argentino, en una tesis notable, se ha dicho que el objetivo final es la construcción de la institucionalidad regulatoria y que los entes reguladores no son meros controladores de la legalidad. Tampoco su actividad se limita a la defensa de los usuarios sino al establecimiento de reglas obligatorias que orientan la actividad de los prestadores a lograr la mayor eficiencia y calidad del servicio público con el menor costo posible para el usuario, cfr. Nallar Dera, Daniel Mauro, Regulación y control de los Servicios Públicos, Marcial Pons, Buenos Aires-Madrid-Barcelona, 2010, ps. 52-54.
[2] Que la doctrina italiana y de la argentina denominó “servicios públicos impropios”; véase: Marienhoff, Miguel S., tratado de Derecho Administrativo, Tº II, 4ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1993, p. 36 y ss., Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Tº III, ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967, ps. 191-192.
[3] “Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité”.
[4] En “Reflexiones sobre la Legislación Económica y el Servicio Público”, ED, 161-857. Sin embargo, en la doctrina suele afirmarse lo contrario (Mairal, Héctor A.,“La ideología del servicio público”, en Revista de Derecho Administrativo n° 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 359 y ss.). En la doctrina francesa se han publicadodistintostrabajos que confirmanlo que sostenemos en el texto: véaseLaubadère, André de, trabajo publicado en: Journées Hauriou, Le Pensé du Doyen Maurice Hauriou et son Influence, Collections Philosophie comparée du droit et de l’État, Extrait des Annales de la Faculté de droit et des sciences économiques de Toulouse, A. Pédone, Paris, 1969, p. 209 y ss.; puede verse también en el mismosentido, Rivero, Jean, “Hauriou et l’avénement de la notion du service public”, en L’Evolution du Droit Public:Etudes en Honneur d’Achille Mestre, Sirey, Paris, 1956, p. 462 y ss.
[5] Sobre las diversas concepciones del servicio público véase SARMIENTO GARCÍA, Jorge H., “Servicios públicos: distintas relaciones, contratos y sujetos”, en AA VV, CASSAGNE, Juan Carlos- RIVERO YSERN, Enrique (dirs.), La contratación pública, vol. I,1º ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 479-506 yCitara, Rubén Miguel, El Servicio Público, Parte I, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1995, p. 21 y ss.
[6] Meilán Gil, José Luis, “El servicio público en el derecho actual”, Revista de Derecho Administrativo, n° 17, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 341 y ss.
[7] Hauriou, Maurice, “La GestionAdministrative”, trad. española publicada en Obra Escogida, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1976, p. 71.
[8] Hauriou, Maurice, Précis du Droit Administratif et du Droit Public Général, 11ª ed., Recueil Sirey, Paris, 1927, en publicacióncit. en nota 7, p. 117.
[9] Se ha dicho que “el servicio público como técnica jurídica nace en el ambiente creado como consecuencia de un determinado entendimiento de las relaciones entre Estado y Sociedad, en cuya construcción teórica habría que citar, además de a Rousseau, a Locke y a Hegel” (conf. Meilán Gil, op. cit., Cap. II, punto 3).
[10] Conf. Meilán Gil, José Luis, La Cláusula de Progreso en los Servicios Públicos, Inmasa, Madrid, 1968, p. 20 y ss.
[11] Véase sobre este punto: Mata, Ismael, “Noción actual del servicio público (luego de las reformas del Estado, de la Const. Nac.)”, en Jornadas Jurídicas sobre Servicio Público de Electricidad, Buenos Aires, 8 y 9-VI-1995, Ente Nacional Regulador de la Electricidad, p. 19 y ss.
[12] Véase el comentario al precepto constitucional español en “Leyes Administrativas”, ed. preparada por REBOLLO, Luis Martín, 8º ed., Aranzadi, Navarra, 2002, p. 146.
[13] Conf. Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, ps. 512-513, a quien seguimos en este punto. Véase también en la línea doctrinaria que propugna una concepción restringida de la noción: Barra, Rodolfo Carlos, “Hacia una concepción restrictiva del concepto jurídico del servicio público”, en LL, 1983-B, p. 363 y Estrada, Juan Ramón de, “Enseñanza privada y servicio público”, en ED, 119-55.
[14] Conf. Meilán Gil, José Luis, “El servicio público en el derecho actual”, en Revista de Derecho Administrativo, nro. 17, punto II.1, Depalma, Buenos Aires, 1994.
