La maternidad subrogada en Argentina

The surrogate motherhood in Argentina: Are we witnessing the awakening of informed consent?

Ab. Martín A. Testa*

I. Introducción [arriba] 

Vivimos en el siglo XXI, un siglo que se encuentra en sus primeros años y en el que quedan muchos avances aún por descubrir ya que son impensables o inimaginables los alcances que tendrá la ciencia en los próximos años. Tampoco sabemos que nos deparará el destino a las relaciones humanas en general y a las relaciones familiares en particular. Por esto, tenemos que pensar el pasado y proyectar el porvenir, de cara a la Argentina digna, igualitaria y saludable que nos merecemos.

Tener en miras a la dignidad, la igualdad y la salud de las personas en el mundo actual no es una tarea sencilla y, en este sentido, asumimos que la ciencia, con sus distintas disciplinas, aún no puede dar respuestas a todos los fenómenos que suceden. Sin embargo, como hombres y mujeres de ciencia tenemos la tarea, quizás utópica, en este Estado de Derecho de intentar entender y reflexionar acerca de lo que sucede en el mundo que nos rodea y las complejas problemáticas que el mismo nos presenta, por las generaciones actuales y futuras. Por esto, como sostiene Rabinovich-Berkman “es necesario formar juristas con mentalidad abierta y creativa, pues seguramente serán requeridas respuestas novedosas, valientes” (RABINOVICH BERKMAN 2013:63).

Al respecto, como expresa Lovat, “los avances tecnológicos en salud son inherentes al desarrollo de la humanidad, admitiendo también el requerimiento de un examen de jerarquía de derechos y principios bioéticos que acompañen estos procesos de evolución” (LOVAT 2015: 88).

En este sentido, creemos oportuno coincidir en que la información tiende al crecimiento de las personas, ya que es el primer paraguas protector, lo cual se visibiliza en la jerarquía que nos brinda el conocimiento (PINTO 2007:209). Por ende, entendemos que la política sería el elemento que en líneas generales hace a la esencia de las sociedades modernas en donde el denominador común radica en el fenómeno de un grupo que manda y otro que obedece ya que, si bien el Estado tal como lo conocemos hoy no existió siempre en el tiempo y en el espacio –más bien, es producto de la creación humana- (ORTIZ 1996:5) sí creemos que ha habido una relación de tipo política y por consiguiente se hace necesaria la conducción de la comunidad, representada por la idea del poder político.[1] Veremos luego, la importancia de contar con una política a favor de la integración y protección para las familias del Siglo XXI que tenga en cuenta el interés superior de los niños y niñas en estos tiempos globalizados[2].

Como es sabido, el ingreso de los derechos personalísimos a la Constitución Nacional se produjo, con la reforma del año 1994, a través de la adopción de los pactos, declaraciones, acuerdos y convenios internacionales por la incorporación del artículo 75, inciso 22 en la Carta Magna. Por esta consagración tienen jerarquía constitucional las declaraciones de derechos humanos, que vinieron a suplir las omisiones y silencios de nuestro Derecho Privado. Así la constitucionalización de los derechos de la persona se produjo por un sistema endógeno[X1] , provocado desde el exterior de nuestro ordenamiento jurídico (MESSINA 2005:145). Estos derechos se refieren siempre a las prerrogativas y poderes que garantizan a la persona el goce de sus facultades y del espíritu, o dicho de otro modo, que aseguran al individuo el respeto y desenvolvimiento de su personalidad física y moral (GOLDENBERG 1986:336).

Coincidiendo con Scotti, “en estos tiempos de posmodernidad, nosotros integramos la sociedad de la información, y a la vez, somos parte de la denominada sociedad de consumo. En efecto, en los últimos años ha irrumpido un nuevo modo de comunicación, que ha transformado la realidad social...” (SCOTTI 2008:111). En similitud, es dable destacar que el paradigma actual del planeta globalizado requiere: “Mas humanidad” (CRUCES 2011:1).

Vemos entonces que nuestro derecho actual es la reproducción de la cultura contemporánea, de nuestra civilización posmoderna, que se caracteriza por un pluralismo de estilos de vida. Por ende, esta diversidad cultural trae consigo la diversidad jurídica.[3]

Ahora bien, en Argentina a través de la Ley Nº 26.994 se ha aprobado un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCC). Dicho Código tiene su origen en el anteproyecto redactado por la comisión de juristas creada por Decreto N° 191 del 23 de febrero de 2011, integrada por los doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Dicho anteproyecto fue elevado al Poder Ejecutivo Nacional, quien a su vez, previo a introducir algunas modificaciones, lo remitió al Congreso Nacional.

En el marco del Poder Legislativo, se constituyó para su estudio y discusión una comisión bicameral, en el seno de la cual se desarrollaron audiencias públicas por todo el país y se recibieron ponencias de los ciudadanos e instituciones interesadas. Finalizado este proceso de consultas, la comisión emitió su dictamen, donde volvió a introducir modificaciones y lo puso a consideración de ambas cámaras, que finalmente lo aprobaron, promulgándose el 7 de Octubre de 2014. En virtud de la Ley N° 27.077, se dispuso que el nuevo Código Civil y Comercial entrara en vigencia el 1° de agosto de 2015 (BAROCELLI: 2015).

