Contrato de fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial
Juan Bautista González Saborido*
I. Introducción [arriba]
En las últimas décadas viene incrementándose la utilización del contrato de fideicomiso para la realización de diversos tipos de negocios. En gran medida esto sucede porque se trata de una figura contractual que presenta diversas modalidades, a saber: fideicomiso de administración, de inversión, de garantía, de proyectos inmobiliarios y construcción, de emprendimientos agrícolas, financieros, etc. Incluso el contrato de fideicomiso ha sido bastante utilizado en la órbita de la administración pública, nacional, provincial y municipal. Su utilidad está fuera de discusión.
Así pues, en los “Fundamentos del Anteproyecto”, la Comisión Redactora manifestó que optó por mantener la estructura de la Ley de Fideicomisos, señalando que “el régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiente en su aplicación” y que por este motivo se mantuvo la sistematización y el texto de la normativa vigente, “sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarias…”[1]
Por lo tanto, la reforma propuesta no implica una ruptura con las regulaciones ya existentes. Por esta razón, la reforma no debiera generar inseguridad en los operadores de fideicomisos hasta tanto entre en vigencia el nuevo código.
Concretamente, la propuesta de reforma se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió a la ley 24.441. En su momento, el Proyecto de 1998 propuso la incorporación de la figura al Código Unificado, sistematizó las normas de la ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de la redacción la doctrina había marcado como necesarios.
Los principales cambios, según se manifiesta en “Los Fundamentos del Anteproyecto”[2], son:
- Se aclara que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto a herencias futuras.
- Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes.
- Se aclaran las facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía.
- Se determina que la liquidación del fideicomiso por insolvencia se realizará por vía judicial.
- Se determina la responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil.
- Se deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con respecto a terceros contratantes con el fideicomiso.
- Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus efectos. (Fundamentos del Anteproyecto Civil y Comercial).
En lo que refiere al aspecto normativo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), fue aprobado por la ley 26.994, y su entrada en vigencia fue adelantada para el 1º de agosto de 2015. El mismo, deroga los art. 1º a 26 de la ley 24.441, que regulaba el fideicomiso ordinario y el fideicomiso financiero, para incorporarlos en el Libro Tercero, Capítulo 30 (art. 1666 a 1700), siguiendo los lineamientos de su antecesora e introduciendo algunas modificaciones que mejoran el instituto.
Un primer aspecto trascendente que debe ser resaltado, es que el contrato de fideicomiso comienza a formar parte del código y deja de estar regulado por una ley especial.
Adelantamos desde ahora, que el nuevo Código no sólo reproduce la normativa de la ley 24.441, sino que apuntala el instituto al introducir algunas precisiones que esclarecen aspectos necesarios para el buen funcionamiento del fideicomiso.
Solo nos queda el interrogante de la admisión del fiduciario del fideicomiso de garantía como beneficiario del mismo, porque implica que sea juez y parte del negocio de garantía, lo que conspira contra la funcionalidad de la figura, diluye el matiz tipificante del fiduciario como administrador de bienes en beneficio de otros, lleva ínsito el conflicto de intereses y pone en peligro la verdadera separación patrimonial.
Pero consideramos que incluso con respecto a estos aspectos confusos del fideicomiso de garantía, los operadores jurídicos sabrán regularlos de tal manera que este correctamente tutelados los intereses de las partes intervinientes.
II. Definición [arriba]
En el nuevo código, se define al contrato de fideicomiso en el artículo 1666 de la siguiente forma: “Artículo 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quién se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, quién se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”
Los contratos modernos, entre ellos el contrato de fideicomiso, responden a la búsqueda incesante de los hombres y las empresas de la optimización de los beneficios que importan la circulación de los bienes de capital. En esta lógica, está admitido que lo que se procura es adecuar las operaciones económicas a las estructuras jurídicas conocidas.[3]
Así, en el contrato se describe un negocio y se pautan en términos más o menos precisos los derechos y obligaciones de las partes en función de aquella operación comercial de resultados previsibles.