[15]Mairal, Héctor A., “El Concepto de Servicio Público en el Derecho argentino actual”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Ediciones Rap, Buenos Aires, s/f, ps. 229/236, esp. p. 231.
[16] Este aspecto ha sido destacado en el derecho británico: Prosser, Tony, Law and theRegulators, ClarendonPress, Oxford, 1997, p. 288.
[17] Véase Sarmiento García, Jorge H., “Noción y elementos del servicio público”, en Sarmiento García, Jorge H. -Farrando (h.), Ismael -Urrutigoity, Javier - Martínez, Patricia R. - Pose, Guillermo A. -Buj Montero, Mónica -pritz, Osvaldo A. F. -Vicchi, Jorge ,Los Servicios Públicos, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 9-10; allí sostiene que no considera conveniente englobarlos en la categoría del servicio público por ser su régimen diferente.
[18] En igual sentido, con fundamento en la Doctrina Social de la Iglesia, véase Sarmiento García, Jorge H., Concesión de Servicios Públicos, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, ps. 26/28.
[19] Vid. Nallar Dera, Daniel Mauro, Regulación y control…, cit., ps. 444-447
[20] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, ps. 81-83; Linares,op. cit., ps. 610-511. La nota de obligatoriedad ya había sido advertida, en Italia, por Arnaldo De Valles (“I servizipubblici”, en Orlando,Vittorio Emanuele (Dir.), Primo Trattato Completo di DirittoAmministrativo Italiano, T. VI, SocietàEditriceLibraria, Milano, 1930, p. 614 y ss.).
Esta nota –la obligatoriedad- es destacada por Mairal, Héctor A., “La ideología...” cit., y en “El concepto...” cit., p. 232. TAWIL, por su parte, disiente con esta postura y considera que el rasgo distintivo del servicio público y el principio básico sobre el cual se asientan los demás, es el de continuidad (conferencia titulada “Los principios en el contrato de concesión de servicios públicos”, en Principios del Derecho Administrativo. Su aplicación práctica, Buenos Aires, 20 y 21 de agosto de 2008.
[21] Gilland, Tony - Vass, Peter, RegulatoryReview 1993, Centre fortheStudy of Regulated Industries, London, 1993, explican el concepto de open access al sostener que la promoción de competencia en el mercado no se refiere a la competencia para obtener redes alternativas de transporte, sino que trata de facilitar el acceso en igualdad de condiciones a productores ubicados sobre la red que compiten entre sí, evitando conductas discriminatorias del propietario de la red en beneficio de su propia fuente de producción.
[22] Lachaume, Jean François, GrandsServicesPublics, Masson, Paris, 1989, p. 23, señala que el régimen exorbitante del derecho privado constituye más una consecuencia de la presencia de un servicio público que un elemento de su definición. Estaidea se reitera en Lachaume, Jean-Francois - Boiteau, Claudie -Pauliat, Hélène, Grands Services Publics, cit., p. 39.
[23] Recuérdese el art. 40 de la ex Constitución argentina de 1949, que nos permitimos transcribir: “La organización de la riqueza y su explotación tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los principios de la justicia social. El Estado, mediante una ley, podrá intervenir en la economía y monopolizar determinada actividad, en salvaguardia de los intereses generales y dentro de los límites fijados por los derechos fundamentales asegurados en esta Constitución. Salvo la importación y exportación, que estarán a cargo del Estado, de acuerdo con las limitaciones y el régimen que se determine por ley, toda actividad económica se organizará conforme a la libre iniciativa privada, siempre que no tenga por fin ostensible o encubierto dominar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar usurariamente los beneficios.
“Los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedad imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente participación en su producto que se convendrá con las provincias
Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallaran en poder de particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa, cuando una ley nacional lo determine.
El precio por la expropiación de empresas concesionarios de servicios públicos será el del costo de origen de los bienes afectados a la explotación, menos las sumas que se hubieren amortizado durante el lapso cumplido desde el otorgamiento de la concesión y los excedentes sobre una ganancia razonable que serán considerados también como reintegración del capital invertido”.
[24] Nos hemos ocupado de este problema en dos trabajos: “Reflexiones sobre la regulación económica y el servicio público”, ED, 161-857 y “El servicio público y las técnicas concesionales”, LL 1995-C,1174.
[25] Cassagne, Juan Carlos, La Intervención Administrativa, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 38 y ss.
[26] Véase De La Cuétara, Juan Miguel, Servicio Público y Telecomunicaciones, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1995, que reproduce la conferencia del autor en las Jornadas Internacionales de Servicios Públicos, realizadas en Mendoza en octubre de 1994.