Esto que comentamos son sólo algunos hechos que tuvieron lugar en los albores de este siglo XXI y que nos permiten aproximarnos a las transformaciones que debe abordar el derecho en este momento histórico, de manera multidisciplinaria y desde la impronta de la bioética.

En este navegar, el concepto de familia no se encuentra ajeno a estos cambios de la realidad social del mundo en que vivimos, en donde las fronteras se diluyen y las diferentes Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) ocuparán un papel protagónico en el desarrollo del derecho durante el siglo XXI.

II. Hacia un cambio paradigmático en el concepto de familia [arriba] 

El concepto clásico de familia se encuentra en una profunda transformación ya que no es ajeno a los cambios sociales y culturales que se están dando en los últimos años. Para entender estos cambios tenemos que tener en cuenta el contexto del mundo en que vivimos. Como bien nos enseña Scotti “en la sociedad internacional, globalizada, intercultural del siglo XXI conviven diversas concepciones, nuevos paradigmas, múltiples modelos de familia: uniones de hecho, familias monoparentales, matrimonios heterosexuales con o sin hijos biológicos, matrimonios homosexuales, matrimonios o parejas con hijos adoptivos, matrimonios poligámicos, matrimonios islámicos, matrimonios “solo consensu”, familias formadas por diversos vínculos de parentesco, las denominadas “familias ensambladas”, entre otras. Todas las formas existentes, desde la familia monoparental hasta los matrimonios entre homosexuales conforman una familia” (SCOTTI 2012:267).

Como señala Viturro, “el funcionamiento corporativo de los poderes judiciales es un reaseguro contra su diversificación y pluralismo, que atenta contra el pleno reconocimiento de los derechos humanos. El hecho de que gran parte de sus integrantes formen parte de un estrato social privilegiado –usualmente conservador en términos morales y uniforme en términos etarios, genéricos, culturales y étnicos–, sumado a la falta de mecanismos institucionales que aseguren la democracia interna, constituye un obstáculo para la realización de los valores pluralistas” (VITURRO 2013:55). Por esto, es necesario contar con profesionales y operadores del derecho y la realidad formados con perspectiva de género y una mirada integral de la compleja problemática que presentan las situaciones del derecho que se está gestando.

Hoy se habla de “ampliación de los tipos de familia”, “revolución reproductiva”, “turismo procreativo” y de “parentantalidad[X2] voluntaria” como fenómenos de la actual realidad familiar, en donde el derecho tradicional por sí solo no puede abordar las problemáticas que se le presentan, siendo necesario contar con una mirada[X3] [MT4] bioética y multidisciplinar.

En efecto compartimos que “en el derecho de familia todas estas nuevas situaciones creadas por las nuevas tecnologías (nuevos modelos de familia, distintas filiaciones, reproducción sin sexo, sexo sin reproducción, nuevas posibilidades de reproducción, planificación eugenésica de la reproducción, etc.) generan cambios que encierran planteamientos éticos importantes ante los que la mirada jurídica no basta, sino que se requiere de una mirada multidisciplinar. Se trata de problemas que, al no tener una respuesta social unívoca, desembocan en una demanda de legislación y eso deviene una típica cuestión de axiología jurídica: cuáles son los valores que debemos proteger y cómo debe hacerse” (LAMM 2012: 79).

Sucede entonces que estos cambios tienen un impacto estructural en el siglo XXI, en donde los principios y valores deben ser tenidos en miras al momento de la interpretación de los alcances y efectos de los institutos del Derecho de Familia de nuestros días, tanto en el ámbito nacional como internacional. En otras palabras, el moderno derecho de familia se encuentra protegido mediante la plena vigencia del[X5] derecho internacional de los derechos humanos.

Siendo la familia un ámbito de desarrollo fundamental para la sociedad y el Estado moderno no es de extrañar que nos encaminemos hacia una noción más plural de familia, acorde a la realidad de estos tiempos e inclusiva del avance científico. En este sentido el artículo 23, inciso primero, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el articulo 16, inciso tercero, de la Declaración Universal de Derechos Humanos expresan que La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado; mientras que el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 sostiene que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. A su turno, el destacable artículo 6 de la Declaración Americana de Derechos y deberes del hombre nos recuerda que Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella; y el articuloartículo 170[X6] , inciso primero, de la Convención Americana de Derechos Humanos reafirma que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.[4]

En materia de derechos humanos el último intérprete jurídico ya no es la propia Corte Suprema de Justicia de Nación (CSJN) sino la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), priorizando, entre otros instrumentos, la implementación plena de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y haciendo una interpretación Pro Homine de los derechos en juego (GONZALEZ-SALZBERG 2011:130).