Ahora bien, cuando se trata de un negocio más abierto, no resulta posible pactar con claridad los derechos y obligaciones de las partes. En este tipo de negocios abiertos se evidencia un margen amplio de discrecionalidad de las partes, cuyo objeto es lograr el fin del contrato. Subyace en este tipo de negocios una relación de confianza entre los celebrantes que caracteriza al contrato. Pues bien, en donde esta característica se da con particular intensidad, es en el contrato de fideicomiso, permitiéndose de esta forma, el desarrollo de múltiples operaciones económicas.
En ese orden de ideas, el contrato de fideicomiso encuentra fundamento y caracterización suficiente en el deber de lealtad que deben prestarse las partes y se utiliza, debido a su gran versatilidad, en contratos o comisiones de confianza. Y así, alcanzó especial importancia principalmente, en materia de construcción y fondos de inversión.
La finalidad típica del contrato de fideicomiso es la transmisión de una propiedad fiduciaria, que se caracteriza por constituir una excepción a la regla de la transmisión dominial definitiva, ya que luego del cumplimiento de un plazo o una condición, el comprador debe transmitirla nuevamente.[4]
Así pues, tal como señalamos en la introducción, en línea con el incremento y la utilidad que aporta este contrato para los negocios, el nuevo Código reproduce la estructura de la ley 24.441, precisando algunos conceptos y aportando algunas novedades consideradas de utilidad para la mejor funcionalidad del instituto.
Hechas estas necesarias aclaraciones, es importante destacar que en la definición se establece que el fiduciante transmite “o se compromete a transmitir la propiedad”, con lo cual se resalta el carácter consensual del contrato. Si bien esto ya había sido señalado por la doctrina, no deja de aportar claridad que se haya incorporado al texto del código[5].
Mantiene el esquema del fideicomiso, donde intervienen un fiduciante, que es quien transmite la propiedad fiduciaria de determinados activos a un fiduciario, administrador de los mismos, para que queden afectados a un determinado fin (el negocio subyacente), en favor de un tercero, denominado beneficiario.
Es decir que se mantiene el patrimonio de afectación del fideicomiso, separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario (arts. 1685 y 1686).
La estructura fundamental de contrato, sigue consistiendo en un negocio integrado por dos estamentos inescindibles, el correspondiente al contrato que determina la relación jurídica entre fiduciante y fiduciario y el de la transmisión de la propiedad fiduciaria, que perfecciona la afectación del bien pertinente al negocio diseñado, a favor de ese tercero beneficiario.
III. Principales modificaciones [arriba]
En el presente acápite nos vamos a encargar de plantear cuales son las principales modificaciones que depara el nuevo código en materia de contrato de fideicomiso.
En primer lugar comentaremos aquellas que nos parecen más importantes y luego señalaremos de manera sumaria la totalidad de las modificaciones.
3.1. El fiduciario puede ser beneficiario.
En primer lugar, la gran novedad es la posibilidad de que el fiduciario pueda ser instituido como beneficiario.
La Ley 24.441 de fideicomiso todavía vigente, guarda silencio sobre la posibilidad de que el fiduciario pueda ser el beneficiario del fideicomiso. Aunque el artículo 7 de la ley citada, establece que “[e]l contrato no podrá dispensar al fiduciario… de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”, y sobre dicha base, puede plantearse que la condición de beneficiario del fiduciario estaba vedada. Debido a este texto legal predominaba en la praxis una opinión restrictiva respecto a esta posibilidad y lo cierto es que esta modalidad no era utilizada, al menos habitualmente.
En el nuevo código, el último párrafo del artículo 1673 del nuevo CCyC establece expresamente que el fiduciario puede ser beneficiario, pero que “[e]n tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.” Esta modificación, adelantamos, posibilita la incorporación de la figura del fideicomiso de garantía. Sobre este tema nos explayaremos más abajo.
Sin embargo, debemos precisar, en relación a la posibilidad de que el fiduciario pueda ser también fideicomisario, el artículo 1672 del nuevo CCyC es claro en cuanto dispone que el fiduciario no pueda ser fideicomisario.
La posibilidad de que el fiduciario pueda constituirse en beneficiario ha suscitado algunas dudas ya que no se prevé en la reforma en forma precisa el procedimiento para el caso de conflicto de intereses.