[27] Para Citara la declaración formal que justifica la calificación legal de una determinada actividad como servicio público es “la conciencia pública de una necesidad comunitaria que, por los motivos propios de la situación del momento, se entiende debe ser satisfecha por el Estado” (op. cit., p. 93). Al respecto, puntualiza que esa necesidad no debe ser de aquellas que pertenecen primariamente al campo de acción de los particulares y que la declaración formal está limitada por el principio de subsidiariedad (op. cit., p. 60).
[28] Diez, Manuel María, Derecho Adm…, cit., Tº III, p. 192 y ss., rechaza la teoría del servicio público virtual que se originó en el Consejo de Estado francés que, en su momento, recibió la fuerte crítica de Laubadère, en cuanto implicaba la abdicación del Legislativo para definir el servicio público que, en vez de limitar sucreación, tiende a facilitarla (op. cit. Tº III, p. 193).
[29] Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime, El Concepto de Servicio Público en el Derecho Administrativo Español, conferencia pronunciada en las Jornadas sobre Servicios Públicos organizadas por la Universidad Nacional de Cuyo y el Instituto de Derecho Administrativo de dicha ciudad, septiembre de 1994. Señala al respecto, que el carácter esencial que le atribuía el art. 128.2 de la C.E. a los servicios públicos “impide la extensión del régimen jurídico de servicio público a otro tipo de actividades que no reúnan ese carácter; en otras palabras, impide considerar a cualesquiera empresas públicas como servicios públicos en todo caso”.
[30] Ariño Ortiz, Gaspar, Economía y Estado, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993. Ver, asimismo, CASSAGNE, Juan Carlos - ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Servicios Públicos, regulación y renegociación, cit., especialmente ps. 9-50.
[31] Aguilar Valdez, “Competencia y regulación...” cit., p. 78, y sus citas.
[32] Véase Marienhoff, Miguel S., “Los ‘privilegios en el derecho público’ (exclusividad; monopolio; exención impositiva). Lo atinente a la ‘reserva de zona’. La ‘zona de influencia’ ”, ED, 162-1200.
[33] Kinnie Smith, S. (jr.), “FutureStructuresfortheRegulatedEnergy Industries Intramuros theUnitedStates”, Journal of Energy& Natural ResourcesLaw, vol. 13, nro. 2, mayo 1995, p. 75, analiza la regulación del servicio público en el mercado energético del futuro.
[34] En este sentido, Mairal, Héctor A., “El concepto de servicio público...” cit., p. 231; Bianchi, Alberto B., en su Prólogo a Martínez de Vedia, Rodolfo, La organización en la regulación de servicios públicos, Ábaco, Buenos Aires, 2003, ps. 9/14, esp. p. 11.
[35] Conf. art. 42, CN. Se ha señalado que el mal funcionamiento de los servicios públicos deslegitima al Estado, Martínez Marín, Antonio, El Buen Funcionamiento de los Servicios Públicos, 2ª ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 17 y ss.
[36]Para un estudio sobre la determinación de un servicio público –publicatio- en el marco de los órdenes nacional, provincial, interprovincial y municipal, véase el cuidadoso estudio de Pérez Hualde, Alejandro, “Competencia para la regulación de los servicios públicos”, en AAVV, Servicio público, policía y fomento – Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ediciones Rap, Buenos Aires, s/f, ps. 287/297.
[37] Por el Decreto 304/06, modificado por el Decreto 273/06, ambos ratificados por ley 26.100, se constituyó la empresa “Aguas y Saneamientos Argentinos Sociedad Anónima” (AYSA), con el objeto de sustituir el servicio que prestaba la anterior concesionaria privada (“Aguas Argentinas S.A.”), cuyo contrato de concesión fue rescindido por el Estado. La empresa AYSA se constituyó como sociedad anónima mercantil regida por la ley 19.550, no siéndole aplicables las prescripciones de la LNPA y su reglamentación, ni el régimen de contrataciones del Decreto 1023/01, ni tampoco la ley de Obras Públicas, así como en general, tampoco las normas o principios de derecho administrativo; todo ello sin perjuicio de la aplicabilidad del régimen de control público de la ley de Administración Financiera 24.156.
Otro ejemplo de estatización, no obstante el propósito declarado de privatizarla, es el de la empresa “Correo Oficial de la República Argentina S.A.”, creada por Decreto 721/04, con un régimen similar al que después adoptó AYSA y que reemplazó a la concesionaria privada “Correo Argentino S.A.”.