En este camino, no podemos dejar de mencionar la reciente jurisprudencia de la CorteIDH en el caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Supervisión de cumplimiento de sentencia del 26 de febrero de 2016 y, asimismo el fallo principal de Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica, del 28 de noviembre de 2012 en donde la CorteIDH analizó las condiciones de cumplimiento por parte del Estado de Costa Rica de la sentencia condenatoria oportunamente dictada. Como es sabido, en el 201612[X7] , la CorteIDH analizó el cumplimiento o incumplimiento de lo oportunamente dispuesto en aras de reparar la violación de los derechos a la vida privada y familiar y a la integridad personal en relación con la autonomía personal y el derecho a decidir a tener hijos biológicos a través de una técnica de reproducción humana asistida como así también el derecho a la salud sexual, el derecho gozar [X8] de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el derecho a la no discriminación, los cuales habían sido conculcados a través de una decisión jurisdiccional dictada por la Corte Suprema de Costa Rica mediante la cual declaró la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo Nº 24029-S-1995 que regulaba a el acceso a la fecundación in vitro, lo cual en la práctica implicó, que se prohibiera esta técnica de reproducción humana asistida en dicho Estado, representando un destacable avance a favor de la convencionalidad y de la voluntad procreacional (GIL DOMÍNGUEZ 2016).

En este navegar, desde el prisma de la convencionalidad, la CADH se integra con los demás instrumentos internacionales de derechos humanos de la máxima jerarquía jurídica, teniendo en miras la protección internacional de la familia. En este dialogo de fuentes, cobra especial relevancia la Convención sobre los Derechos del Niño.

III. ¿A que nos referimos con la expresión “Técnicas de Reproducción Humana Asistida” [arriba] 

Las TRHA han ampliado los tipos de familia, permitiendo ser padres[X9] a quienes no podían serlo, ya que facilitan paternidades y maternidades inconcebibles o imposibles tiempo atrás tales como la maternidad de mujeres estériles, la paternidad de hombres estériles, la paternidad sin maternidad, la maternidad sin paternidad, la paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual y la maternidad de mujeres a edades muy avanzadas. Por esto, las TRHA demandan un cambio de la normativa vigente relativa a la filiación, ampliando las opciones de reproducción. En otras palabras, las TRHA cuestionan las nociones tradicionales de paternidad, maternidad y embarazo, ya que hoy ha empezado a cuestionarse la noción de parto como determinante de la maternidad. De esta forma, las TRHA han permitido una “revolución reproductiva” atento a que las TRHA separan la reproducción humana de la sexualidad, ya que gracias a las mismas hoy es posible “la reproducción sin sexo” y el “sexo sin reproducción” (LAMM 2012:76-91).

Tales técnicas representan una herramienta de trasformación cultural y hasta libertaria ya que pueden ser utilizadas por muchas familias para lograr el sueño de tener un hijo o hija, y esto en términos genéticos incluso es sumamente positivo en lo respectivo a la detección y prevención de enfermedades, lo cual está directamente vinculado con la salud de los niños y niñas que nazcan mediante las TRHA. En este aspecto, queda aún mucho camino por recorrer y derecho por navegar.

Una de las TRHA más controvertida es la conocida como maternidad subrogada, gestación por sustitución o alquiler de vientres. De esta técnica nos ocuparemos en el presente trabajo.

IV. La filiación derivada de las TRHA [arriba] 

Una de las preguntas que uno tiene que hacerse casi obligatoriamente es: ¿Cuál es la situación jurídica del niño/a nacido mediante la implementación de las TRHA en los diferentes ordenamientos legales? No se trata de un interrogante menor ya que nos preocupa qué sucede con el niño/a que nace a través de las TRHA, su inscripción en los registros correspondientes, sus derechos, su estado, etc. En otras palabras, la determinación de la filiación es posiblemente la cuestión más importante que plantea la utilización de las TRHA y en la que las normas hasta ahora vigentes son, en el mejor de los casos, insuficientes.

Como expresa Lamm:

“Antes de la aparición de las TRHA, sólo existía la procreación por medios naturales, a través del coito. Consecuentemente, aquel que dejaba embarazada a la mujer, era necesariamente el mismo que aportaba el material genético y la mujer que gestaba el niño en su vientre lo hacía siempre con propios óvulos. Es decir, lo biológico necesariamente comprendía lo genético, ante la imposibilidad de disociarlo. Hoy, como consecuencia de la aparición de las TRA, lo biológico ya no comprende lo genético, ni lo genético comprende lo biológico. En otras palabras hoy el aporte puede ser exclusivamente genético. Entonces, si antes se distinguía entre biológico y voluntario, hoy se presentan tres criterios perfectamente diferenciados lo genético, lo biológico y lo voluntario. Ahora bien, como las TRA permiten que el aporte sea puramente genético, cuando se trata de filiación derivada de las TRA el aporte en general deja de ser biológico (como sucedía en la procreación natural), para comenzar a ser puramente genético. Entonces, mientras que en la filiación por naturaleza el conflicto es entre lo biológico y lo volitivo, en la filiación derivada de las TRA el conflicto es entre lo genético y lo volitivo. Ahora bien, lo biológico importa un plus respecto de lo genético; y como lo genético carece de ese plus adquiere más importancia y relevancia lo volitivo. En definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa en la filiación derivada de las TRA, de modo que cuando en una misma persona no coinciden el elemento genético, el biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia al último. Prevalece la paternidad consentida y querida, por sobre la genética. Se está ante nuevas realidades que importan una “desbiologización y/o desgenetización de la filiación”, y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos comenzándose a hablar de “parentalidad voluntaria” o “voluntad procreacional”” (LAMM, 2012: falta página80-81).

En materia de filiación hay que recordar tener presente que la civilización occidental no es la única existente y por ende el concepto (y tipo) de familia difiere según la cosmovisión del mundo.