No obstante, a nuestro criterio, es claro que en caso de que la cuestión se judicialice, se podrá acreditar que intereses son los que privilegió el fiduciario, si los suyos o el de todos los beneficiarios.
No debemos olvidar, asimismo, que las partes puede prever en las cláusulas del contrato la forma de evitar o prevenir que en estos casos el fiduciario obra sin respetar el principio de buena fe implementando mayores controles respecto de la administración del patrimonio fideicomitido.
3.2. Las universalidades de bienes pueden ser objeto del fideicomiso.
Otro aspecto relevante, es que el artículo 1670 del CCyC introduce como novedad la posibilidad de que las universalidades de bienes (como por ejemplo, un fondo de comercio) puedan ser objeto del fideicomiso.
A su vez, en lo relativo al fideicomiso testamentario, el artículo 2493 del CCyC dispone que el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda, o una parte indivisa de la herencia, dejando a salvo los derechos de los herederos forzosos sobre la legítima. Sin perjuicio de ello, el artículo 1670 antes citado prohíbe expresamente el fideicomiso sobre herencias futuras.
Sin embargo, se prohíbe que los derechos reales de garantía puedan ser transferidos sin el crédito que aseguran y, por consiguiente, no pueden ser objeto del fideicomiso. En ese orden, el artículo 2186 del CCyC, ubicado en las disposiciones comunes de los derechos reales de garantía, dispone que “…Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos….”.
3.3. Fideicomiso de garantía
El nuevo ordenamiento introduce como novedad el fideicomiso de garantía, al establecer en el artículo 1680 que si el fideicomiso se constituye con tales fines, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresan al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Así, el CCyC pone fin a cualquier discusión sobre la legalidad del fideicomiso en garantía, que a diferencia del fideicomiso financiero y testamentario, no estaba contemplado en la Ley de Fideicomiso.
Como crítica, se advierte que el artículo en cuestión es muy largo y demasiado abarcativo. Esto, indudablemente, constituye un desacierto en cuanto a técnica legislativa.
No obstante ello, y pese a la indeterminación que genera el texto legal, es importante que se habilite esta modalidad de fideicomiso. En cuanto a la indeterminación, serán las partes las que regularán, conforme a sus intereses, los derechos y obligaciones supliendo la imprecisión del código.
3.4. Obligación de contratar un seguro
El artículo 1685 del CCyC establece que “sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso”. Asimismo, dispone que en caso de que no haya contratado seguro o cuando el seguro resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos, el fiduciario es responsable en los términos del artículo 1757. Esto significa que, en dicho caso, el fiduciario tiene responsabilidad objetiva, y por consiguiente debe responder por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas.
3.5. Liquidación del fideicomiso
Ante la circunstancia de que un fiduciario se encuentre frente la insuficiencia de los activos fideicomitidos, y que esto dificulte o imposibilite el desarrollo del negocio fiduciario, el nuevo código establece que los fideicomisos no quiebran, pero que su liquidación deberá estar a cargo del juez competente quién actuará bajo las normas de procedimiento de los concursos y las quiebras, en lo pertinente (art. 1687 del CCyC).
Es decir, que se prevé la liquidación judicial del fideicomiso en forma semejante o análoga a un concurso o una quiebra.
3.6. En suma
Las principales modificaciones introducidas son las siguientes:
Ø El objeto del fideicomiso: Ahora pueden ser objeto del fideicomiso bienes determinados que se encuentren en el comercio y también las universalidades de bienes, como un fondo de comercio (art. 1670 del CCyC).
Ø Actuación de cofiduciarios: La posibilidad de que actúen cofiduciarios, para los casos de administraciones complejas, en cuyo caso la responsabilidad de los mismos por su gestión es solidaria (art. 1674 del CCyC).
Ø Obligación de rendir cuentas: La obligación inexcusable del fiduciario de rendir cuentas, la que puede ser solicitada no solo por el beneficiario, sino también por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso (art. 1675 del CCyC); quedan prohibidas las cláusulas de dispensa de esa obligación como así también las de indemnidad (art. 1676 del CCyC).
Ø Sustitución del fiduciario: La sustitución del fiduciario, conforme lo previsto en el contrato de fideicomiso o por designación del juez (art. 1679 del CCyC), lo que resulta un acierto, si se tiene en cuenta la importancia de la continuación del negocio y el logro del fin perseguido.