[38] Hace algunos años, García de Enterría sostuvo que la reversión no era una cláusula política sino económica (García de Enterría, Eduardo, El dogma de la reversión de las concesiones, en Dos estudios sobre la usucapión en el derecho administrativo,Tecnos, Madrid, 1974). En su momento, AriñoOrtíz propició la atenuación del rigor del dogma de la reversión al propiciar la eliminación de la reversión gratuita cuando no se habían amortizado las inversiones del concesionario: véase AriñoOrtíz, Gaspar, El servicio público como alternativa, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 23, Civitas, Madrid, 1979, ps. 537 y ss., especialmente p. 556; en el mismo sentido: Del GuayoCastiella, Iñigo, El servicio público del gas, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 211.
[39] Art. 4º, inc. 5º, dec. 1738/1992.
[40] Arts. 6º y 7º, ley 24.076.
[41] Véase Mestre Delgado, Juan Francisco, La Extinción de la Concesión de Servicio Público, La Ley, Madrid, 1992, p. 66 y ss.
[42] Sobre los contratos para la prestación de servicios públicos, larga duración, ampliar en Pérez Hualde, Alejandro, “La renegociación de concesiones de servicios públicos. Transparencia en peligro”, en Revista de Derecho Público, RubinzalCulzoni, 2002-2, ps. 131/145, esp. p. 132, y sus citas.
[43]La cuestión ha sidoanalizada en Coase, R. H., “The Nature of the Firm”, en Williamson, Oliver E.- Winter, Sidney G. (Eds.), The Nature of the Firm – Origins, Evolution, and Development, Oxford University Press, Oxford, 1993, p. 67.
[44] Sala Arquer, José Manuel, El Principio de Continuidad de los Servicios Públicos, Instituto Nacional de Aministración Pública, Madrid, 1977, p. 1920, se refiere a este principio calificándolo como principio de adaptación si bien sin extraer las consecuencias que sostenemos en el texto. En nuestra opinión, el principio de mutabilidad del servicio público debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42 CN) y la cláusula de progreso (art. 75, inc. 18 CN) que tipifica, positivamente, el objetivo de bien común como fin del Estado.
[45] Esta caracterización de la potestad tarifaria con base contractual se advierte en los marcos regulatorios eléctrico (arts. 42 y 46, ley 24.065) y del gas (arts. 37 y ss., ley 24.076); ya con anterioridad, Grecco sostuvo “el carácter estrictamente reglamentario de todas las disposiciones concernientes a la organización y funcionamiento del servicio público, entre las cuales se halla, naturalmente, el punto relativo a las tarifas” (Grecco, Carlos M., “Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario”, en Revista de Derecho Administrativo, n° 5, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 491).
[46] Art. 4º, inc. 5º, dec. 1738/92.
[47] Para talsupuesto, en el marco de lasprivatizacionesbritánicas, Littlechild, Stephen C., Regulation of British Telecommunications´ Profitability – Report to The Secretary of State, February 1983, Department of Industry, Londres, 1983, p. 36.
[48] Véase: Perrino, Pablo Esteban, La responsabilidad contractual del Estado, La Ley 2012-F, 1286.
[49] Ampliar en Sarmiento García, Concesión de servicios públicos... cit., ps. 41/45.
[50] Véase nota 22.
[51] Ampliar en Pérez Hualde, Alejandro, “El modelo económico de la Constitución argentina y la reforma del Estado´”, JA2003-II, ps. 880/890.
[52] Véase Comadira, Julio Rodolfo, “Los sujetos reguladores en la postprivatización”, en RAP, n° 183, Ediciones Rap, Buenos Aires, 1993, p. 27 y ss.
[53] Conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1990, p. 86 y ss. y 91/92; Guastavino, op. cit., T. I, p. 40-41 y T. II, p. 322 y ss.; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. I, 8va. ed. act., LexisNexisAbeledoPerrot, Buenos Aires, 2006, p. 79 y ss.
[54] “Recurso de hecho deducido por Poggio, Marta del Campo de; Poggio, José Víctor y Saavedra, Delia Josefina Poggio de, en la causa Fernández Arias, Elena y otros c/Poggio, José s/sucesión”, en Fallos, 247:652 (1960), esp. cons. 5º.