Por esto, tenemos presente lo que bien sostiene Diago Diago:

“Las sociedades democráticas occidentales se asientan sobre valores fundamentales, aceptados unánimemente, y que constituyen estándares inspiradores de las diferentes normativas referentes a los derechos humanos y sus correspondientes secuelas: igualdad de sexos, libre manifestación del consentimiento, interés superior del y de la menor… Sin embargo, tales valores no son admitidos en otros ámbitos culturales. Esto es lo que ocurre precisamente respecto del mundo islámico. La configuración de la sociedad musulmana se apoya en algunos principios inaceptables desde una perspectiva occidental actual: la institución patriarcal del mundo árabe y la clara desigualdad de sexos no son más que dos ejemplos de ello” (DIAGO DIAGO 2001:10).

Por consiguiente, el tercer tipo filial, la voluntad procreacional, es un derecho que tendrá un largo camino por delante, atento a que encontrará varias piedras en su reconocimiento como causa de una nueva forma de filiación, gracias a las TRHA. Y si hablamos de filiación y de las técnicas que referimos resulta apasionante lo que sucede, incluso en estos tiempos, con la gestación por sustitución.

Aquí merece especial mención la filiación internacional, el[X10] cual como bien nos enseña la jurisprudencia y la doctrina tiene lugar cuando estamos en presencia de una filiación con elementos extranjeros. Como resulta evidente, este asunto de la filiación internacional es uno de los temas más actuales y apasionantes del derecho internacional privado desde el triple marco de la jurisdicción competente, el derecho aplicable y el reconocimiento y ejecución de las sentencias. Y aquí es notorio que la no regulación de la maternidad subrogada es un obstáculo a sortear para quienes deseen hacer uso de esta técnica ya que si bien hoy es sabido que el reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero debe registe por el principio de favor filiationis atento al principio de extraterritorialidad del derecho y del interés superior del niño, la discrecionalidad judicial podría esbozar una interpretación centrada en un orden publico atenuado y en un fraude a la ley para desconocer los efectos de la maternidad subrogada.

V. La maternidad subrograda: una asignatura pendiente [arriba] 

Nuestro primer encuentro con la temática de la maternidad subrogada tuvo lugar hace aproximadamente unos dos años mediante un artículo de la reconocida jurista argentina Prof. Dra. Luciana Scotti, publicado en la Revista En Letra (SCOTTI 2014:47-78). Por aquel entonces, en el año 2013, el derecho argentino se encaminaba a un cambio de su Código Civil y Comercial, a través de un Anteproyecto, el cual había regulado la maternidad subrogada. [5]

El Anteproyecto del Código Civil y Comercial en su artículo 562 reglamentaba la gestación por sustitución y en este sentido lamentamos que dicho aporte haya sido quitado en el texto definitivo.

En cuanto a los motivos expresados para dicha exclusión se sostuvo que es una figura que ha generado voces encontradas dado que se trata de una técnica especial y de mayor complejidad dentro de las TRHA, que encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más profundo de carácter interdisciplinario por los dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que amerita un debate más profundo de carácter interdisciplinario (KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS LAMM, 2014:524[X11] ).

De esta forma, el Código Civil en cuanto a la técnica de maternidad subrogada se perdía la histórica oportunidad de regular esta modalidad adecuada a la realidad familiar de nuestro tiempo. [6]

En cuanto a la maternidad subrogada, entonces, tenemos un Código Civil que nacía muerto, que estaba condenado, en el mejor de los supuestos, a su aplicabilidad sólo de manera parcial. Contamos con un Código Civil que tiene en miras a la igualdad y autonomía personal, aunque se privo[X12] privó de reconocer aportes trascendentales de la más calificada doctrina nacional e internacional en la materia. Coincidiendo con Scotti, “ante el vacío normativo del nuevo Código argentino, aprobado por Ley 26.994, en vigor desde el 1° de agosto de 2015, será frecuente encontrar casos de personas que recurran a esta técnica en el extranjero. Ahora bien, los efectos de la filiación así obtenida con arreglo al ordenamiento jurídico foráneo que permite la gestación por sustitución, plantearán generalmente un problema de reconocimiento en nuestro país, que debe analizarse a la luz de las disposiciones de Derecho Internacional Privado” (SCOTTI 2015:213).

Se advierte con claridad que no se puede dar respuestas simples a un fenómeno complejo como es la gestación por sustitución, ya que además de la protección internacional de la familia está en juego el interés superior del niño y, ante todo, su identidad.

Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha tenido la oportunidad de expresarse, con valentía, en los casos “Mennesson” y “Labassee”, el 26 de Junio de 2014, superando una situación de incertidumbre y pronunciándose no solo a favor del interés superior del niño sino también a favor del reconocimiento de la gestación por sustitución, lo cual marcó un hito para el respeto a la identidad. [7]

Haciendo un viaje en el tiempo en la lucha por el reconocimiento de la maternidad subrogada realizada en nuestro país han sido la causa del Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 86, 18/06/2013, “N.N. o DGMB s/ inscripción de nacimiento” y del Juzgado de Familia de Gualeguay, “B. M. A. c/ F. C. C. R., ordinario”, 19/11/2013, las que abrieron el debate a través de sus sentencias para la utilización de la maternidad subrogada, a pesar del vacío legal existente sobre esta técnica.