Ø Se reconoce el fideicomiso de garantía: El reconocimiento del fideicomiso de garantía, que tantos debates doctrinarios sobre su admisibilidad había despertado la ley 24.441, al no mencionar esta modalidad de fideicomiso (art. 1680 del CCyC), quedando así despejadas todas las dudas, principalmente en materia de asistencias crediticias.
Ø La aceptación del fiduciario del fideicomiso de garantía, como beneficiario: Esta posibilidad se reconoce en el art. 1671 del CCyC, lo que si bien resulta extraño a tenor del rol que cumple el fiduciario y las obligaciones expresas irrenunciables que tiene respecto del fiduciante como del beneficiario, no dejar de ser bienvenido;
Ø Se mantiene la separación patrimonial: El mantenimiento del principio de la separación patrimonial, ya que los activos fideicomitidos constituyen un patrimonio separado, tanto del fiduciario, como del fiduciante y del beneficiario (art. 1685 y 1686 del CCyC), principio que refuerza el negocio fiduciario por acotación de los riesgos inherentes al mismo.
Ø La obligación del fiduciario de contratar seguros: La eliminación de la limitación de la responsabilidad objetiva hasta el valor del activo fideicomitido, que gozaba el fiduciario en la ley 24.441, lo que ahora es suplido por la obligación del fiduciario de contratar seguros contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso (art. 1685 del CCyC).
Ø La liquidación del fideicomiso: La introducción de nuevos mecanismos de liquidación del fideicomiso, cuando se encuentra ante la insuficiencia de los activos fideicomitidos, que dificultan o imposibilitan el desarrollo del negocio fiduciario, en virtud de que los fideicomisos no quiebran; liquidación que deberá estar a cargo del juez competente y bajo las normas de procedimiento de los concursos y las quiebras, en lo pertinente (art. 1687 del CCyC).
IV. Conclusión [arriba]
Nos parece, en lo que respecta al contrato de fideicomiso, que la reforma es en líneas generales acertada.
Se logra la continuidad con la estructura legal heredada de la ley 24.441 y se le agregan algunas mejoras que provienen de la doctrina, de la práctica y de la jurisprudencia. Se mantienen las principales características de este contrato que ha tenido una gran implementación en las últimas décadas y que ha sido y es, un instrumento de notable desarrollo para los negocios jurídicos en donde prima la fiducia o confianza.
Hay algunos errores en técnica legislativa que pudieron haberse evitado, como por ejemplo, lo relativo al fideicomiso de garantía y el posible conflicto de intereses cuando el fiduciario sea instituido también como beneficiario. Pero no obstante ello, somos de la opinión de que los operadores jurídicos tienen las herramientas necesarias para suplir este tipo de falencias con el objeto de llevar a buen puerto sus negocios comerciales.
Merece señalarse especialmente la posibilidad de una mayor utilización del fideicomiso testamentario, pues se mejora la regulación de la figura y ofrece una nueva perspectiva la reducción de la cuota de la legítima rigurosa y la posibilidad de disponer de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad.
Como toda reforma, es a través de la labor de los doctrinarios, jueces y sobre todo de los operadores jurídicos, la manera en que se irán despejando las incertidumbres y se irá aceitando el uso de este importante contrato.
Notas [arriba]
* Abogado. Profesor de Economía Política y Derecho económico y Derecho comercial II (Contratos comerciales USAL).
[1] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora, Infojus, primera edición, Buenos Aires, 2012, pp. 673 -674
[2] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora, Infojus, primera edición, Buenos Aires, 2012, pp. 673 -674
[3] GHERSI, Carlos Alberto, Contratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial, Tomo 2, Editorial Astrea, 6ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2006, pp. 247.
[4] Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo III, Rubinzal Culzoni, 1999,pp. 293 y sig.
[5] Condoleo, Néstor “Fideicomiso [en línea]. En Análisis del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial 2012, Buenos Aires; El Derecho. Disponible en: http://bib liotecadig ital.uc a.edu. ar/respos itorio/cont ribuciones/f ideico miso-n éstor-cond oleo.pdf [Fecha de consulta: 20 de abril de 2015].
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