[55] La constitucionalización de la categoría jurídica del servicio público desplaza, al menos en Argentina, toda concepción opuesta a la subsistencia de la institución que ahora resurge montada sobre nuevos principios. Ampliar en Pérez Hualde, El concesionario..., cit., ps. 3/6.
Una consideración general acerca de las tesis que propician la supresión o inutilidad de la noción de servicio público, y una sólida réplica, puede verse en Sarmiento García, “Noción y elementos...” cit., en Sarmiento García et al: Los Servicios Públicos... cit., esp. p. 1 y ss.
[56] Ampliar en Aguilar Valdez, “Competencia y regulación...” cit., p. 68/76.
[57] En igual sentido, Comadira, Julio R., “El Derecho Administrativo como régimen exorbitante en el servicio público”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Ediciones Rap, Buenos Aires, s/f, ps. 17/47, esp. ps. 29/30. Mairal sintetiza: “[A]quí se trata de un actividad privada. No creo que hoy pueda decirse que el servicio público es una actividad estatal”, Mairal, Héctor A.,“El Concepto de Servicio...” cit., p. 232.
[58] En el mismo sentido, Barra, Rodolfo C., Reforma del Estado, Separata de Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice VII, s/l, 1995, p. 3.
[59] En este aspecto, Barra, Reforma del Estado... cit., p. 17.
[60] Cfr. Mairal, Héctor A.,“El Concepto de Servicio Público...” cit-. p. 231; Bianchi, en su Prólogo... cit., p. 11.
En oportunidad de la renegociación de la ley 25.561, el decreto 311/03 “recordó” cuáles eran los servicios públicos comprendidos en la renegociación de la ley 25.561: a) provisión de servicios de agua potable y desagües cloacales; b) servicio de transporte y distribución de energía eléctrica; c) servicio de transporte y distribución de gas; d) servicio de telecomunicaciones de telefonía básica (fija); e) transporte público automotor y ferroviario de personas, de superficie y subterráneo; f) servicio ferroviario de cargas; g) concesiones viales con cobro a usuarios, incluidos los accesos a la ciudad de Buenos Aires; h) servicio portuario; i) vías fluviales por peaje; j) concesión del servicio de la Terminal de Omnibus de Retiro de la Ciudad de Buenos Aires; k) servicio postal, monetario y de telegrafía; l) sistema nacional de aeropuertos.
[61] Conf. Ariño Ortiz, Gaspar, “Teoría y práctica de la regulación para la competencia (Hacia un nuevo concepto en Servicio Público)”, p. 22, ponencia presentada al Seminario sobre Regulación de los Servicios Públicos Privatizados, celebrado en la Universidad de Belgrano, Buenos Aires, los días 5 a 7-IX-1995, advierte que la apertura de los servicios a la competencia se caracteriza, entre otras notas, por “la no calificación como servicio público de una determinada actividad o sector, en su conjunto, sino sólo de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquél”
[62] Ver nota35.
[63] CASSAGNE, Juan Carlos - ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Servicios Públicos, Regulación y Renegociación, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 51 y ss.
[64] Cassese, Sabino, “La trasformazionedeiservizipubblici in Italia”, conferencia producida en el Instituto Italiano de Cultura de Buenos Aires el 12/6/96, publicada en AeDP, Buenos Aires, 1996, sección doctrina, nro. 4, p. 8 y ss.
[65] Se ha dicho que los comienzos de la década de 1980 “marcan el tiempo de la universalización de la economía de mercado o economía libre de empresa, o sea de la autorregulación del mercado como modelo de racionalidad funcional” (Aja Espil, Jorge A., en el prólogo a nuestro libro La Intervención Administrativa, 2da. ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, p. 13).
[66] Conf. Pérez Hualde, Alejandro, El concesionario de servicios públicos privatizados, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 8.
[67] En igual sentido, Bianchi, Alberto B., La Regulación Económica, t. I, Ábaco, Buenos Aires, 2001, ps. 84/85: “[FranklinDelano Roosevelt] enfrentó la crisis sin adherir a ninguno de los dogmas fundamentalistas de izquierda o de derecha que como canto de sirena sonaban por entonces, y desde el primer día de su largo gobierno desarrolló un vasto programa de reformas económicas basadas en la intervención estatal en la economía (...) Entre 1933 y 1935 fueron dictadas una gran cantidad de leyes que cambiaron profundamente el rol del Estado e influyeron en su actividad muchas décadas después de superada la crisis”.