Ahora bien, como no hay nostalgia peor que añorar lo que nunca jamás sucedió, aplaudimos los avances doctrinarios y jurisprudenciales a nivel nacional e internacional que en la temática se vienen dando en los últimos años ya que si bien el Código ha introducido avances destacables y de suma trascendencia para el derecho argentino en el caso de la gestación por sustitución se quedó a mitad de camino y se perdió la oportunidad de dar un gran salto desde las TRHA, a favor de la igualdad.

(i)   

En este navegarAsimismo, la jurisprudencia ha tratado el asunto de, el este controvertido artículo 562 del código civil ha sido puesto en cuestionamiento expresando en un destacable fallo recientemente en donde en el que se resouelvióe la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad de dicha norma ya que “en el art. 562 del CCivCom. el legislador ha tomado una posición desfavorable respecto de la gestación por sustitución en el país, ya que sin prohibirla expresamente, no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer gestante, regla inversa a la que contemplan las legislaciones que admiten la figura. Aplicar aislada y literalmente la norma del art. 562 del CCivCom., sin armonizarla con los derechos de raigambre constitucional, puede constituir una discriminación (...)” [8] (el destacado es propio).

Como es sabido, la gestación por sustitución es una de las TRHA más complejas y controvertidas, denominada de distintas maneras (maternidad subrogada, gestación por sustitución, alquiler de útero, madres suplentes, madres portadoras, alquiler de vientre, donación temporaria de útero, gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro, gestación subrogada, maternidad sustituta, maternidad de alquiler, maternidad por encargo, madres de alquiler y madres gestantes) en donde tienen participación, directa e indirectamente, múltiples actores (padres[X13] comitentes, contratantes o intencionales; la gestante, madre sustituta o “madre de alquiler”; el donante de esperma o el donante de óvulos; hija/os de las mujeres gestantes[X14] ; clínicas especializadas, agencias). La misma tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la gestante (“madre subrogada”, “madre de alquiler” o “madre portadora”) acepta someterse a las TRHA para llevar a cabo el proceso de gestación a favor de una persona o pareja comitente, también llamados “progenitores intencionales”, para quienes la mujer gestante se compromete a entregar el/la niño/a o niña/os que puedan nacer. No obstante, lo que motiva esta práctica no es un fin comercial sino la vocación solidaria, es decir, la intención de querer ayudar a una persona o a una pareja para llevar adelante y hacer realidad su proyecto de vida y familia.

En cuanto a las posibles modalidades afirma Scotti:

“En líneas generales, la maternidad subrogada presenta dos modalidades, la tradicional, plena o total (traditional surrogacy), y la gestacional o parcial (gestational surrogacy). En la primera modalidad, la madre subrogada también es la madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un donante. Puesto que es la propia gestante quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial. En la maternidad subrogada gestacional, la concepción tiene lugar a partir del óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es la madre comitente. Si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada con ella por razón de amistad o parentesco o bien, una donante anónima.

Sin embargo, con mayor precisión, la doctrina ha diferenciado al menos cinco modalidades distintas:

Es posible, en primer lugar, que recurran a esta técnica parejas conformadas por personas de distinto sexo en las que la mujer está aquejada de infertilidad uterina. En tal caso, lo habitual es que a la gestante le sean implantados embriones ajenos: óvulos de la mujer comitente, fecundados por su propia pareja. De esta forma, en esta modalidad no se daría propiamente tanto una maternidad de sustitución como una gestación de sustitución, pues la gestante no será madre genéticamente: el o los niños que dé a luz llevarán los genes de los comitentes. En segundo lugar, también cabe la posibilidad de que la infertilidad de la mujer comitente sea además ovárica, de manera que sea preciso que la propia gestante u otra mujer (donante) aporten óvulos, para su fecundación por parte del hombre de la pareja comitente y su posterior implantación en la gestante…Además, a la maternidad de sustitución suelen acudir parejas del mismo sexo, fundamentalmente hombres... A través de la maternidad de sustitución lograrán tener hijos que también lo sean genéticamente de al menos de uno de ellos, pues se emplearán sus gametos para fecundar óvulos de la propia gestante (cuarta modalidad) o de una tercera mujer, una donante (quinta modalidad), a efectos de implantar los embriones en el útero de aquélla (Orejudo Prieto de los Mozos, P., 2012, 4).” (SCOTTI 2015: 219-220).

En este navegar, podemos observar que la no regulación de la maternidad subrogada se relaciona con el miedo a la libertad, ya que la omisión legislativa es una suerte de negación de derechos que no resiste al llamado bloque de convencionalidad del colectivo de derechos familiares, sexuales y reproductivos. En otras palabras, el argumento de la no prohibición de la técnica no es suficiente ni aceptable, ya que genera una gran inseguridad jurídica al no adecuarse a las nuevas realidades familiares de este siglo y dejando a la maternidad subrogada a discrecionalidad judicial.[9]

Y se trata de una asignatura pendiente ya que es necesario una pronta regulación de dicha técnica con el objeto de dar pleno cumplimiento, en las condiciones de su vigencia, a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), a la Convención de los Derechos del Niño (a quienes se los priva de su identidad e incluso hasta de su correspondiente nacionalidad, entre otros derechos, vulnerando el principio rector del interés superior del niño) como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW, según sus siglas en inglés), entre otros instrumentos internacionales, desde una impronta Pro Homine. En otras palabras, es necesario una mayor sensibilización acerca de los perjuicios e inconvenientes que ocasiona la falta de regulación de la maternidad subrogada en el país, a efectos de concientizar sobre las libertades fundamentales que se encuentran vulneradas.

Hablemos claro, la no regulación de la maternidad subrogada puede implicar una discriminación hacia las minorías más perjudicadas, ya sea a niños/as como así también a mujeres, personas homosexuales y/o a parejas del mismo sexo, entre otros.

Como es sabido, se presentaron dos proyectos legislativos ante la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Nación Argentina con el objeto de reglamentar la maternidad subrogada en el país, el pasado 31 de Agosto de 2016. Uno de los proyectos fue elaborado por un grupo de investigadores/as del Conicet, el cual reúne el trabajo de dos años en conjunto con la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (Samer), presentado por la diputada Analia Rach Quiroga (Expediente 5759-D-2016), el cual retoma la línea del anteproyecto del Código Civil y Comercial, tomando en cuenta los destacables avances de la doctrina y la jurisprudencia en la temática. El otro proyecto que se presentó es impulsado por la Federación Argentina LGTB, e impulsa la creación de un registro de gestantes solidarios, para poder conectar a personas que quieren tener hijos y no pueden, por distintas razones, con aquellos que, por altruismo, estarían dispuestos a llevarlo adelante, como ha explicado María Rachid, una de las impulsoras del proyecto presentado por la diputada Araceli Ferreyra.[10]

Con el objetivo de tender puentes entre los debates que se vienen y las asignaturas pendientes y con la intención de sumar un aporte saludable al debate informado de los asuntos públicos entre las complejidades que presenta esta TRHA es necesario superar este vacio legal y regular si es necesario un trámite judicial previo o no, como así también si la gestante recibirá un pago o no y, por ende, el carácter de la compensación económica; si es necesario haber tenido ya un hijo o no, si hay alguna limitación de edad y/o gestaciones; la responsabilidad y derechos de cada uno de los actores intervinientes; quién debe cubrir los costos; la inscripción en el registro para preservar el interés superior del niño y la identidad a través del pleno reconocimiento de la voluntad procreacional, entre otros.

VI. Pero… Qué es la voluntad procreacional? [arriba] 

La doctrina nos enseña que la voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado.

Siguiendo a Gil Domínguez en nuestro ordenamiento constitucional y convencional, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio, atento a que “desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas (…)” en donde “el elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo” (GIL DOMÏNGUEZ 2014:13). Por consiguiente, el reconocimiento de este derecho determina la contraprestación o deber estatal de garantizar, en igualdad de condiciones, el acceso a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación. Las TRHA posibilitan la concreción de la igualdad normativa, a partir del reconocimiento y respeto de la diversidad humana como inherente a la condición humana, dado que el acceso a dichos procedimientos es una muestra del derecho a la no discriminación en el ámbito filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de personas puedan “disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional” (GIL DOMÏNGUEZ 2014:41).

En este navegar, podemos observar que la voluntad procreacional, a través del previo y libre consentimiento informado, se transforma en una herramienta a favor de una real igualdad de oportunidad sin discriminación, con el objeto de garantizar una tutela judicial efectiva de la dignidad humana y del derecho de toda persona a conformar una familia. Resulta claro, entonces, que no es posible impedir la utilización de los beneficios del desarrollo y avance tecnológico en aras de dar un real cumpliendo a los derechos en juego y superando así la visión binaria del vínculo filial clásico (filiación biológica/filiación adoptiva).

Resulta claro aquí la relevancia del consentimiento informado de cara a la Argentina saludable que nos merecemos atento a que bien podemos decir que la maternidad subrogada es salud en el sentido que la maternidad subrogada da vida. Por tal motivo, la agenda del derecho de la salud debe incluir la falta de regulación de esta compleja técnica como una asignatura pendiente por la cual queda aún mucho camino por recorrer y derecho por navegar.

VII. Conclusiones [arriba] 

Hacemos votos para una inmediata regulación de la gestación por sustitución en el país, en sus diferentes modalidades, adecuada a la realidad familiar del mundo en que vivimos, con una impronta bioética y desde un enfoque interdisciplinario.

Creemos que la reglamentación de dicha TRHA es la mejor solución de cara a la Argentina digna, igualitaria y saludable que nos merecemos, en donde podamos vivir con menos odio hacia lo desconocido y con más respeto, tolerancia e igualdad, no solo en el ámbito familiar.

Esto implicaría que Argentina sea un país respetuoso de la tutela de la dignidad humana en el marco de la cultura occidental en el mundo y, a su vez, evitaría tener que recurrir a buscar en el exterior el efectivo cumplimiento de los derechos familiares, sexuales y reproductivos que, sin discriminación alguna, garantiza el derecho internacional de los derechos humanos. Estaríamos así, ante el despertar del consentimiento informado.