[68] Breyer, Stephen - Stewart, Richard - Sunstein, Cass- Spitzer, Matthew,Administrative Law and Regulatory Policy, 5th ed., Aspen, New York, 2002, p. 22.
[69] Ampliar en Bianchi, La Regulación... cit., ps. 117/122. Unlistado de dichasagenciaspuede verse en Sunstein, After the Rights Revolution – Reconceiving the Regulatory State, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1990, p. 25.
[70] Para los conceptos de regulación económica y de servicio público, pueden verse, con provecho, Aguilar Valdez, Oscar, “Competencia y Regulación Económica – Lineamientos para una introducción jurídica a su estudio”, en Servicio Público, Policía y Fomento, Ediciones Rap, Buenos Aires, s/f, ps. 59/121, esp. ps. 78 y ss.; Cuadros, Oscar, Bases Constitucionales de la Regulación Pública, Universidad Católica de Cuyo, San Juan, 1999, ps. 30/38.
[71] También denominadas “recuperaciones” en nuestro país; véase “Ipucha Martín y otros c/ Cía de Aguas Corrientes de la Pcia. de Bs. As. (en liquidación)”, Fallos, 221:731 (1951); “Huerta J.A. y otros c/ Puerto de San Nicolás S.A.”, Fallos, 224:536 (1952); entre otros.
[72] Una visión británica sobre los conceptos de servicepublic, serviziopubblico, obligaciones del servicio público y actividades económicas de interés general, se encuentra en Prosser, Tony, Law and theRegulators, Clarendonpress, Oxford, 1997, ps. 287/306.
[73] El tema de las privatizacionestambién ha ocupado la atención de la doctrina francesa, véaseLinotte, Didier - Mestre, Achille - Romi, Raphael, Services Publics et Droit Public Economique, 2da. ed.,Litec, París, 1992, p. 241 y ss., o ps. 209 y ss. de la 3ra. edición de 1995; Rivero, Jean-Waline, Jean, Droit Administratif, 16ª ed., Dalloz, Paris, 1996, ps. 444/445; Delvolvé, Pierre, Droit Public de l’ Économie, Dalloz, Paris, 1998, ps. 747/786; Auby, Jean-Marie- Auby, Jean-Bernard, Institutions Administratives, 7ª ed., Dalloz, Paris, 1996, ps. 536/537; Dupuis, Georges - Guédon, Marie-José- Chrétien, Patrice, Droit Administratif, 6ª.ed. rev., Armand Colin, Paris, 1999, ps. 299 y 504; Lachaume, Jean-Francois - Boiteau, Claudie - Pauliat, Hélène, Grands Services Publics, 2da. ed., Armand Colin, Paris, 2000, p. 260; Colson, Jean-Phillipe, Droit Public Économique, 2da. ed., LGDJ, Paris, 1997, ps. 128/154; Chapus, René, Droit Administratif Général, t. 1, 14ª. ed., Montchrestien, Paris, 2000, ps. 352/354.
[74] Cassagne, Juan Carlos, La Intervención Administrativa, p. 109 y ss., con sus respectivas citas. El principio de subsidiariedad sólo justifica la regulación en la medida en que sea necesario que el Estado intervenga (con su actividad legislativa y reglamentaria) para garantizar la continuidad y regularidad de los servicios públicos y armonizar las relaciones entre los prestadores del servicio y los usuarios. En cambio, cuando el funcionamiento del mercado permite la libre elección de los consumidores en un marco de oferta y demanda, sin que concurran posiciones dominantes que lo distorsionan, la regulación carece de sentido, como así también cuando es posible la llamada autorregulación o los acuerdos entre los sectores involucrados. Los mecanismos espontáneos o de consenso resultan siempre preferibles a cualquier regulación proveniente de los funcionarios, muchas veces alejada de la realidad o influida por criterios tanto políticos como ideológicos. Sobre el principio de subsidiariedad en los servicios públicos: González Navarro, Francisco, El Servicio Público y el Principio de Subsidiariedad, conferencia pronunciada en Mendoza el 12-X-1994.
[75] También calificable como interés colectivo; véase, con provecho, Sarmiento García, La concesión de servicios públicos... cit., p. 106 y n. 104, con cita de la sentencia “Bacci, José c/ CHADE”, LL t. 3, p. 957.
[76] Este objetivo tiene, actualmente, rango constitucional (art. 42 CN).
[77] Ortega y Gasset, José, Historia como sistema, ed. Revista de Occidente, 7ª ed., Madrid, 1975, especialmente p. 74 y ss.