Bibliografia [arriba] 

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Notas [arriba] 

* Abogado (UBA, Argentina). Docente; Investigador Adscripto del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”; Personal de planta permanente; Alumno regular de los cursos intensivos válidos para el doctorado; Miembro de equipo de proyectos de investigación científica (UBACyT; DECyT; Interés Institucional); Colaborador en el Observatorio de Derecho de la Salud; Responsable de la Coordinación de visitas guiadas (Facultad de Derecho, UBA). Coordinador de Relaciones de Comunidad y Consejero Editorial de la Revista En Letra (CEICJUS). Abogado independiente en Estudio Jurídico “Estefania Cuello”. Correo electrónico: martintesta@derecho.uba.ar

[1] ORTIZ, Tulio, Curso del Ciclo Profesional Orientado de la carrera de Abogacía, Poder Político e Internet, Facultad de Derecho UBA, 1er bimestre 2016.
[2] Según ORTIZ, “la palabra globalización encierra en nuestro concepto tres alcances diferentes. El primero al que llamaremos restringido denota a la globalización en su Estado actual consecuencia de las transformaciones tecnológicas y financieras en los últimos tiempos; en un segundo sentido la globalización en sentido amplio es un proceso histórico que coincide con los comienzos de la occidentalización del planeta a partir de los viajes y descubrimientos de fines del siglo XV, finalmente, en un sentido amplísimo la globalización menta a procesos ocurridos en la denominada antigüedad de la civilización occidental o civilización helenística y que tiene que ver con los intentos imperiales romanos o alejandrinos.” [Ver ORTIZ, T. (2007: 1)].
[3] JAYME, Erik, “Direito internacional privado e Cultura pós-moderna”, P. 60. Citado en: SCOTTI, Luciana, El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada…, p. 270.
[4] Todos estos instrumentos de derechos humanos integran, en las condiciones de su vigencia en el ámbito internacional, el bloque de la más alta jerarquía constitucional y convencional en nuestro país.
[5] ARTÍCULO 562.- Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.
[6] Como bien desarrollan Herrera y Lamm:
(i) Ni la prohibición expresa ni el silencio de la ley evitan que la práctica se lleve adelante: antes bien, se utilizan estrategias muchas veces ilegales que generan conflictos que podrían ser evitados con una regulación legal que controle la práctica y resuelvan los problemas que ocasiona.
(ii) Regular la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, porque desde el mismo momento del nacimiento el niño encuentra una familia que lo quiere: además, él mismo no hubiera existido de no haber mediado el acuerdo. El interés superior del niño se asegura limitando el poder de las partes, y esto solo puede hacerse a través de la regulación legal de estos convenios. Ese interés exige contar con un marco legal que proteja al niño, le brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación acorde a la realidad volitiva.
Hasta la fecha, ningún estudio científico de psicología prenatal relativo a la gestación por sustitución ha demostrado que este modo de gestar suponga daño para el niño, ni siquiera potencial. En el primer estudio local en el que se indaga acerca de los aspectos emocionales de esta práctica con un seguimiento de estos niños durante dos años y medio, la licenciada Barón afirma: “La estabilidad emocional que un niño necesita para su bienestar está más relacionada con la historia previa, la personalidad de sus padres y el afecto que les brindan que con la forma en la que fueron concebidos”. Por ende, las primeras investigaciones cualitativas sobre el tema son favorables.
(iii) Una buena regulación puede ser un instrumento eficaz para impedir la formación de un verdadero “mercado negro de vientres” en el que la mujer es un objeto usado por personas que desean tener un hijo a cualquier costa.
La posible explotación de mujeres que se encuentran en situaciones desventajosas es una preocupación legítima, pero la prohibición o el silencio de la ley lo potencia y, consecuentemente, aumenta el número de mujeres que pueden sufrir explotación como consecuencia de esta práctica. En otras palabras, la falta de regulación o la prohibición legal provocan que esta técnica se realice al margen de la ley y, en muchos casos, en la clandestinidad, lo que incrementa los posibles abusos e injusticias. Regular implica que debe hacerse dentro de ciertos márgenes que disminuyen la posibilidad de abusos e injusticias.
(iv) Esta práctica se realiza en muchos países del mundo; las personas que cuentan con recursos económicos viajan al exterior y se someten a estas técnicas fuera de las fronteras nacionales. En consecuencia, las prohibiciones legales podrían ser tildadas de discriminatorias, en tanto se aplican esencialmente a las parejas (de igual o diferente sexo) que no pueden afrontar los gastos que insumen una práctica compleja como la gestación por sustitución; en cambio, quienes tienen recursos económicos van a los Estados Unidos, Ucrania, la India u otros lugares donde dicha práctica está permitida, dando lugar a lo que se denomina “turismo reproductivo” (…).
(v) La gestación por sustitución ofrece una solución a las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios; esta técnica se practica en Argentina (…)
(vi) La ley permite el matrimonio a las personas del mismo sexo, y la gestación por sustitución es la única opción que tiene una pareja compuesta por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (aunque de uno solo de ellos); conforme el principio de igualdad (el mismo que constituyó el pilar del reconocimiento legal de dichas uniones), si un matrimonio de lesbianas puede generar vínculos filiativos a través de las TRHA, ese derecho también debe ser conferido a una pareja de varones (…).
(vii) La regulación de la gestación por sustitución es la tendencia que prevalece en el Derecho Comparado reciente (…)
(viii) No regular o prohibir refuerza la “condena biológica” (…).
(ix) La regulación de la gestación por sustitución favorece el avance y evolución del Derecho. (HERRERA y LAMM, 2014: 526-533).
[7] “El TEDH observa que las autoridades francesas, a pesar de ser conscientes de que las niñas habían sido identificadas en los Estados Unidos como hijas del Sr. y la Sra. Menneson, en un caso y del Sr. y la Sra. Labassee en el otro; negaron el estado filial bajo el derecho francés y dicha contradicción ha socavado la identidad de las niñas dentro de la sociedad francesa. Para el Tribunal las sentencias francesas que excluían o negaban por completo el establecimiento de una relación jurídica de filiación entre las hijas nacidas como resultado de un acuerdo de gestación por sustitución que era totalmente legítimo bajo las normas del Estado en que se realizó, desconociendo a quiénes figuraban según esa legislación como padres, generaron un estado de inseguridad jurídica en el derecho francés y sobrepasaron el amplio margen de apreciación de los Estados. El TEDH observó que aunque los países gozan de un amplio margen de apreciación, en virtud de las difíciles cuestiones éticas involucradas y la falta de consenso sobre esta materia en Europa, ese margen de apreciación debía volverse estrecho cuando se trataba de la filiación, que involucra un aspecto clave de la identidad de los individuos” (LAMM, 2014: 46)
[8] VILLAVERDE, Maria Silvia (Jueza), Fallo: H. M. y otro/a s/ medidas precautorias (art.232 del CPCC.) Tribunal: Juzgado de Familia de Lomas de Zamora, Sala/Juzgado: 7, 30-dic-2015.
[9] Al respecto recomendamos la lectura de lo que se presenta como un breve avance de tesis sobre la gestación por sustitución de Lovat, quien concluye que:
“Los derechos humanos fueron consagrando su existencia de forma progresiva a medida que las diferentes sociedades del mundo comenzaron a aceptar las diferencias entre los seres humanos y admitir la necesidad de protección legal.
En el caso de la gestación por sustitución se evalúan los derechos de los padres sociales, -con clara voluntad procreacional de gestar un hijo propio-; como los derechos de la mujer gestante desde la perspectiva del servicio de alquiler de vientre, como desde su voluntad de ejercer dicho servicio; hasta incluso los derechos del niño por nacer, antes de su concepción y durante su desarrollo en el vientre, y posteriormente, en el reconocimiento filiatorio.
Estos derechos son interceptados por distintas posturas sociales, éticas, morales y religiosas de acuerdo al punto de vista de cada sociedad: tal como advertimos, algunas serán más amplias a favor de la ampliación de derechos y del instituto de la gestación por sustitución; otras más restrictivas utilizarán como fundamentos limitantes tanto la protección del interés superior del niño entendiendo el instituto en estudio como una potencial compra-venta de bebés; como la vulnerabilidad de la gestante que la despojaría de todo consentimiento real; la baja en el nivel de adopciones que sobrevendría a la regulación del instituto; la deformación moral y ética en el concepto de familia; etc.
Las totalmente denegatorias de esta posibilidad poseen legislaciones específicas y antecedentes jurisprudenciales de impedimento filiatorio con los padres genéticos (casos Mennesson y Labassee), claramente violatorias de los derechos humanos de los niños nacidos a través de esta técnica.
Nuestra postura es favorable a la gestación por sustitución. Consideramos que resulta inherente a la libertad de las personas ejercer su voluntad tanto en relación a la disposición del propio cuerpo, como al deseo de traer hijos al mundo por cualquier medio posible siempre en el marco del respeto y dignidad de la persona gestante, repudiando cláusulas del contrato de gestación violatorias de los derechos fundamentales como la vida, consentimiento, y libertad tanto de la mujer gestante como respecto del niño por nacer.
También consideramos que dicho servicio de gestación debe ser retribuido económicamente de forma directa y sin intermediarios a la mujer gestante, como cualquier otra técnica de fertilización asistida, sin perjuicio del resultado final, porque precisamente el objeto de dicho contrato es el servicio de gestación y no el nacimiento de un niño en sí mismo.
El cuestionamiento viene a ser si nuestra sociedad está preparada para la regulación de este instituto que se impone como evolución científica y social, y se incluye en la aceptación de las nuevas conformaciones familiares.
A este respecto, creemos que en los tiempos que corren la sociedad argentina está preparada para la recepción de este instituto pero no sin antes
profundizar y ampliar la libertad individual sobre el límite de disposición del propio cuerpo.
Además resulta incuestionable que la regulación adecuada del instituto evitará la judicialización eventual de casos conflictivos en beneficio de la seguridad jurídica, debiendo hacer hincapié en el interés superior de los niños por nacer a través de esta técnica” (LOVAT 2015: 120-121).
[10]  Himitian, E., “Se reabre el debate legislativo sobre los vientres sustitutos”, Buenos Aires, Diario La Nación, 19/09/2016. Ver también: Honorable Congreso de la Nación Argentina, Cámara de Diputados, trámite parlamentario 5700-D-2016 y trámite parlamentario 5759-D-2016 http://ww w1.hcdn.gov .ar/proyx ml/expedie nte.asp fun damen tos=si&n umexp= 5759-D-2016.